Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
1ª Turma GMARPJ/vmn
I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16-DF. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista.
Agravo e Agravo de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. TEMA 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização e em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas, conforme se depreende do trecho destacado.
3. Assim, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
4. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 775-65.2020.5.10.0016, em que é Recorrente(s) EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Recorrido(s)S INFINITY SERVIÇOS LTDA. - EPP e SANDRO RIBEIRO DA TRINDADE.
Esta Primeira Turma, mediante acórdão prolatado em 25/05/2022, negou provimento ao agravo interposto pela parte ré mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
Contra essa decisão a Administração Pública interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC
I - AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade pertinentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do agravo e do agravo de instrumento.
MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ADC 16-DF. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de retratação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, exerce-se o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo e ao agravo de instrumento para se determinar o julgamento do recurso de revista, cumpridas as regras do Ato SEGJUD.GP no 202 de 10/06/2019. Reautue-se.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. TEMA 246. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO
O Juízo de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda ré (ECT), sob os seguintes fundamentos:
"O reclamante alega na inicial que prestou REserviços na função de auxiliar operacional à ECT durante a vigência contratual. Afirma que foi imotivadamente dispensado sem receber as verbas rescisórias. Postula a condenação subsidiária da segunda demandada.
Em defesa, a ECT aponta a inexistência de vínculo laboral com o autor, pois pactuou apenas a prestação de serviço de apoio ao tratamento de carga postal com a primeira ré. Invoca a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo e. STF na ADC 16, arguindo a necessidade de comprovação de culpa do ente público para aplicação da Súmula 331 do TST. Indica violação do art. 8º da CLT pela prevalência do interesse particular sobre o público aduzindo que não incorreu em culpa in eligendo ou in vigilando.
Não obstante, extrai-se dos elementos dos autos que o reclamante prestou serviços em sede da segunda reclamada, desempenhando a função de auxiliar operacional, conforme termos da defesa e contrato de prestação de serviço ao ID. D1b5274.
Resta patente, portanto, que a segunda demandada beneficiou-se do trabalho ofertado pelo obreiro, circunstância que se amolda ao entendimento contido na Súmula 331 do TST.
O verbete em referência foi alterado para incluir os itens V e VI acrescentando especificações referentes à responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública quando atuam na condição de tomador de serviços e que agem culposamente no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, sobretudo quanto à fiscalização da empresa prestadora em relação às obrigações legais e contratuais.
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial apenas reafirma a existência de responsabilização subsidiária do tomador de serviços, desde que comprovada a sua culpa subjetiva pelo inadimplemento da empresa prestadora, o que traz a lume o conceito civil da culpa in vigilando.
Tal compreensão conforma-se ao decidido pelo e. STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, em que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere, de plano, a responsabilidade à Administração Pública, sendo necessária a evidência de atuação omissa ou negligente quanto ao cumprimento do contrato.
Compatível, portanto, a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração com o conteúdo do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, desde que comprovada atuação culposa por ausência de fiscalização na execução contratual. A culpa subjetiva tem por fundamento a conduta omissa do ente público que falta com o dever de fiscalizar o contrato, nos termos do art. 67 da lei mencionada.
Além de tais critérios legais, a Instrução Normativa nº 03/2009 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão estabelece, no art. 19-A, várias regras para os editais de contratação visando à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas, à luz do entendimento expresso na Súmula 331/TST.
No caso dos autos, embora a segunda reclamada apresente argumentos refutando sua responsabilização, não demonstra que atuou de forma diligente quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista pela empresa que contratou para a prestação dos serviços terceirizados, fazendo emergir sua conduta omissiva e incorrendo, por consequência, na culpa in vigilando.
Os documentos anexados à defesa da ECT, embora indiquem diligências efetuadas por esta quanto à inadimplência empresarial, não foram suficientes para demonstrar a efetiva fiscalização contratual pelo ente público, pois sequer houve regular recolhimento do FGTS e pagamento das verbas rescisórias.
Na verdade, os elementos dos autos apontam para a inadimplência e inidoneidade empresarial, tanto é que a primeira reclamada encontra-se em local incerto e desconhecido, restando revel e confessa nos autos.
Ora, a fiscalização do cumprimento do contrato deve ser contemporânea à concretização das respectivas cláusulas, e mais ainda em se tratando de prestação de serviços que envolve créditos de natureza alimentar e obrigações legais que geram direitos essenciais ao trabalhador.
Posto isto, reconheço, na forma da Súmula 331, V e VI do TST, a responsabilidade subsidiária da ECT por eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao reclamante, abrangendo a condenação todas as parcelas pecuniárias porventura apuradas em sentença, excepcionando-se apenas as obrigações de fazer.
Aplicáveis à segunda reclamada as prerrogativas do Decreto-lei nº 509/69, sendo isenta de custas e dispensada da realização de depósito recursal, detendo prazo em dobro para recorrer. Eventual execução será realizada em observância aos termos do art. 100 da CF/88.
No tocante aos juros de mora a serem aplicados à fazenda pública, embora a matéria seja afeta à fase de execução de sentença, destaco, desde já, a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1 do c. TST, cujo entendimento não se altera em face da nova redação conferida ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 pela Lei nº 11.960/2009, ante o caráter subsidiário da responsabilidade atribuída ao ente público" (fls. 281/284).
A ECT recorre aduzindo que não lhe é aplicável a Súmula n.º 331, IV, do C. TST, uma vez que "a farta documentação probatória permite afirmar que não restaram demonstradas falhas na fiscalização" da contratada.
Alega, ainda, que o controle sobre a contratada observou os limites da lei, uma vez que não lhe é permitido "intervir na administração (gestão de pessoal)" da primeira ré e que é do autor a incumbência de apresentar provas dos fatos constitutivos referentes ao direito buscado (fl. 302).
Pois bem.
Dispõe o art. 71 da Lei n.º 8.666/93:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".
Em relação a essa matéria, este Egr. Tribunal Regional já sedimentou entendimento de que a interpretação do dispositivo legal transcrito deve ser feita à luz dos princípios que norteiam o ordenamento jurídico.
À evidência, a Súmula n.º 331, IV, do C. TST resultou de uma interpretação conforme a Constituição do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, prestigiando os princípios da valorização do trabalho e da dignidade humana.
Buscou-se, assim, dar eficácia jurídica e social aos direitos laborais oriundos da terceirização, responsabilizando, de maneira subsidiária o tomador de serviços, que é o beneficiado pela força de trabalho despendida pelo empregado.
Diante disso, prestigio o entendimento esposado por esta Egr. Turma, conforme decisão abaixo transcrita:
"1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA. O ex. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC Nº 16, em 24/11/2010, e do RE 760931, em 30/3/2017, preconizou a impossibilidade de condenação automática do ente público pelas obrigações impostas às empresas prestadoras de serviços, contratadas pela administração. Consagrou, todavia, a Corte Suprema a viabilidade da condenação subsidiária, quando evidenciada conduta omissiva ou comissiva da administração na fiscalização dos contratos. Na concreta situação dos autos, à luz das regras que disciplinam a distribuição do ônus da prova, tem-se que a tomadora dos serviços não logrou demonstrar haver adotado plena fiscalização dos contratos de trabalho assumidos pela empresa prestadora dos serviços, o que autoriza a condenação sob a modalidade subsidiária, na esteira das decisões emanadas do e. STF e da Súmula nº 331, V, do TST. (...)" (TRT 10ª Região, 3ª Turma, RO 0001198-82.2016.5.10.0010, Rel. Des. José Ribamar Oliveira Lima Júnior, julgado em 24/4/2019, publicado em 26/4/2019).
Nesse sentido, ressalto que a licitação pública, por si só, não tem o condão de liberar a contratante da responsabilidade subsidiária quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada para lhe prestar serviços.
Segundo Maurício Godinho Delgado:
"a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante) mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, no mínimo, a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa desse modo o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV da Súmula 331/TST)" (in Curso de Direito do Trabalho, 6ª edição, LTr, p. 461).
No presente caso, ainda que a recorrente entenda que tomou todos os cuidados na contratação, é seu dever se precaver, fazendo constar no contrato administrativo sanções que obriguem o contratado, haja vista ser ela a detentora do direito/dever de fiscalizar a execução dos serviços, incumbência que não exclui a vigilância quanto à idoneidade do contratado.
Ao revés do que afirma a ré, os documentos anexados aos autos não confirmam a fiscalização regular da contratada, o que demonstra que a parte agiu de forma culposa, devendo arcar com as consequências de sua omissão.
Portanto, presentes a conduta omissiva, até porque a recorrente não demonstrou ter tomado cuidados suficientes em relação à fiscalização do contrato firmado com a primeira demandada tanto que não adotou providências que evitassem prejuízos aos empregados desta.
A decisão tomada pelo Exc. Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, quando "se pronunciou pela constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo único" (ADC 16, de 24/11/2010) em nada altera esta conclusão, eis que a omissão culposa da administração em relação a fiscalização de seus contratados sempre restará caracterizada nas situações em que o empregador inidôneo não honrar seus compromissos trabalhistas sem que o contratante tomasse o cuidado de reter parte dos valores contratados para satisfazer tais obrigações.
No que tange à questão do ônus da prova, esta Egr. Turma, com base no princípio da aptidão para a prova, adota o entendimento de que tal incumbência é obrigação do ente público.
Tal posicionamento coaduna com a atual jurisprudência do C. TST:
(...)
Com efeito. Atribuir ao empregado hipossuficiente o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de trabalho firmado entre a empresa que o contratou e o ente público que se beneficiou do seu trabalho configura imposição de prova excessivamente difícil ou impossível de ser produzida (art. 373, § 2º, do CPC).
Sendo assim, não há como afastar a responsabilidade prevista no inciso IV da Súmula n.º 331 do C. TST:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)".
No que tange à responsabilização da recorrente, já foi devidamente esclarecido que esta decorre do próprio texto constitucional, assim como também já foram expostos todos os fundamentos que levaram à condenação.
Outrossim, o fato gerador da responsabilidade civil da segunda reclamada foi o abuso do direito de terceirizar, pois deveria fiscalizar o cumprimento do contrato e escolher melhor a empresa intermediadora de mão de obra.
Por fim, não reputo violados nenhum dos dispositivos legais ou constitucionais mencionados pelo recorrente.
Especificamente quanto à pretensão da recorrente quanto à abrangência da condenação, esclareço que a responsabilidade subsidiária é exatamente a transferência do ônus de cumprir com o título executivo judicial, em caso de inadimplemento do devedor principal, como mencionado nos itens V e VI da Súmula n.º 331 do C. TST:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
No mesmo sentido dispõe o Verbete de Jurisprudência n.º 11 deste Egr. Regional:
Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Indica, dentre outros fundamentos, contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Em observância à tese vinculante fixada pelo STF, impõe-se o reconhecimento da transcendência política da matéria veiculada no recurso de revista (art. 896-A, § 1º, II, da CLT). O recurso alcança conhecimento.
No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização e em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas, conforme se depreende do trecho destacado.
O Tribunal Regional, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, consignou que:
(...) No caso dos autos, embora a segunda reclamada apresente argumentos refutando sua responsabilização, não demonstra que atuou de forma diligente quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista pela empresa que contratou para a prestação dos serviços terceirizados, fazendo emergir sua conduta omissiva e incorrendo, por consequência, na culpa in vigilando.
Os documentos anexados à defesa da ECT, embora indiquem diligências efetuadas por esta quanto à inadimplência empresarial, não foram suficientes para demonstrar a efetiva fiscalização contratual pelo ente público, pois sequer houve regular recolhimento do FGTS e pagamento das verbas rescisórias.
Na verdade, os elementos dos autos apontam para a inadimplência e inidoneidade empresarial, tanto é que a primeira reclamada encontra-se em local incerto e desconhecido, restando revel e confessa nos autos.
Ora, a fiscalização do cumprimento do contrato deve ser contemporânea à concretização das respectivas cláusulas, e mais ainda em se tratando de prestação de serviços que envolve créditos de natureza alimentar e obrigações legais que geram direitos essenciais ao trabalhador.
(...)
No que tange à questão do ônus da prova, esta Egr. Turma, com base no princípio da aptidão para a prova, adota o entendimento de que tal incumbência é obrigação do ente público.
De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
2. MÉRITO
Conhecido o recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - em juízo de retratação, conhecer do agravo e do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao administrador público. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor do recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação. Brasília, 15 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator