Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818, I, da CLT, impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo. Agravo provido.
II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Visando a prevenir possível ofensa ao artigo 818, I, da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.
III. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública, tomadora de serviços. Concluiu que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT). 3. Sucede, porém, que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 4. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818, I, da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10581-88.2020.5.15.0080, em que é Recorrente CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA e são Recorridos DUNBAR SERVIÇOS DE SEGURANÇA EIRELI e RAFAEL SANTANA.
O Tribunal Regional do Trabalho, a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Interposto recurso de revista pela Reclamada, foi-lhe denegado seguimento, havendo a interposição de agravo de instrumento pela parte.
A aludida parte interpôs agravo em face de decisão monocrática, mediante a qual foi negado provimento ao seu agravo de instrumento.
Esta Turma negou provimento ao agravo.
Dessa decisão a Reclamada interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
MÉRITO
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Eis os fundamentos da aludida decisão:
(...)
De início, convém assinalar que não há falar em sobrestamento do feito, uma vez que o Relator do RE 1.298.647 no Supremo Tribunal Federal, Ministro Nunes Marques, indeferiu o pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral publicação: DJE de 29/4/2021.
Conforme registrado na decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.
Em 30.3.2017, por ocasião do julgamento do RE 760.931, a Excelsa Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a seguinte tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Oportuno notar que não há, na tese firmada no julgamento do RE 760931, qualquer indicação objetiva de parâmetros que possam permitir a exata compreensão acerca da possibilidade ou impossibilidade de imputação da responsabilidade subjetiva aos entes públicos contratantes de serviços terceirizados, com fundamento no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
A leitura dos debates travados na construção da tese jurídica em exame revela que a Administração Pública só poderá ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (artigo 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93).
Feitos esses registros, anoto que no presente caso, o Tribunal Regional, após exaustivo exame do conjunto fático-probatório dos autos - inviável de reanálise nesta instância extraordinária (Súmula 126/TST) -, consignou ter sido insuficiente a fiscalização promovida pela Tomadora, circunstância que caracterizou a culpa in vigilando do Reclamado. Nesse sentido, colhe-se do acórdão:
(...)
No caso, como denotam as afirmações das partes e os documentos por elas juntados, o primeiro reclamado foi contratado pelo recorrente para lhe prestar serviços e, deste contrato, originou-se o contrato de emprego mantido entre o autor e aquele réu. Trata-se de hipótese típica de sublocação de serviços, também denominada subcontratação ou "terceirização", da qual decorre a responsabilidade do contratante (segundo reclamado) pelos créditos trabalhistas dos empregados do subcontratado (primeiro reclamado).
Nesse contexto, o segundo reclamado deveria ter comprovado que não se omitiu de maneira culposa na fiscalização do contrato mantido com o primeiro réu, pois era fato impeditivo do direito do autor (CLT, art. 818 e CPC, art. 373, inciso II), e desse ônus ele não se desvencilhou suficientemente. Não obstante a documentação juntada com a defesa ateste que acompanhou as irregularidades perpetradas pelo primeiro réu, o que é merecedor de elogio, é certo que tal providência não foi suficiente para elidir o inadimplemento do empregador ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias devidas ao reclamante, tanto que foi obrigado a ajuizar a presente ação para ver seus direitos garantidos. Em outras palavras, o reclamado não foi diligente o bastante em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte do contratado, como previsto no artigo 67 da Lei n. 8.666/91, do que decorre sua culpa in vigilando. Portanto, reputo correta a r. decisão de primeiro grau de o responsabilizar subjetivamente pelos créditos do reclamante.
(...). (fls.446).
Desse modo, configurada a culpa in vigilando, conforme assentado pela Corte Regional, é legítima a imputação da responsabilidade subsidiária combatida.
Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, em que negado provimento ao agravo de instrumento, nenhum reparo se faz necessário.
Constatado o caráter manifestamente inadmissível do agravo, impõe-se aplicar a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015, no percentual de 5% sobre o valor dado à causa (R$ 38.730,00), o que perfaz o montante de R$ 1.936,50, a ser revertido em favor do Reclamante, devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo de lei.
NEGO PROVIMENTO ao agravo.
(...)
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818, I, da CLT.
Ao exame.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". No caso, demonstrada possível ofensa ao artigo 818 da CLT, impõe-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/2015), com o consequente provimento do agravo.
Assim, configurada a transcendência política da causa, DOU PROVIMENTO ao agravo, excluindo, por conseguinte, o pagamento da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso.
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando".
Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017).
Acrescente-se, que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Quanto ao ônus da prova da fiscalização, esta Vice-Presidência Judicial determinava o processamento do recurso de revista, com fundamento em reiterados julgados do C. TST, no sentido de que era do trabalhador o encargo processual.
Porém, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, considerou que no Tema nº 246 de Repercussão Geral (RE 760.931-DF), o E. STF não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ficando a definição a cargo do C. TST. Nesta esteira, para não ser responsabilizado subsidiariamente, cabe ao ente público comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la.
Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: Ag-RR-11380-35.2015.5.03.0018, 1ª Turma, DEJT 08/01/2020, ARR-10671-44.2015.5.01.0571, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018, RR-715-80.2013.5.05.0015, 6ª Turma, DEJT 19/12/2019, RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019. Portanto, a interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST.
Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126 e 333 do C. TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...)
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818, I, da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 818, I, da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
3. Recurso do segundo reclamado
3.1. Responsabilidade subsidiária - Administração Pública
Trata-se de controvérsia acerca da existência de responsabilidade de ente da Administração Pública direta pelos créditos trabalhistas advindos de contrato de prestação de serviços por terceiros.
Existe no ordenamento jurídico brasileiro um princípio de responsabilidade trabalhista, segundo o qual todo aquele que se beneficia direta ou indiretamente do trabalho empregado deve responder com seu patrimônio pelo adimplemento das obrigações correspondentes. Diversamente do que se tem sustentado, trata-se de responsabilidade objetiva resultante do risco proveito, isto é, do risco de contratar terceiros para prestar trabalho que poderia ser desenvolvido com empregados próprios e da apropriação econômica desse trabalho. Isso torna irrelevante o argumento sobre a ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando, porquanto estas se referem à responsabilidade subjetiva.
O princípio em questão é deduzido pela quantidade de hipóteses de responsabilidade objetiva reconhecidas pela lei e pela jurisprudência. São vários os exemplos e, em todos eles, o sentido é o mesmo: varia apenas que em alguns casos a responsabilização dos diversos devedores é direta e incondicionada (responsabilidade solidária) e em outros é indireta e condicionada pelo benefício de ordem e pela transmissão somente das obrigações pecuniárias (responsabilidade subsidiária)..
A título de ilustração, podem ser mencionadas as responsabilidades: das empresas do grupo econômico em face dos créditos dos empregados de uma delas (CLT art. 2o, § 2o; Lei n. 5.889/73 art. 3o, § 2o); do tomador de serviços no caso de falência da empresa fornecedora de serviços temporários (Lei n. 6.019/74 art. 16); do empreiteiro principal pelos créditos dos empregados do subempreiteiro (CLT art. 455); do dono da obra quando empresa construtora ou incorporadora, pelos créditos dos empregados do empreiteiro por ele contratado (Orientação Jurisprudencial n. 191 da SBDI-1 do TST); do tomador de serviços de qualquer natureza, inclusive Administração Pública, pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora (TST Súmula n. 331, IV); do tomador de serviços pelos créditos do empregado contratado por empresa interposta (intermediação), quando presentes a subordinação direta e a pessoalidade entre o trabalhador e o tomador dos serviços (TST Súmula n. 331, I e Código Civil art. 942); do tomador de serviços pelos créditos do artista (Lei n. 6.533/78 art. 17) ou do radialista (Lei n. 6.615/78 art. 11), quando contratados por meio de agência com o intuito de burlar a legislação trabalhista; dos produtores rurais, integrantes de consórcio de empregadores rurais, pelos créditos trabalhistas dos empregados em comum (Portaria GM/MTE 1.964, de 01.12.99 art. 3o, § 2o); dos condôminos rurais, pelos créditos dos empregados do condomínio; dos parceiros rurais, pelos créditos dos empregados da parceria; dos condôminos de apartamentos residenciais, pelos créditos dos empregados do condomínio (Lei n. 2.757/56 art. 3o); do operador portuário pelos créditos dos trabalhadores avulsos contratados por intermédio do órgão gestor de mão de obra (Lei n. 9.719/98 art. 2o, § 4o); do armador pelos créditos dos "trabalhadores de bloco", quando contratados por meio de empreiteiro não habilitado (Lei n. 5.385/68 art. 4o, par. único); da empresa brasileira, pelos créditos de trabalhadores brasileiros transferidos para o exterior por empresa estrangeira da qual participe como sócia (Lei n. 7.064/82 art. 19); da Itaipu Binacional pelas obrigações resultantes dos contratos de trabalho celebrados pelos empreiteiros ou subempreiteiros de obras e locadores ou sublocadores de serviços (Decreto n. 75.242/75 art. 12) etc.
De qualquer modo, é forçoso concluir que o princípio existe e pode ser aplicado independentemente da existência de previsão legal, a despeito do inciso II, do artigo 5o, da Constituição Federal. Isso porque o princípio da legalidade contido no dispositivo constitucional não atinge circunstâncias em que se verificam lacunas normativas. Em tais situações, deve o Juízo valer-se dos meios de integração postos pelo legislador no artigo 8o da CLT, no artigo 127 do Código de Processo Civil subsidiário, e no artigo 4o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/42, com redação da Lei n. 12.376/2010). Entre eles destaca-se o uso dos princípios, cuja normatividade é admitida pela própria Constituição, haja vista o § 2o do artigo 5º que dispõe que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados..."
Entretanto, em que pese os fundamentos adrede sobre a existência de responsabilidade objetiva, no julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 71, da Lei n. 8.666/93 é constitucional. Isso implica que, em regra, a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, em caso de simples inadimplemento dos direitos trabalhistas de seus contratados. Essa mesma decisão foi reafirmada no julgamento do recurso extraordinário n. 760.931, ao qual foi dada repercussão geral e no qual foi fixada a seguinte tese jurídica pelo Supremo Tribunal Federal:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
Como se vê, aquela Corte estabeleceu que não é automática a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento dos créditos dos empregados das empresas contratadas para a prestação de serviçis por meio de licitação, conforme o § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Em outras palavras, refutou o princípio de responsabilidade objetiva mencionado anteriormente. No entanto, no julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal ressaltou que a Administração Pública pode ser responsabilizada de maneira subsidiária e subjetiva por "culpa in vigilando" pela negligência do dever de fiscalizar a execução do contrato, previsto no artigo 67 da referida Lei n. 8.666/93:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Nesse sentido é o item V da Súmula n. 331 do TST:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. No caso, como denotam as afirmações das partes e os documentos por elas juntados, o primeiro reclamado foi contratado pelo recorrente para lhe prestar serviços e, deste contrato, originou-se o contrato de emprego mantido entre o autor e aquele réu. Trata-se de hipótese típica de sublocação de serviços, também denominada subcontratação ou "terceirização", da qual decorre a responsabilidade do contratante (segundo reclamado) pelos créditos trabalhistas dos empregados do subcontratado (primeiro reclamado).
Nesse contexto, o segundo reclamado deveria ter comprovado que não se omitiu de maneira culposa na fiscalização do contrato mantido com o primeiro réu, pois era fato impeditivo do direito do autor (CLT, art. 818 e CPC, art. 373, inciso II), e desse ônus ele não se desvencilhou suficientemente. Não obstante a documentação juntada com a defesa ateste que acompanhou as irregularidades perpetradas pelo primeiro réu, o que é merecedor de elogio, é certo que tal providência não foi suficiente para elidir o inadimplemento do empregador ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias devidas ao reclamante, tanto que foi obrigado a ajuizar a presente ação para ver seus direitos garantidos. Em outras palavras, o reclamado não foi diligente o bastante em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte do contratado, como previsto no artigo 67 da Lei n. 8.666/91, do que decorre sua culpa in vigilando. Portanto, reputo correta a r. decisão de primeiro grau de o responsabilizar subjetivamente pelos créditos do reclamante. Nesse sentido, já se manifestou o colendo Tribunal Superior do Trabalho (grifei):
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 443-54.2011.5.01.0052, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 08/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. No presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. (Ag-AIRR - 91700-24.2006.5.04.0030, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)
Por outro lado, não há motivo para excluir da condenação o pagamento das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, e nem da multa normativa, tampouco a reparação por dano moral. A responsabilidade subsidiária abrange todos as parcelas inadimplidas pelo prestador de serviços, até mesmo aquelas de caráter punitivo, assim como os benefícios previstos em negociação coletiva, tais como cesta básica, tíquete-refeição e participação nos lucros e resultados, uma vez que não se considera a pessoa do tomador do serviço, mas, sim do devedor principal, ressaltando-se que o tomador se sub-roga nas obrigações daquele, não cabendo nem mesmo distinguir o salário, em sentido estrito, das demais verbas. Assim é o item VI da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho:
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Por fim, não se aplica ao caso a Súmula n. 363, do Tribunal Superior do Trabalho, pois, como dito, não se trata de pedido de vínculo de emprego direto com a administração pública, mas de responsabilidade decorrente do mero risco de contratar terceiros para prestar trabalho que poderia ser desenvolvido com empregados próprios, sem a devida fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.
Por conseguinte, nego provimento ao recurso.
(...). (fls. 444/447 - grifo nosso).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818, I, da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) Nesse contexto, o segundo reclamado deveria ter comprovado que não se omitiu de maneira culposa na fiscalização do contrato mantido com o primeiro réu, pois era fato impeditivo do direito do autor (CLT, art. 818 e CPC, art. 373, inciso II), e desse ônus ele não se desvencilhou suficientemente. Não obstante a documentação juntada com a defesa ateste que acompanhou as irregularidades perpetradas pelo primeiro réu, o que é merecedor de elogio, é certo que tal providência não foi suficiente para elidir o inadimplemento do empregador ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias devidas ao reclamante, tanto que foi obrigado a ajuizar a presente ação para ver seus direitos garantidos. Em outras palavras, o reclamado não foi diligente o bastante em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte do contratado, como previsto no artigo 67 da Lei n. 8.666/91, do que decorre sua culpa in vigilando. Portanto, reputo correta a r. decisão de primeiro grau de o responsabilizar subjetivamente pelos créditos do reclamante.
(...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818, I, da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise dos temas remanescentes.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do CPC/2015, para dar provimento ao agravo, excluindo, por conseguinte, o pagamento da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC; II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas. Brasília, 7 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator