Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMDMA /TMM/
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - SP. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO REGULAR (CULPA IN ELIGENDO). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. 1 - O Tribunal Regional assentou a ausência de comprovação de realização do processo licitatório, fundamento que se mostra suficiente e independente para caracterizar a culpa in eligendo da Administração Pública. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de mera presunção, encontrando-se a decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a falha na fiscalização. 2 - Diante do quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, insuscetível de revisão por esta Corte, nos termos da Súmula 126 do TST, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. Desse modo, resta inviável o exercício de juízo de retratação de que trata o art. 1030, II, do CPC/15, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-1001266-11.2020.5.02.0717, em que é Recorrente DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - SP e são Recorridos ESPERANÇA SERVIÇOS EIRELI e FERNANDO APARECIDO BETRAMELI.
Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo interno do ente público.
Interposto recurso extraordinário, foi determinado o retorno dos autos a este Colegiado para os fins do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento posterior proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 de Repercussão Geral.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN ELIGENDO COMPROVADA.
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015.
Esta 2ª Turma negou provimento ao agravo do ente público, mantendo a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Constatado que o acórdão recorrido versa sobre as teses fixadas pelo STF no julgamento do Tema 246 e do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que tratam da responsabilidade subsidiária do ente público, os autos retornaram a esta Turma, para os efeitos do art. 1030, II, do CPC/15.
Ao exame.
O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos:
2.1. Licitação pública e art. 71 da Lei 8.666/93.
O recorrente sustenta a impossibilidade de condenação subsidiária sob o fundamento de que é entidade que exerce atividade administrativa pública e, portanto, não há responsabilidade subsidiária por força do art. 71 da Lei 8.666/93, não lhe sendo aplicável a Súmula 331 do C. TST.
Não tem razão por dois fundamentos.
2.1.1. Culpa "in eligendo".
A recorrente não fez prova de que contratou a primeira reclamada através de certame licitatório e/ou de que estava legalmente dispensada de fazê-lo. Assim, não se pode dizer, em questão de matéria de fato, que a fornecedora de mão-de-obra ré fora contratada sob o manto da Lei 8.666/93, o que, por si só, já afastaria a aplicabilidade do referido Diploma Legal. Com efeito, sem prova de que houve licitação, não há como ser aplicada a Lei de Licitações. No caso, portanto, está caracterizada a culpa "in eligendo", o que afasta a aplicação do tema 246 de repercussão geral do E. STF por distinção fática ("distinguish"), posto que aquele precedente é voltado para caracterização de culpa "in vigilando", para as hipóteses em que houve contratação com observância da Lei de Licitações supra mencionada. Neste sentido precedentes do C. TST:
[...]
2.1.2. Culpa "in vigilando".
Entretanto, para esgotar a jurisdição, avanço na análise meritória da excludente legal levantada no recurso ora examinado.
Em face à v. decisão proferida pelo E. STF na ADC 16, e ao que dispõe a Súmula Vinculante nº 10, foi alterada a redação da Súmula 331, IV do C. TST e, mesmo tendo sido acrescentado o inciso V naquele verbete sumular, não o adoto como razão de decidir.
No julgamento pelo E. STF no processo RE 760.931- DF em 30/3/2017, foi fixada a tese do tema 246:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
A não transferência automática da responsabilidade significa que é possível que esta ocorra em determinadas situações.
A interpretação do o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, assim, deve ser feita sistematicamente com outros dispositivos da mesma lei que obrigam a administração pública, em caso de terceirização, a fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada.
A obrigação da fiscalização está contida no artigo 67 da Lei 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (sem grifos no original).
Neste sentido a seguinte ementa do E. STF:
[...]
No caso em concreto (fatos da causa), é evidente que a recorrente não cumpriu integralmente tal obrigação, tendo em vista que restou comprovado o inadimplemento de uma série de títulos, incluindo salário, PLR, diferenças salariais, diferenças de horas extras, auxílio alimentação e verbas rescisórias de praxe.
O segundo reclamado apresentou documentos referentes aos contratos de trabalho firmados pela empresa contratada, como folhas de pagamento, recolhimento de FGTS e folhas de frequência (Id. 14cd335 e seguintes).
O mero recebimento de documentos não comprova a efetiva fiscalização, tampouco a solicitação de comprovação de pagamento apenas após informações de colaboradores da empresa acerca de inadimplência, conforme se vê dos e-mails apresentados. Logo, não comprovada a efetiva fiscalização, ônus que competia ao reclamado, devida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, conforme entendimento do C. TST, que se extrai da seguinte ementa:
E, no caso, o C. TST já definiu que o ônus da prova quanto à fiscalização é do ente público, como se verifica dos seguintes precedentes:[...]
A culpa "in vigilando" atrai a responsabilidade subsidiária da recorrente. Em outras palavras, não basta licitar. É preciso cumprir integralmente a Lei de licitações para que se possa aplicar a excludente do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93.
2.1.3. Conclusão.
Não há prova de contratação por licitação ou dispensa legal para tanto, o que caracteriza culpa "in eligendo".
Não há prova de fiscalização, cujo ônus era da recorrente, o que caracteriza culpa "in vigilando".
Posto isto, agiu bem o MM. Juízo a quo ao manter a recorrente no pólo passivo da ação como responsável subsidiária pelos débitos trabalhistas da empregadora (primeira reclamada). Mantenho.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos)
Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). É o que asseverou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 12.440:
É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n.º 8.666/93, art. 67). (DJE 4/12/2012)
Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, como, por exemplo, na Rcl 60.473/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; Rcl 25.221/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6/11/2017; Rcl 18917/BA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 6/11/2014.
O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79).
Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170).
Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou à Justiça do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável, de fato, que esta Especializada estivesse tolhida de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público.
No caso dos autos, embora o Tribunal Regional tenha feito alusão às regras de distribuição do ônus da prova, o que se denota é que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da ausência de comprovação de realização do processo licitatório, fundamento que se mostra suficiente e independente para caracterizar a culpa in eligendo da Administração Pública. Eis os fundamentos do acórdão recorrido no aspecto:
A recorrente não fez prova de que contratou a primeira reclamada através de certame licitatório e/ou de que estava legalmente dispensada de fazê-lo.
Assim, não se pode dizer, em questão de matéria de fato, que a fornecedora de mão-de-obra ré fora contratada sob o manto da Lei 8.666/93, o que, por si só, já afastaria a aplicabilidade do referido Diploma Legal.
Com efeito, sem prova de que houve licitação, não há como ser aplicada a Lei de Licitações.
No caso, portanto, está caracterizada a culpa "in eligendo", o que afasta a aplicação do tema 246 de repercussão geral do E. STF por distinção fática ("distinguish"), posto que aquele precedente é voltado para caracterização de culpa "in vigilando", para as hipóteses em que houve contratação com observância da Lei de Licitações supra mencionada.
Consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Nesse passo, é forçoso concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Tema 246.
Nesse contexto, resta inviabilizado o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, devendo ser mantida a decisão que negou provimento ao agravo.
Destarte, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto, como entender de direito.
Juízo de retratação que não se exerce.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.031, § 3º, do NCPC e, por consequência, manter a decisão anterior, determinando o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário como entender de direito. Brasília, 12 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora