Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O (5ª Turma) GMDAR/ABM
I - AGRAVO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PENOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. VEDAÇÃO POR NORMA COLETIVA. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MATÉRIA JULGADA. ARE 1.121.633. PREVALÊNCIA DA NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. Constatado possível equívoco na decisão monocrática, impõe-se a reforma da decisão. Agravo provido.
II - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES REGIDO PELA LEI 13.467/2017. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PENOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. VEDAÇÃO POR NORMA COLETIVA. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MATÉRIA JULGADA. ARE 1.121.633. PREVALÊNCIA DA NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Situação em que o Tribunal Regional decidiu pela impossibilidade de cumulação do adicional de penosidade, regulamentado em norma coletiva, com adicionais de insalubridade ou periculosidade. Isso porque, além daquele primeiro ser mais benéfico aos trabalhadores, estabelecido em 40% do salário básico, o instrumento normativo da categoria profissional vedou a cumulação da parcela com outros adicionais, ressalvando, contudo, a possibilidade de opção dos empregados por outro adicional. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 02/06/2022, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, com repercussão geral, concluiu pela constitucionalidade das normas coletivas em que pactuada a restrição ou supressão de direitos trabalhistas que não sejam absolutamente indisponíveis, independente da fixação específica de vantagens compensatórias, assentando a seguinte tese jurídica: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis " (Tema 1046 do Ementário de Repercussão Geral do STF). Portanto, segundo o entendimento consagrado pelo STF no referido julgamento, alçada a autonomia negocial coletiva ao patamar constitucional (art. 7º, XXVI, da CF), as cláusulas dos acordos e convenções coletivas de trabalho, em que previsto o afastamento ou limitação de direitos, devem ser integralmente cumpridas e respeitadas, salvo quando, segundo a teoria da adequação setorial negociada, afrontem direitos revestidos com a nota da indisponibilidade absoluta. 3. A cumulação dos adicionais de penosidade e de insalubridade não traduz direito absolutamente indisponível do trabalhador, notadamente porque, no caso, o valor arbitrado normativamente atingiu o mais elevado percentual previsto para a insalubridade. De se destacar que não se trata de situação em que foi simplesmente suprimido o adicional de insalubridade, o que não seria admissível à luz do art. 611,-B, XVIII, da CLT, mas hipótese em que efetuada a opção pela percepção do adicional de penosidade (direito com assento constitucional - art. 7º, XXIII -, mas sem regulamentação e, por conseguinte, exigibilidade imediata), em percentual e base de cálculo bem mais vantajosos ao trabalhador. Logo, a vedação de cumulação dos referidos adicionais, nos termos em que processada no caso dos autos, pode ser transacionada pelos atores coletivos pactuantes, na linha da mais recente jurisprudência do STF e do TST. Julgados. 4. Impositivo registrar que, não obstante os direitos sociais - garantias fundamentais de segunda dimensão - gozem de aplicação imediata (art. 5º, § 1º, da CF), o art. 7º, XXIII, da CF, que prevê o pagamento de "adicional de remuneração para atividades penosas" é considerado norma constitucional de eficácia limitada, visto que a própria Constituição condiciona os efeitos de tal direito à edição de legislação ulterior. Nesse contexto, enquanto não editada lei regulamentadora, os atores coletivos assumem relevante papel, ao instituírem benefício ao trabalhador, regulamentando adicional de penosidade em patamar mais benéfico se comparado aos adicionais de periculosidade e insalubridade instituídos por lei. 5. É de se ressaltar que a SbDI-1 Plena dessa Corte, ao apreciar o processo IRR 239-55.2011.5.02.0319 (Tema 17), fixou a seguinte tese: "O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos". Tal diretriz há de ser aplicada analogicamente ao caso dos autos, visto que o adicional de penosidade somente se tornou devido aos Autores em razão da edição de norma coletiva e o próprio instrumento normativo vedou o pagamento de forma cumulativa com outros adicionais (art. 7º, XXIX, CF). 6. Desse modo, deve ser reconhecida a validade da cláusula coletiva em que estabelecida a vedação de cumulação dos referidos adicionais, por não se tratar de matéria albergada pela vedação imposta na tese firmada pela Suprema Corte. Incólumes os dispositivos indicados pela parte no recurso de revista. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista n° TST-Ag-RR-20420-43.2017.5.04.0018, em que é Agravante FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL e são Agravados ADRIANA TRINDADE DOS SANTOS E OUTROS.
A parte interpõe agravo em face da decisão mediante a qual foi dado provimento ao recurso de revista interposto pelos Reclamantes.
Não houve apresentação de contraminuta.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DA RECLAMADA
CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
2.1. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PENOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. VEDAÇÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE DA NORMA COLETIVA.
Eis os termos da decisão:
(...)
A parte sustenta que a "opção pelo adicional de penosidade em detrimento do adicional de insalubridade configura a renúncia do obreiro que está submetido a tais condições àquele direito que lhe é garantido e que compõe o rol dos direitos indisponíveis fundados na proteção do trabalho, exatamente o que consta como negado no texto expresso do artigo 444 da CLT - "em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho". (fl. 1301).
Aponta violação dos artigos 7º, XXIII, da CF e 444 da CLT.
Ao exame.
Inicialmente, ressalto que a Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.
Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; indicou ofensa à ordem jurídica, e promoveu o devido cotejo analítico.
No caso presente, o Tribunal Regional entendeu pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de penosidade com insalubridade ou periculosidade, em razão do primeiro ser mais benéfico, além dos obreiros terem feito a opção expressa pelo adicional de penosidade em detrimento dos demais.
Registrou que ficou estabelecido em norma coletiva o pagamento do adicional de penosidade em 40%, não cumulativo com o adicional de insalubridade ou periculosidade.
Prevalece na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que, em virtude da origem regulamentar do adicional de penosidade, não há impedimento legal para a sua percepção de forma cumulativa com o adicional de insalubridade, porquanto previsto em lei.
Ao que se verifica, a decisão do Tribunal Regional parece desafiar a jurisprudência desta Corte, restando divisada, portanto, a transcendência política do debate proposto.
Nesse contexto, em que se vislumbra possível violação do artigo 444 da CLT, deve ser provido o agravo de instrumento, autorizando-se o processamento do recurso de revista, para melhor análise.
Assim, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
A parte sustenta que a clausula normativa constitui renúncia a direito indisponível.
Diz que a clausula normativa se aplica a todos os empregados sem que haja distinção entre aqueles expostos a condições insalubres ou de fato penosas.
Requer a cumulação do adicional de penosidade com o de insalubridade.
Aponta violação dos artigos 7º, XXIII, da CF e 444 da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional entendeu pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de penosidade com insalubridade ou periculosidade, em razão do primeiro ser mais benéfico, além dos obreiros terem feito a opção expressa pelo adicional de penosidade em detrimento dos demais.
Registrou que ficou estabelecido em norma coletiva o pagamento do adicional de penosidade em 40%, não cumulativo com o adicional de insalubridade ou periculosidade.
Prevalece na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que, em virtude da origem regulamentar do adicional de penosidade, não há impedimento legal para a sua percepção de forma cumulativa com o adicional de insalubridade, porquanto previsto em lei.
Assim, torna-se inválida a vedação imposta à cumulação dos referidos adicionais, conforme disposto nos artigos 7º, caput, XXII e XXIII, da CF, e 192, caput, da CLT, em razão do caráter imperativo e indisponível dessas normas.
Não por outro motivo, o artigo 611-B, XVII e XVIII, da CLT dispõe acerca da impossibilidade de se suprimir ou reduzir os referidos adicionais, por meio de norma coletiva, pois em se tratando de direito constitucionalmente garantido, não se pode prevalecer a renúncia do direito.
Nesse sentido, aliás, convém citar os seguintes julgados:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PENOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. Em virtude da origem regulamentar do adicional de penosidade, não há impedimento legal à sua percepção de forma cumulada com o adicional de insalubridade estabelecido por lei. É inválida a vedação imposta na norma interna à cumulação, conforme disposição dos arts. 7º, caput, XXII e XXIII, da Constituição Federal; e 192, caput, da CLT, dada a imperatividade e indisponibilidade dessas normas, por assegurarem proteção ao trabalhador por meio de preceitos de saúde, higiene e segurança, assim como a percepção do adicional para aquele trabalhador que exerça atividade insalubre. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-21288-21.2017.5.04.0018, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/10/2022).
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. Diante da possível violação do art. 7º, XXVIII, da CF, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade. Por sua vez, o artigo 192, caput, da CLT assegura a percepção do adicional de insalubridade ao trabalhador que exerce atividades nocivas à saúde. Diante disso, a vedação à cumulação dos adicionais imposta na norma interna é inválida, não podendo prevalecer a decisão regional que admite a possibilidade de transação que implique em renúncia de direito previsto em norma constitucional e trabalhista, com manifesto prejuízo para o empregado. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 20729-77.2016.5.04.0801, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 24/02/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2021)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESPROVIMENTO. CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM ADICIONAL DE PENOSIDADE DE ORIGEM REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE. Não há vedação legal à percepção cumulada dos adicionais de insalubridade e de penosidade, de origem regulamentar. É inválida a disposição de norma interna que implica renúncia ao adicional de insalubridade para os empregados que optem por receber o adicional de penosidade, diante do disposto nos arts. 7º, XXIII, da Constituição Federal e 192, "caput", da CLT, que asseguram a percepção do benefício para o trabalhador que exerce atividade insalubre. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-21233-75.2017.5.04.0663, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/04/2021).
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. FASE. ADICIONAL DE PENOSIDADE INSTITUÍDO POR NORMA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Ante possível violação do art. 7º, XXIII, da CF, provê-se o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. ADICIONAL DE PENOSIDADE INSTITUÍDO POR NORMA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamante que pretendia a cumulação dos adicionais de penosidade e insalubridade, sob o fundamento de que a norma interna que instituiu o adicional de penosidade expressamente determina que o empregado faça opção entre o adicional de penosidade e o de insalubridade ou periculosidade. Registra-se que o direito ao pagamento do adicional de insalubridade encontra-se assegurado no artigo 192, da CLT, que constitui norma de ordem pública, relacionada às condições de trabalho insalubres acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, por conseguinte, que exerce atividades nocivas à saúde. O artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal garante aos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades perigosas, insalubres e em jornada extraordinária, na forma da lei. Trata-se, no âmbito dos direitos fundamentais, de situação diferenciada de trabalho para a qual se impõe tratamento distinto. O direito fundamental ao adicional de penosidade reclama regulamentação, mas o ente responsável pela positivação jurídica, seja o Estado, sejam os próprios atores sociais, não podem regulamentá-lo de modo a sacrificarem a máxima efetividade que é característica dos direitos fundamentais. Não cabe, nessa perspectiva, condicionar o exercício desse direito à não fruição de qualquer outro direito. Assim, merece reforma a decisão regional, pois afigura-se inadmissível a transação que importe renúncia a direito previsto em norma constitucional e trabalhista de caráter cogente, com manifesto prejuízo para o empregado. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Conforme a jurisprudência desta Corte, permanece válido o entendimento de que, nos termos do art. 14, caput e §1º, da Lei 5.584/70, a sucumbência, por si só, não justifica a condenação ao pagamento de honorários pelo patrocínio da causa, mesmo frente à legislação civilista, a qual inclui expressamente os honorários advocatícios na recomposição de perdas e danos. Entende-se que não foram revogadas as disposições especiais contidas na aludida lei, aplicada ao processo do trabalho, consoante o art. 2º, §2º, da LINDB. Desse modo, se o trabalhador não está assistido por advogado credenciado pelo sindicato profissional ou não declara insuficiência econômica (OJ 304 da SBDI-1 do TST), conforme recomenda a Súmula 219, I, desta Corte, indevidos os honorários advocatícios. No caso concreto, não há assistência pelo sindicato de classe. Ressalva do relator. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 150-45.2015.5.04.0801, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 08/08/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal. RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Ante a possibilidade de decisão favorável aos recorrentes, deixo de apreciar a nulidade arguida, com esteio no artigo 282, § 2º, do CPC/2015. COISA JULGADA. CONFIGURAÇÃO. Conforme dispõe o artigo 301, §§ 1°, 2° e 3°, do CPC/1973, configura-se coisa julgada quando uma ação é idêntica à outra ajuizada anteriormente por possuir as mesmas partes, causa de pedir e pedidos, conforme verificado no caso dos autos. Recurso de revista de que não se conhece. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade. No caso dos autos, discute-se a possibilidade da cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade e se ela se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a penosidade, consoante registrado no acórdão Regional, resultou de norma interna, instituída por meio do Ato 007/90 da Diretoria. Assim, é inválida norma de origem regulamentar que implica renúncia ao adicional de insalubridade, que possui origem legal, para os empregados optantes à percepção do adicional de penosidade, em virtude da natureza indisponível do primeiro, em razão da exposição do empregado a agentes insalutíferos. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 1276-13.2012.5.04.0001, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 25/10/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017)
"ADICIONAL DE PENOSIDADE INSTITUÍDO POR NORMA REGULAMENTAR. CUMULAÇÃO COM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. A Corte regional entendeu que, na hipótese em análise, embora a reclamante tenha optado pelo percebimento apenas do adicional de penosidade, considerou "nula a opção em tela, pois a sua disponibilização, em tais termos, pela empregadora, importou em ato destinado a impedir a aplicação dos preceitos trabalhistas, a teor do que dispõe o artigo 9º da CLT", além de que "a escolha procedida pela reclamante acabou por representar verdadeiro prejuízo financeiro à trabalhadora". No que diz respeito à possibilidade jurídica de cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade, a decisão recorrida foi fundada no "entendimento de que o art. 193, § 2º, da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal, bem como em razão da ratificação pelo Estado brasileiro da Convenção 155 da OIT, a qual, dentre outras obrigações, estabelece a de ' exigir-se dos empregadores que, na medida em que seja razoável e factível, garantam que os lugares de trabalho (...) que estejam sob seu controle são seguros e não envolvem risco algum para a segurança e a saúde dos trabalhadores' ". Inicialmente, quanto a validade, ou não, da opção firmada pela reclamante relativa ao percebimento apenas do adicional de penosidade, destaca-se que, embora, na situação em análise, conste, da decisão recorrida, a ausência de "qualquer alegação, quiçá prova, de vício de consentimento na declaração citada", esta mostra-se no todo inválida. Isso porque, na forma do artigo 444 da CLT, invocado pela reclamada como violado, a livre estipulação das contratações realizadas pelas partes integrantes do pacto laboral somente são válidas desde que não "contravenha às disposições de proteção ao trabalho". Na situação em apreço, verifica-se que não houve efetiva opção realizada pela reclamante, mas verdadeira renúncia de direito irrenunciável, que visa à proteção da saúde, da segurança e da higiene do trabalho (artigo 7º, XXII, da Constituição Federal), visto que simplesmente abriu mão do percebimento do adicional de insalubridade, sem receber nenhuma contrapartida, implicando, assim, apenas prejuízo à sua remuneração. Insta salientar que diante do princípio da proteção e da posição de hipossuficiência do trabalhador, que possui apenas sua força de trabalho para garantir sua subsistência e a de sua família, não é demais presumir que tal opção se deu mediante coação da perda do emprego, o que justificaria, apenas no campo dos fatos, a atitude da reclamante de abdicar dos direitos que, em tese, lhe assistiam, porém, eiva de total nulidade o ato praticado. No que diz respeito à possibilidade de percebimento cumulado dos adicionais de insalubridade e penosidade, destaca-se que, embora o entendimento desta Corte superior seja diverso o do adotado pela Corte regional, no que diz respeito ao recepcionamento do artigo 193, § 2º, da CLT pela Constituição, conforme recente julgamento da SbDI-1, proferido nos autos do Processo nº E-RR-443-80.2013.5.04.0026 e publicado no DEJT 10/6/2016, em que se firmou o posicionamento da impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, a situação ora em análise é diversa. Primeiramente porque o adicional de penosidade em análise possui previsão em norma regulamentar da empresa, sendo assim devido à reclamante, por integrar seu contrato de trabalho. Por outro lado, o adicional de insalubridade vindicado nesta demanda possui previsão legal e trata-se de direito irrenunciável, e, uma vez observado o labor em condições insalubres, é devido o respectivo pagamento. Nesse ponto, a previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT, embora constitucional, é inaplicável ao caso em análise, visto que esse dispositivo veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, silenciando quanto ao adicional de penosidade instituído por norma regulamentar, como mencionado (precedentes). Recurso de revista não conhecido. (...)". (RR - 1002-77.2011.5.04.0003, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 02/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017)
" RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE PENOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS. Norma interna instituída pelo empregador, por meio da qual se impõe ao empregado sujeito a condições insalubres a obrigação de optar pela percepção do adicional de Insalubridade ou de penosidade, constitui-se em verdadeira cláusula de renúncia a direito indisponível assegurado a todo obreiro exposto a agentes insalutíferos. Decorrendo o direito ao adicional de penosidade do exercício de liberalidade do empregador e estando o obreiro exposto a agentes insalubres, não impedimento legal que impeça a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-315-24.2012.5.04.0017, Rel. Desembargador Conv. Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT de 4/9/2015)
Nesse contexto, o Tribunal Regional, ao entender pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de penosidade e insalubridade, decidiu em desconformidade com o artigo 444 da CLT.
Diante do exposto, configurada a transcendência política, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 444 da CLT, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para, em virtude da possibilidade de cumulação com o adicional de penosidade, determinar o retorno dos autos à Vara de origem para que se apure a exposição dos Reclamantes à agente insalubre.
(...)
A parte, em seu agravo, sustenta que não é possível cumular o adicional de penosidade com o de insalubridade, porque havia previsão em norma coletiva neste sentido.
Afirma que a tese defendida se encaixa no Tema 1.046 do STF.
Alega que "o adicional de penosidade foi criado por liberalidade empregador no caso em tela e, posteriormente, referendado por norma coletiva, na qual se estabeleceu como condição para a sua percepção a expressa opção do empregado, que não poderia cumulá-lo com o adicional de insalubridade." (fl. 1350). Aduz que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-AgR 895.759, fixou tese no sentido de que é válida norma coletiva em prevista a redução de direito trabalhista.
Ao exame.
O Tribunal Regional entendeu pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de penosidade com insalubridade ou periculosidade, em razão do primeiro ser mais benéfico, além dos obreiros terem feito a opção expressa pelo adicional de penosidade em detrimento dos demais.
Registrou que ficou estabelecido em norma coletiva o pagamento do adicional de penosidade em 40% do salário básico, não cumulativo com o adicional de insalubridade ou periculosidade.
No caso, o recurso de revista interposto pelos empregados foi provido para determinar o pagamento do adicional de insalubridade, tendo em vista a possibilidade de cumulação dos adicionais de penosidade e de insalubridade.
Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, por maioria, apreciou o Tema 1.046 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE 1121633) para fixar a seguinte tese:
"São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis".
Assim, constatado possível equívoco na decisão monocrática, quanto ao exame dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista quanto ao tema, impõe-se a reforma da decisão agravada.
DOU PROVIMENTO ao agravo.
II - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PENOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. VEDAÇÃO POR NORMA COLETIVA. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MATÉRIA JULGADA. ARE 1.121.633. PREVALÊNCIA DA NORMA COLETIVA.
O Tribunal Regional assim decidiu acerca da matéria:
(...)
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTES.
1. ADICIONAL DE PENOSIDADE.
As reclamantes não se conformam com a sentença, que indeferiu seu pedido de acúmulo do adicional de insalubridade com o adicional de penosidade. Argumentam que não há óbice à cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de penosidade. Sustentam, ainda, que o fato gerador dos adicionais é distinto. Referem que já houveram outras pericias em processos idênticos ao processo em comento, com reconhecimento da existência de insalubridade. Postulam a condenação da ré ao pagamento de adicional de insalubridade, com a declaração da possibilidade de cumulação com o adicional de penosidade pago.
Sem razão, as recorrentes.
As autoras foram contratadas pela demandada em 1994, 1998 e 2004, respectivamente, para exercerem a função de monitor, estando com os contratos em vigor (contratos de trabalho - ID: d9ac467, f54ec31 e 53d7631). É fato incontroverso que as demandantes recebem adicional de penosidade, como bem observado na origem. No caso dos empregados da ré a parcela foi instituída por norma coletiva (ID: b368093), a qual dispõe: CLÁUSULA PRIMEIRA - ADICIONAL DE PENOSIDADE
A FUNDAÇÃO passará a adotar a partir de 1º de junho de 2009, a concessão de adicional de penosidade único de 40% (quarenta por cento), não cumulativo ao adicional de insalubridade ou periculosidade que percebam ou venham a perceber, calculado sobre o salário básico, a todos os empregados que expressamente venham a aderir ao presente Acordo, permanecendo integras todas as demais condições ates ajustadas e relativas ao adicional de penosidade. A demandada junta, ainda, as declarações de opção (ID: 7373e69, 4dcdb30 e 2f961bb), no qual as autoras declaram sua opção pelo adicional de penosidade de 40% sobre o salário básico, ao invés dos adicionais previstos nos arts. 192 e 193 da CLT.
A cumulação do adicional de penosidade com o adicional de insalubridade, na espécie, não é possível, pois o adicional de penosidade não está regulamentado, contando com o amparo apenas da previsão normativa para seu deferimento, sendo de destacar que a norma firmada pelas partes ressalva expressamente a impossibilidade de cumulação.
Como bem observado na origem, se trata de parcela mais benéfica que o adicional de insalubridade, razão pela qual não há falar em nulidade da opção, sendo indevida a cumulação pretendida. Nesse sentido as seguintes decisões desta Corte, envolvendo a mesma demandada:
RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES. FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não cabe a cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade, tendo em vista que a previsão constitucional de pagamento do adicional de penosidade não é autoaplicável e não há regulamentação a respeito, pelo que se entende que a norma coletiva que institui o pagamento deste adicional é mais benéfica para os obreiros, porque paga em percentual maior e sobre base de cálculo mais vantajosa do que o adicional de insalubridade que, em tese, seria devido. Outrossim, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 193, §2º da CLT e o disposto na Súmula nº 76 deste Regional, tendo em vista que o adicional de penosidade detém a mesma natureza dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Provimento negado. (TRT da 4ª Região, 10ª Turma, 0021462-64.2016.5.04.0018 RO, em 11/10/2017, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)
ADICIONAL DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO ESPECIAL DO RIO GRANDE DO SUL. Considerando que o pagamento do adicional de penosidade decorre de acordo coletivo firmado entre os representantes da categoria econômica e profissional, que a previsão constitucional não é autoaplicável, que não existe norma ordinária regulamentando o texto constitucional, e diante da ausência de prejuízo em relação ao adicional de insalubridade que seria devido, tem-se que a autocomposição coletiva representa norma mais benéfica que exige a interpretação restritiva, o que afasta a possibilidade de cumulação dos adicionais no presente contexto. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0021148-55.2015.5.04.0018 RO, em 22/03/2017, Desembargadora Karina Saraiva Cunha)
FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PENOSIDADE, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Indevida a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade com o adicional de penosidade instituído pelo Ato 007 da Diretoria da então Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM, de 15/03/1990. Norma interna mais benéfica aos empregados, cuja extensão do adicional de penosidade a todos os servidores resultou de acordos homologados judicialmente, com previsão expressa de não cumulatividade com os adicionais de insalubridade e de periculosidade. Recurso ordinário da reclamante desprovido, no particular. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020022-12.2016.5.04.0801 RO, em 24/11/2016, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti)
Nego provimento ao apelo.
(...)
A parte sustenta que a "opção pelo adicional de penosidade em detrimento do adicional de insalubridade configura a renúncia do obreiro que está submetido a tais condições àquele direito que lhe é garantido e que compõe o rol dos direitos indisponíveis fundados na proteção do trabalho, exatamente o que consta como negado no texto expresso do artigo 444 da CLT - "em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho". (fl. 1301). Aponta violação dos artigos 7º, XXIII, da CF e 444 da CLT.
Ao exame.
Inicialmente, ressalto que os Recorrentes, nas razões do recurso de revista, atenderam devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.
Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; indicou ofensa à ordem jurídica, e promoveu o devido cotejo analítico.
Constato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão jurídica objeto do recurso de revista, "Validade de norma coletiva que limita direito trabalhista", (Tema 1046), o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate, nos termos do artigo 896-A, §1º, IV, da CLT. No caso presente, o Tribunal Regional entendeu pela impossibilidade de cumulação do adicional de penosidade, regulamentado em norma coletiva, com adicionais de insalubridade ou periculosidade. Isso porque, além daquele primeiro ser mais benéfico aos trabalhadores, estabelecido em 40% do salário básico, o instrumento normativo da categoria profissional vedou a cumulação da parcela com outros adicionais, ressalvando, contudo, a possibilidade de opção dos empregados por outro adicional. Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho são reconhecidos em nível constitucional (artigo 7º, XXVI), cumprindo-lhes fixar as cláusulas e condições de trabalho a serem observadas nos contratos de trabalho celebrados pelos sujeitos vinculados ao âmbito de representação dos entes pactuantes.
Como regra, buscam ampliar os níveis de proteção social já assegurados pela ordem normativa heterônoma estatal (CLT, artigos 9º e 444), muito embora, em situações excepcionais e devidamente justificadas, possam também promover a redução, temporal e transitória, em relação aos temas salário e jornada, dos padrões legais de proteção social (CF, artigo 7º, VI, XIII e XIV).
Desvendar quais são os limites da negociação coletiva é tarefa extremamente difícil, sobretudo quando a Lei Maior consagra o princípio da autonomia privada coletiva e ao mesmo tempo estatui garantias pontuais ao trabalhador.
Ao longo da história, doutrina e jurisprudência tentaram fixar o real alcance do poder de conformação coletiva autônoma de interesses no âmbito das relações de trabalho, compondo conflitos e fixando novas regras de observância obrigatória nos contratos de trabalho celebrados no âmbito das categorias representadas.
A Professora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, em estudo expressivo, analisou as tendências do TST na primeira metade da década de 2000 (pós-década de 1990), observando que:
"Apesar da recente revalidação do entendimento, validando a negociação coletiva no que se refere ao turno ininterrupto de revezamento, que indica que o espaço da negociação coletiva permanece sendo valorizado, observa-se que não há mais uma postura acrílica em relação aos conteúdos pactuados, havendo uma tendência a abandonar o minimalismo que caracterizou os primeiros julgados". (...) Quando o TST passa a excepcionar as regras que afetam a saúde e a segurança do trabalhador daquelas possíveis de serem transacionadas, afirmando-as como critérios decisivos para a invalidação das regras coletivamente pactuadas, há uma sinalização de um deslocamento do debate. Diminui-se a importância do debate pactuado/legislado para o eixo no interior das próprias regras legais, no sentido da discussão de sua disponibilidade relativa/indisponibilidade, em que se questionam os contornos do que seja ordem pública social, bem como sobre o respeito às regras legais aplicáveis aos processos negociais". (SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da. Relações coletivas de trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 478-479.
O exercício da autonomia negocial coletiva reconhecida aos sindicatos (CF, art. 7º, XXVI e 8º, VI), no entanto, não é absoluto e não pode alcançar normas que contrariem as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores (LC 75/93, art. 83, IV), entre as quais se destacam as regras de proteção à saúde e segurança do trabalho (CF, arts. 7º, XXII, 21, XXIV c/c o art. 155 e ss da CLT) - que integram o núcleo essencial do postulado fundamental da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).
Discorrendo sobre o alcance da autonomia negocial coletiva, a doutrina anuncia que:
"Pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônomas aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade relativa (e não de indisponibilidade absoluta). (...) São amplas, portanto, as possibilidades de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletiva em face das normas heterônomas imperativas, à luz do princípio da adequação setorial negociada. Entretanto está claro que essas possibilidades não são plenas e irrefreáveis. Há limites objetivos à adequação setorial negociada; limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação trabalhista. Desse modo, não prevalece se concretizada mediante ato estrito de renúncia (e não transação). É que ao processo negocial coletivo falece poderes de renúncia sobre direitos de terceiros (isto é, despojamento unilateral sem contrapartida do agente adverso). Cabe-lhe, essencialmente, promover transação (ou seja, despojamento bilateral ou multilateral, com reciprocidade entre os agentes envolvidos), hábil a gerar normas jurídicas." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2006, p. 1320-1321).
Em outro momento, o Professor Delgado, ilustre ministro desta Corte, esclarece que:
"No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhlstas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, da CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios etc. (Direito coletivo do trabalho, p. 177).
Após expor o conteúdo do art. 4º da Convenção 98 da OIT (1949), Romita ressalva o caráter limitado da autonomia negocial coletiva:
A autonomia sindical, no entanto, não pode ser invocada para acobertar abusos ou o mau uso da liberdade. Incumbe ao Estado, que tutela os interesses gerais de toda a sociedade, que coordena e harmoniza esses mesmos interesses, o dever de controlar a atividade sindical. O Estado democrático não pode deixar de proteger-se e proteger a sociedade: se admitisse a violação da lei (inclusive a penal) em nome do respeito à liberdade sindical, negaria a verdadeira liberdade a todos os cidadãos. Por isso, deve intervir onde e quando a ação sindical redunde em prejuízos dos interesses gerais que lhe incumbe tutelar institucionalmente. A intervenção estatal, porém, deve esgotar-se na tarefa de manter a ordem pública e estabelecer equilíbrio entre as necessidades e os direitos dos indivíduos." (ROMITA, Arion Sayao. Os limites da autonomia negocial coletiva segundo a jurisprudência. Revista LTr, setembro de 2016, p. 1038).
E mais adiante prossegue:
Erra quem supõe que a negociação coletiva de condições de trabalho se reduza a um assunto entre particulares a respeito do qual o Estado mantem uma atitude neutra. Não: o Estado intervém porque o interesse público está diretamente afetado. A negociação coletiva não é livre, tal como se os interlocutores sociais pudessem leva-la a cabo conforme entendessem ou segundo suas conveniências. Embora inexista no Brasil legislação reguladora da negociação coletiva, a lei regula amplamente os institutos da convenção coletiva de trabalho e do acordo coletivo de trabalho. Em face da negociação coletiva, o Estado se reserva uma ampla gama de poderes que amparam uma também ampla intervenção, de sorte que, embora não se trate de uma negociação tripartite, pode ser considerada uma negociação vigiada, limitada, controlada. Esta intervenção se processa já a partir das restrições constitucionais e, principalmente, pela atuação do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do Trabalho. (ob. cit., p. 1040).
Assim, desde que atendida a exigência democrática da deliberação legítima da categoria e não se tratando de transação de direitos gravados de elevada significação social e, por isso, indisponíveis, tanto no plano coletivo quanto individual, deve ser reconhecida a validade da norma coletiva.
No caso presente, o Tribunal Regional considerou válida a norma coletiva em que vedada à cumulação dos adicionais de penosidade com insalubridade ou periculosidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, apreciou o Tema 1.046 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE 1121633) para fixar a seguinte tese:
"São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis".
Portanto, segundo o entendimento consagrado pelo STF no referido julgamento, alçada a autonomia negocial coletiva ao patamar constitucional (art. 7º, XXVI, da CF), as cláusulas dos acordos e convenções coletivas de trabalho, em que previsto o afastamento ou limitação de direitos, devem ser integralmente cumpridas e respeitadas, salvo quando, segundo a teoria da adequação setorial negociada, afrontem direitos revestidos com a nota da indisponibilidade absoluta.
A cumulação dos adicionais de penosidade e de insalubridade, não traduz direito absolutamente indisponível do trabalhador, notadamente porque, no caso, o valor arbitrado normativamente atingiu o mais elevado percentual previsto para a insalubridade.
De se destacar que não se trata de situação em que foi simplesmente suprimido o adicional de insalubridade, o que não seria admissível à luz do art. 611,-B, XVIII, da CLT, mas hipótese em que efetuada a opção pela percepção do adicional de penosidade (direito com assento constitucional - art. 7º, XXIII -, mas sem regulamentação e, por conseguinte, exigibilidade imediata), em percentual e base de cálculo bem mais vantajosos ao trabalhador.
Logo, a vedação de cumulação dos referidos adicionais, nos termos em que processada no caso dos autos, pode ser transacionada pelos atores coletivos pactuantes, na linha da mais recente jurisprudência do STF e do TST.
Impositivo registrar que, não obstante os direitos sociais - garantias fundamentais de segunda dimensão - gozem de aplicação imediata (art. 5º, § 1º, da CF), o art. 7º, XXIII, da CF, que prevê o pagamento de "adicional de remuneração para atividades penosas" é considerado norma constitucional de eficácia limitada, visto que a própria Constituição condiciona os efeitos de tal direito à edição de legislação ulterior. Nesse sentido, José Afonso da Silva ensina:
A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do Direito positivo. A Constituição é expressa sobre o asunto quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os principais. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros Editores, 2019, p. 182).
Nesse contexto, enquanto não editada lei regulamentadora, os atores coletivos assumem relevante papel, ao instituírem benefício ao trabalhador, regulamentando adicional de penosidade em patamar mais benéfico se comparado aos adicionais de periculosidade e insalubridade instituídos por lei. É de se ressaltar que a SbDI-1 Plena dessa Corte, ao apreciar o processo IRR 239-55.2011.5.02.0319 (Tema 17), fixou a seguinte tese:
O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos.
Tal diretriz há de ser aplicada analogicamente ao caso dos autos, visto que o adicional de penosidade somente se tornou devido aos Autores em razão da edição de norma coletiva e o próprio instrumento normativo vedou o pagamento de forma cumulativa com outros adicionais (art. 7º, XXIX, CF). Amparando-se em tais fundamentos, o Tribunal Superior do Trabalho, ao apreciar casos semelhantes, tem firmado jurisprudência no sentido de prestigir a norma coletiva que veda a cumulação do adicional de penosidade com outros adicionais. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:
"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PENOSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS REGULAMENTAR E COLETIVA DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. VALIDADE. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF NO TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de hipótese na qual o adicional de penosidade foi instituído originalmente por norma interna da ré e posteriormente objeto de negociação coletiva. Em ambos os casos, foi expressamente vedada a possiblidade de sua cumulação com outros adicionais (periculosidade e insalubridade). 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n.º 1.121.633/GO, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.046), fixou a seguinte tese: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". 3. Não há dúvidas de que os adicionais de insalubridade e periculosidade não podem ser simplesmente suprimidos, porém, a presente hipótese não é de supressão, mas de substituição por parcela remuneratória que, nos termos registrados no acórdão regional, revela-se economicamente mais vantajosa para os empregados. Afinal, o adicional de penosidade corresponde a 40% do salário base, enquanto que o adicional de periculosidade, pretendido pela autora, corresponderia a 30% do seu salário, nos termos do art. 193, § 1º, da CLT. 4. Em tal contexto, por ser mais vantajoso o adicional de penosidade, a vedação à cumulação com outros adicionais não vulnera direito constitucional indisponível, devendo ser confirmada a decisão monocrática que, reconhecendo a validade das normas interna e coletiva, negou seguimento ao recurso de revista interposto pela autora. Agravo a que se nega provimento " (Ag-RR-20048-26.2022.5.04.0663, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/06/2024).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. VALIDADE DA NORMA COLETIVA QUE PREVÊ A IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE PENOSIDADE COM OUTROS ADICIONAIS. OBSERVÂNCIA DO TEMA1046DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE VINCULANTE. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos. II. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-AIRR-21466-04.2016.5.04.0018, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 19/12/2023).
"CMB/ge/asa/cmb RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. TEMA Nº 1.046 DE REPERCUSSÃO GERAL. NORMA COLETIVA. OPÇÃO DA EMPREGADA PELA PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE PENOSIDADE ÚNICO DE 40%. PROIBIÇÃO DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE PENOSIDADE COM OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O debate acerca da validade das normas coletivas que flexibilizam determinados direitos trabalhistas já não comporta maiores digressões, considerando a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, proferida no Recurso Extraordinário nº 1.121.633, com Repercussão Geral, que culminou com a tese do Tema nº 1.046, de observância obrigatória: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Por outro lado, o próprio STF, no acórdão do Recurso Extraordinário nº 590.415, afeto ao Tema nº 152 de Repercussão Geral, sinalizou o que considera direito indisponível, ao se referir à noção de "patamar civilizatório mínimo", exemplificado pela preservação das normas de saúde e segurança do trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, salário mínimo, liberdade de trabalho, entre outros. Na hipótese, a norma coletiva estabeleceu que seria concedido o adicional de penosidade único de 40% sobre o salário base e a autora firmou opção pelo adicional de penosidade, em detrimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Percebe-se, assim, que o caso não é de supressão do direito à percepção do adicional, e sim de fixação de um adicional em substituição aos outros, com expressa e válida opção da empregada pela percepção do adicional único de penosidade. Ressalte-se que a própria CLT prevê a não cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, possibilitando que o empregado, individualmente, faça a opção que lhe for mais vantajosa (art. 193, § 2º). E o TST, no julgamento do IRR-239-55.2011.5.02.0319, entendeu pela recepção, na ordem constitucional vigente, do art. 193, § 2.º, da CLT, e, consequentemente, pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Nesse cenário, imperioso reconhecer a validade da norma coletiva em comento. Precedentes. Recurso de revista não conhecido " (RR-0020214-58.2022.5.04.0663, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 21/11/2024).
Nesse cenário, ao considerar a validade da norma coletiva, o Tribunal Regional proferiu acórdão em conformidade com o entendimento firmado pelo STF no julgamento recurso extraordinário (ARE 1121633). Incólumes os arts. 7º, XXIII, da CF e 444 da CLT. NÃO CONHEÇO do recurso de revista dos Reclamantes.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo da Reclamada; II - não conhecer do recurso de revista dos Reclamantes. Brasília, 30 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator