Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMDAR/LAL
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. EBSERH. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO EM GRAU MÁXIMO. CONTATO PERMANENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇA INFECTOCONTAGIOSA EM ISOLAMENTO OU COM SEUS MATERIAIS DE USO, NÃO PREVIAMENTE ESTERELIZADOS. ANEXO 14 DA NR 15. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. O Tribunal Regional condenou a Reclamada ao pagamento de diferenças de insalubridade aos profissionais que trabalham na área destinada ao tratamento de pacientes infectados com COVID-19 (isolamento), área destinada à triagem de trabalhadores com suspeita de COVID-19 e lotados nos setores de enfermaria, hemodiálise, Hospital Dia, endoscopia, fisioterapia, imagem de hemodiálise e CME, onde havia contato direto com pacientes portadores da COVID-19 ou seus materiais de uso, não previamente esterilizados. A decisão agravada encontra-se em consonância com o teor do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE, em que se determina que os trabalhadores que mantêm contato permanente com pacientes em isolamento por doença infectocontagiosa, bem como objetos de seu uso, não esterilizados, possuem direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo. Para acolher a pretensão recursal, no sentido de que não havia contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento, seria necessário o reexame de fatos e provas, expediente vedado nessa instância recursal (Súmula 126/TST). Não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a sua manutenção. Agravo não provido. 2. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO BASE. NORMA INTERNA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. A SBDI-1 desta Corte, em recente julgamento proferido nos autos do E-RR-862-29.2019.5.13.0030, envolvendo a mesma Reclamada, firmou tese no sentido de que a adoção do salário base do empregado, para fins de cálculo do adicional de insalubridade, quando decorrente da mera liberalidade do empregador, adere ao contrato de trabalho, não se admitindo a sua alteração, sob pena de violação do artigo 468 da CLT. Nos termos do julgado citado, "a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF". Desse modo, a decisão da Corte de origem encontra-se em consonância com a atual jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior, não desafiando reforma. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-RRAg - 10472-48.2020.5.03.0035, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e é Agravado SINDICATO DOS TRABALHADORES ATIVOS, APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE MINAS GERAIS.
A Reclamada interpõe agravo em face de decisão na parcela em que foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.
Houve apresentação de contraminuta às fls. 2.454/2.499.
Recurso de revista regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO
Eis o teor da decisão agravada:
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.
Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015.
Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular.
Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 23/06/2022; recurso de revista interposto em 05/07/2022) e devidamente preparado (depósitos recursais - Ids. f612f0c - Pág. 1, 893676c - Pág. 2, fc4d53d - Pág. 1 e d754501 - Pág. 1; custas - Ids. cfefa1a - Pág. 1 e 893676c - Pág. 1), sendo regular a representação processual (Id. b41bca6).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência.
Nos termos do art. 896-A, § 6º da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios.
DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO / Garantias Constitucionais.
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
Em relação ao grau em que deveria ser pago o adicional de insalubridade, não identifico possível contrariedade às Súmulas 47 e 448, I, do TST, mas conformidade a estas, uma vez que esses verbetes jurisprudenciais não se prestam a infirmar o entendimento colegiado de que é devido o adicional de insalubridade em grau máximo não apenas aos profissionais que trabalham na área destinada ao tratamento de pacientes suspeitos e confirmados da COVID-19 (isolamento) e área destinada à triagem de trabalhadores com suspeita do COVID-19, mas também aos substituídos lotados nos setores de Enfermaria, Hemodiálise, Hospital Dia, Endoscopia, Fisioterapia, Imagem da Hemodiálise e CME, uma vez em que em tais setores havia contato direto com pacientes portadores de covid ou seus materiais de uso, não previamente esterilizados, nos exatos termos do Anexo 14 da NR15:
(...) Assim, e considerando a resposta do perito aos quesitos de número 8 e 22, no sentido de que, além dos trabalhadores dedicados aos pacientes COVID-19 (que já recebem o adicional em grau máximo), "muitos pacientes de outros setores (enfermarias, hemodiálise, fisioterapia, hospital dia) apresentam-se com a infecção e permanecem ainda algum tempo nestes setores antes de serem encaminhados à área isolada", além do que apenas os "colaboradores da Endoscopia, da Fisioterapia, da Imagem da Hemodiálise, do CME" é que manuseavam de forma habitual "objetos não previamente esterilizados de pacientes suspeitos e/ou confirmados de COVID-19"(ID 63986c1- Pag. 77) Diante de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para fixar que a condenação às diferenças de adicional de insalubridade deferidas alcançam, além de todos os profissionais que trabalham na área destinada ao tratamento de pacientes suspeitos e confirmados da COVID-19 (isolamento) e área destinada à triagem de trabalhadores com suspeita do COVID-19, os substituídos lotados nos setores de Enfermaria, Hemodiálise, Hospital Dia, Endoscopia, Fisioterapia, Imagem da Hemodiálise e CME, setores em que havia contato direto com pacientes portadores de covid ou seus materiais de uso, não previamente esterilizados, nos exatos termos do Anexo 14 da NR15. (Id. 19087ff - Pág. 10 - grifos acrescidos).
Por não abarcar a discussão específica travada nestes autos, também não há como aferir contrariedade à OJ 173 da SBDI-I do TST.
De toda sorte, a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do TST.(E-ARR-1361-62.2010.5.15.0033, SBDI-I, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 17/12/2021; E-RRAg-1479-76.2014.5.09.0029, SBDI-I, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 26/11/2021; Ag-ED-E-ED-RR-10541-83.2017.5.03.0068, SBDI-I, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 16/04/2021, entre várias).
Sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, a tese adotada no acórdão recorrido, no sentido de que é possível a adoção do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, por constituir cláusula benéfica que se incorporou ao contrato de trabalho dos empregados, está de acordo com a iterativa jurisprudência do TST no sentido de que, (...) na hipótese em que os reclamantes vinham percebendo o adicional de insalubridade sobre uma determinada base de cálculo, por liberalidade da empresa, restou configurada a alteração contratual lesiva (artigo 468 da CLT), pois o fato de a reclamada valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo dos empregados, ainda que a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal, configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição da República) e de que, assim, (...) Afasta-se a contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, porquanto a substituição da base de cálculo pelo salário mínimo acarretaria alteração contratual lesiva, vedada pelo artigo 468 da CLT, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: E-ARR-11693-79.2015.5.18.0017, SBDI-I, Redator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 03/08/2018; TST-E-ED-RR-108700-32.2008.5.04.0009, SBDI-I, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 19/04/2013, de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.
Estão, assim, superados os arestos válidos que adotam tese diversa, bem como ficam afastadas tanto as contrariedades aventadas à Súmula Vinculante 4 do STF e à Súmula 47 do TST, como as violações sugeridas à legislação, inclusive aos arts. 37, caput, da CR; 192 e 195 da CLT.
Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).
Esclareço, de todo modo, que os arestos válidos colacionados aos autos não tratam especificamente da particularidade essencial para a fundamentação adotada pelo Colegiado, qual seja, a de que, no caso, é devido o adicional de insalubridade com base no salário-base por ter o Reclamante sido admitido (...) em data anterior à Resolução 88/2019, que revogou tal dispositivo (Id. 41943d1 - Pág. 4), nos termos do item I da Súmula 51/TST, sob pena de violação ao art. 468 da CLT e ao princípio da irredutibilidade salarial previsto no art. 7º, IV, da Constituição Federal. (Id. 19087ff - Pág. 11).
Por inteligência das Súmulas 23 e 296 do TST, não há como o recurso prosseguir nesse ponto.
Ainda com base no retrotranscrito excerto do acórdão, é possível inferir que o acórdão está conforma a Súmula 51, I, do TST, o que reforça a existência de óbice ao seguimento do recurso nesse particular. (art. 896, §7º, da CLT c/c Súmula 333 do TST).
Registro, ainda, que entendimentos anteriores, ainda que porventura adotados por este mesmo Juízo de admissibilidade, não condicionam novas apreciações, até porque, na análise de cada apelo, devem ser aferidos, de forma específica e particularizada, os pressupostos do art. 896 e seguintes da CLT, naturalmente, sempre em consonância com o arcabouço normativo e jurisprudencial aplicável no momento.
Não bastasse, o entendimento adotado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para que se pudesse concluir de forma diversa, seria necessário revolver fatos e provas - propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do TST.
Não se habilita ao cotejo de teses o aresto colacionado sem a indicação da fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado (Súmula 337, I, do TST e § 8º do art. 896 da CLT).
Acrescento que as divergências jurisprudenciais oriundas de Turmas do TST não se prestam ao fim de cotejo de teses, uma vez que referidos órgãos não estão elencados na alínea "a" do artigo 896 da CLT.
Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, ao pleito de tratamento equiparado à Fazenda Pública e aos limites temporais da sentença, a transcrição de trechos da fundamentação da decisão recorrida quanto às matérias objeto de impugnação somente no início das razões recursais (Id. a10be40 - Págs. 3-8), sem nenhum destaque próprio ou renovação dos excertos do acórdão que demonstram a controvérsia em cada item que discute a questão respectiva, não se presta a atender à exigência legal de trazer a tese central objeto da controvérsia que consubstancia o necessário prequestionamento, na forma dos incisos I, II e III do §1º-A do art. 896 da CLT, eis que não permite a vinculação individual das teses impugnadas com as argumentações expostas posteriormente e a demonstração analítica das violações apontadas.
Nesse sentido, aliás, firmou-se a iterativa e notória jurisprudência do TST, conforme se depreende dos seguintes precedentes, dentre vários: Ag-E-Ag-RR-173-70.2014.5.12.0035, SBDI-I, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/10/2021; Ag-E-Ag-ARR-62-80.2014.5.12.0037, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, SBDI-I, DEJT de 19/12/2018; Ag-E-ED-ED-ARR-876-97.2013.5.09.0009, SBDI-I, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 17/08/2018.
A título de ilustração, confiram-se os seguintes excertos, dentre vários passíveis de observação na recente jurisprudência do TST:
(...)
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...)
Quanto aos temas "adicional de insalubridade - grau máximo", "base de cálculo do adicional de insalubridade", "honorários advocatícios" e "limites temporais da sentença", importante salientar que a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF). Com o advento da Lei 13.467/2017, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (CLT, art. 896-A).
O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional.
Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado.
O direito constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas (CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada (CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei.
Desse modo, foram examinadas, detida e objetivamente, todas as alegações deduzidas pela parte em seu recurso de revista e indicados os óbices que inviabilizaram o processamento pretendido. Confrontando a motivação inscrita na decisão agravada e os argumentos deduzidos pela parte Agravante, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o provimento do presente agravo de instrumento. Os motivos inscritos na decisão agravada estão corretos, evidenciam a ausência de pressupostos legais e, por isso, são também incorporados a esta decisão.
Acrescento, em relação ao tema "base de cálculo do adicional de insalubridade", que a SBDI-1, desta Corte, decidiu em julgado recente que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, já pago pela empresa sobre o salário base, na forma estipulada pela norma interna, configura alteração contratual lesiva:
"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO BASE DA EMPREGADA POR ESTIPULAÇÃO EM NORMA INTERNA DO EMPREGADOR. EBSERH. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. 1. Discute-se a base de cálculo do adicional de insalubridade, ante a existência de norma interna da empresa assegurando o cálculo do referido adicional sobre o salário básico de seus empregados. 2. Considerando que a reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo - mais benéfica que a legal - não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo da empregada, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal. Sinale-se que a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, o procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 3. A adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico à reclamante, anteriormente aplicada por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT. A conduta, além de não possuir real amparo na Súmula Vinculante nº 4 do STF, representa ofensa à Constituição Federal, em seus art. 5º, XXXVI, e 7º, VI, nos quais protegem o direito adquirido e a irredutibilidade salarial. Embargos conhecidos e providos " (E-RR-862-29.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/08/2023).
No que tange ao tema "limites temporais da sentença", a Agravante não cuidou de dar a seu inconformismo o devido enquadramento legal, mediante a alegação de afronta a dispositivo de lei ou da Constituição da República, de contrariedade a súmula deste Tribunal Superior ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou, ainda, de divergência jurisprudencial. Desse modo, o recurso está desfundamentado porque não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 896 da CLT. Assim, constatado que as razões apresentadas pela parte Agravante não são capazes de justificar a reforma da decisão Regional, viabilizando o processamento regular do recurso de revista denegado, no que se refere aos temas veiculados nas razões recursais, porquanto não se evidencia a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova (transcendência jurídica); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte (transcendência econômica); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social). Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto. Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
Logo, em relação aos temas acima destacados, uma vez que a parte já recebeu a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não há espaço para o processamento do recurso de revista denegado.
2.1 EBSERH. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO EM GRAU MÁXIMO. CONTATO PERMANENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇA INFECTOCONTAGIOSA EM ISOLAMENTO OU COM SEUS MATERIAIS DE USO, NÃO PREVIAMENTE ESTERELIZADOS. ANEXO 14 DA NR 15. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA.
O TRT assim decidiu:
4 - DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O objeto da presente ação coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores Ativos, Aposentados e Pensionistas do Serviço Público Federal no Estado de Minas Gerais - SINDSEP/MG é o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio para o máximo, em razão da exposição dos empregados substituídos ao risco de contágio pela Covid-19. O d. Juízo de origem julgou procedente o pedido e deferiu o adicional de insalubridade, em grau máximo, a todos os empregados substituídos, a partir de 10/04/2020 (data da confirmação do primeiro paciente com Covid-19), enquanto permanecer a condição de pandemia em relação ao aludido vírus, autorizada a dedução do adicional já recebido a este título, ficando excluídos da condenação apenas os substituídos que, desde o início da pandemia, estiveram trabalhando em regime de home office, não tendo que comparecer às instalações do hospital, bem como aqueles que em seus setores estabeleceram o regime de revezamento e tiveram que estar presentes no hospital no máximo uma vez por semana. Insurge-se a reclamada, alegando, em suma, que o reconhecimento da tese sustentada pelo sindicato importaria em afastar a aplicação da norma técnica aplicável à matéria, além do que, a seu ver, não pode ser condenada a pagar 40% referente ao adicional de insalubridade em virtude da ocorrência da pandemia de Covid-19 àqueles que não estiveram no atendimento a tal patologia, porque seria reconhecer desprestígio aos profissionais que estiveram efetivamente na linha de frente. Entendo assistir-lhe parcial razão. Em face da natureza da matéria e diante do que dispõe o art. 195 da CLT, determinou-se a realização de perícia para avaliação da insalubridade, a qual concluiu pela exposição de todos os substituídos ao agente infectocontagioso vírus Sars-CoV-2 com direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, excluídos apenas os trabalhadores que prestaram serviços em regime de home office ou cumpriram regime de revezamento presencial, comparecendo ao hospital apenas uma vez por semana (Id. 63986c1 - Pág. 15/16). Não obstante, e com respeitosa vênia do entendimento adotado pelo d. juízo de origem, não chancelo essa conclusão. Veja-se, inicialmente, que o reconhecimento do direito à insalubridade por grau máximo por contato com agentes biológicos pressupõe o "Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados" (anexo 14 da NR15), a tornar indispensável que se configure, portanto, o contato permanente do trabalhador com pacientes portadores de algum tipo de doença infecto-contagiosa (aí incluído o covid-19) ou com seus bens de uso pessoal. E a partir de uma breve leitura dos fatos e fundamentos que amparam o pedido inicial, bem assim do laudo produzido, não me parece minimamente razoável aceitar a ilação de que essa situação de "contato permanente" estaria configurada em relação a todos os trabalhadores que prestam serviços dentro de um hospital universitário. Afinal, os substituídos representados pelo sindicato autor não se resumem a trabalhadores da área de saúde, responsáveis pelo atendimento direto a pacientes e que, numa ou outra situação, podem se ver expostos ao contato com pacientes portadores de covid-19, ainda que fora da área de isolamento e tratamento específico dessa doença. Há, dentro da estrutura da recorrente, uma infinidade de setores cujas tarefas são realizadas por seus colaboradores em escritórios de administração, contabilidade, informática, assim como em refeitórios, laboratórios, copas, lavanderias, dentre vários outros, e que não demandam qualquer tipo de contato direto ou mesmo indireto com pacientes internados naquela unidade hospitalar, muito menos com pacientes "portadores de doenças contagiosas", especialmente o covid-19. Assim, muito embora não se desconheçam as ponderações da prova pericial no sentido de que o ambiente de trabalho no hospital não estaria preparado e/ou adequado para evitar a disseminação da doença (Id. 8b0f1ca - Pág. 4, 6/7, 9/10), isso não me parece suficiente para amparar a condenação pretendida. Veja-se que, de acordo com o perito: "As instalações da Unidade Santa Catarina do Hospital Universitário da UFJF foram, há décadas, adaptadas ao atendimento hospitalar. Não foram projetadas para os serviços de cuidados com a saúde humana e, ainda que se prestem a um valioso e qualificado serviço à comunidade, por seus colaboradores, não colabora com o propósito de caracterizar o ambiente do hospital com potencial, minimamente, atenuador da exposição ao agente infectocontagioso causador da pandemia. Antes, pelo contrário, facilita a propagação do agente, com ambientes sem janelas, corredores estreitos, sem nenhuma ventilação natural/artificial, dotada de uma única porta de entrada por onde têm acesso pacientes, médicos enfermeiros, técnicos de enfermagem, visitantes, acompanhantes, prestadores de serviço, além de corpos e materiais biológicos. Durante as diligências, na Portaria, não foi verificado qualquer procedimento de triagem de casos suspeitos ou de fiscalização quanto ao uso de máscaras. (...) Não há controle da qualidade do ar na grande maioria dos ambientes que abrigam os diversos setores de trabalho da Unidade Santa Catarina. Somente a área da TMO (Transplante de Medula Óssea), a área isolada da COVID-19 e o Centro Cirúrgico possuem algum tratamento do ar ambiente. Em outros setores há equipamentos de ar refrigerado, muitas vezes de utilização contraindicada em ambientes hospitalares. A própria empresa proibiu a sua utilização. (...) Os três pavimentos dos Blocos são atendidos por um único elevador que transporta médicos, enfermeiros, técnicos, pacientes, acompanhantes e terceiros, estabelecendo uma frequente proximidade muito grande de pessoas." (grifou-se). Não obstante a relevância das avaliações sobre a qualidade do ar existente no ambiente de trabalho, sobretudo para efeito de adoção de políticas públicas para melhor enfrentamento da pandemia, o fato é que estas não assumem igual destaque para efeito de configuração da insalubridade em grau máximo, já que esta depende de que se apure apenas e tão somente o contato direto e permanente do trabalhador com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas e seus objetos de uso. Em outras palavras, ainda que a circulação do ar dentro do hospital não atenda aos melhores indicadores, que existam equipamentos de ar condicionado defeituosos ou desligados, e mesmo que os elevadores funcionem com sobrelotação, não são estes os dados a serem considerados para efeito de enquadramento da hipótese fática à previsão do anexo 14 da NR15. Tampouco se pode validar a conclusão pericial baseada exclusivamente na "condição potencial de exposição dos substituídos ao agente biológico, o vírus Sars-CoV-2, no desenvolvimento de suas atividades laborais", ou seja, na impressão pessoal do expert sobre o maior risco de exposição dos trabalhadores substituídos ao vírus Sars-CoV-2. Afinal, não é a possibilidade de exposição ao risco, mas o efetivo contato com agentes biológicos infecto-contagiosos, que assegura a percepção do adicional em grau máximo. De outro lado, tampouco se desconsidera a existência de falhas nos procedimentos adotados para enfrentamento da pandemia, parcialmente apontados a seguir (id. 63986c1 - pág. 3/7): - Não há um programa de testagem compulsória dos colaboradores da EBSERH para identificação dos portadores do vírus. Sabe-se que a maioria dos acometidos pela doença são assintomáticos mas, nem por isso, deixam de ser transmissores. A testagem voluntária dos colaboradores que apresentam sintomas, conforme se tem procedido nas unidades do HU da UFJF pela empresa Reclamada, não dá cobertura a um amplo plano de prevenção da doença no ambiente de trabalho; - Não há rastreamento dos colaboradores acometidos pela doença de forma a pesquisar a origem de sua contaminação,possibilitando desta forma a identificação de outros casos e providenciando-se o seu isolamento; - Não há um procedimento efetivo de triagem nos acessos de pacientes usuários dos serviços de saúde. Na Unidade Santa Catarina do HU da UFJF, na Recepção, que dá acesso dos pacientes, colaboradores, acompanhantes e terceiros, ao hospital, não há nenhuma triagemnem mesmo algum colaborador responsável por exigir a utilização de máscaras respiratórias ao ingressar na Unidade. Na unidade Dom Bosco 02 (dois) Técnicos de Enfermagem se revezam no procedimento de triagem na Recepção. Enquanto um deles faz a triagem o outro recebe no ambulatório os colaboradores suspeitos que se voluntariam a realizar o teste. Ou seja, os mesmos Técnicos que mantém contato com os colaboradores suspeitos são os que realizam a triagem na Recepção da Unidade, desta forma, até mesmo, favorecendo a proliferação do vírus. Em diversos setores de atendimento (hospital dia, hemodiálise, fisiterapia e outros - na Unidade Dom Bosco) foi confirmada a presença de pacientes portadores do vírus, com sintomas flagrantes, que acessaram aos setores de atendimento do hospital sem serem identificados e barrados na triagem realizada na Recepção. Na Unidade Dom Bosco a entrada dos colaboradores é separada da entrada dos pacientes e não há nenhuma triagem na entrada dos colaboradores; - A Recepção da Unidade Santa Catarina é por onde os pacientes da COVID-19 ingressam no hospital, egressos das Unidades de Pronto Atendimento nos bairros e/ou mesmo de outros hospitais da cidade. Também é por onde saem os corpos dos pacientes levados a óbito. Nos dois casos a Recepção é evacuada e isolada para a passagem do doente ou cadáver. O doente, que chega de ambulância na porta é recebido pelos colaboradores do Núcleo de Internação e por colaboradores que atuam na área isolada da COVID-19. Os corpos dos pacientes levados a óbito, também, depois de identificados pela família no Necrotério (as enfermeiras do Núcleo de regulação abrem o saco plástico) são levados através da Recepção para o transporte na área externa do hospital. Após a passagem do paciente ou do corpo a Recepção é higienizada e aberta novamente para a sua ocupação pelos usuários; - Os dois Blocos A e B da Unidade Dom Bosco, são servidos por um único elevador que transporta entre os três pavimentos, os médicos, enfermeiros, técnicos, pacientes, acompanhantes e colaboradores terceiros; - Há fluxo cruzado de colaboradores de outros setores que ingressam na área isolada para atendimento a pacientes da COVID-19 (médicos, colaboradores dos setores de imagem, hemodiálise, fisioterapia e outros) e que retornam a seus ambientes de trabalho, até mesmo próximo a setores administrativos; Também colaboradores que atendem no setor COVID-19 têm acesso a outras instalações do hospital(rouparia, farmácia, Recepção). (...) Conforme apurado durante as diligências realizadas houve casos de colaboradores contaminados com o vírus Sars-CoV-2 em praticamente todos os setores visitados. Isto leva a crer que o número de contaminados tenha sido maior haja vista que a grande maioria dos casos se apresentem como assintomáticos". Todavia, o que se pondera é que tais situações - obviamente passíveis de melhora mediante a adoção e revisão dos procedimentos internos da instituição hospitalar - não são determinantes para configuração do direito às diferenças de insalubridade perseguidas. Em resumo, de tudo o que se viu acima, fica claro que a conclusão pelo trabalho em condições insalubres decorreu não propriamente do contato direto e permanente dos substituídos com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, mas preponderantemente do fato de o hospital e suas unidades não contarem com as melhores condições de controle da qualidade do ar, de forma a propiciar o melhor enfrentamento à pandemia pelo COVID-19. Aliás, tanto isso é verdade que o perito destacou que "os substituídos, mesmo que não tenham tido contato com pacientes isolados, mantiveram contato com o vírus presente nos ambientes, haja vista o número de casos de colaboradores e pacientes contaminados nas diversas instalações do hospital, que, como visto anteriormente, não oferecem condições de controle da qualidade do ar que se respira". Contudo, cabe aqui reiterar que não é a possibilidade de contato com o coronavírus que caracteriza a insalubridade, mas sim o contato permanente com pacientes portadores dessa moléstia e seus objetos de uso. E, em se tratando de um hospital com setenta e quatro setores diferentes, não se pode simplesmente presumir que os trabalhadores de todos esses setores mantiveram contato com agentes biológicos configuradores da insalubridade em grau máximo. Tampouco me parece razoável a assertiva de que "o que causa a condição insalubre é a permanência de portadores do vírus que não sofrem sintomas, ou que ainda não os manifestaram, ou até mesmo os pacientes infectados em outros setores que ainda não foram transferidos para o isolamento". Com renovada vênia, essa afirmação não encontra respaldo em dados concretos, de ordem quantitativa ou qualitativa, a tornar impossível reconhecer que todos os substituídos, trabalhando em qualquer um dos 74 setores da unidade, estariam mantendo o mesmo tipo de contato habitual e permanente com portadores da covid-19, assintomáticos ou não. E mais, há ainda que se ressaltar que, dentre as principais medidas de enfrentamento à pandemia, a utilização (obrigatória) de máscaras respiratórias por parte de todos os substituídos constitui medida de proteção capaz de minimizar os riscos de contaminação decorrentes de um "contato indireto", ou seja, pelo simples fato dos colaboradores precisarem circular pelas instalações do hospital universitário. Acolher-se a pretensão inicial, defendida pelo laudo pericial, acabaria por criar, sob pretexto da isonomia, uma situação absolutamente distorcida, por meio da qual se asseguraria o adicional de insalubridade de forma indistinta a todos os substituídos pelo simples fato de haverem comparecido e prestado serviços em hospital universitário e suas instalações, como se todos eles tivessem trabalhado nas mesmas condições do pessoal que opera na linha de frente o tratamento da covid-19, como médicos, atendentes, enfermeiros e fisioterapeutas, o que não se afigura justo e tampouco razoável. É dizer: sabidamente que os trabalhadores da área de saúde responsáveis pela triagem, internação e tratamento de pacientes prestaram - e continuam a prestar - serviços de alto risco, com grande exposição ao covid-19. Todavia, essa mesma situação não se verifica em relação aos inúmeros substituídos que trabalham nos setores de infraestrutura, TI, hotelaria, almoxarifado, engenharia clínica, refeitório, contabilidade, administrativo, licitações e contratos, dentre vários outros, e até mesmo em setores de atendimento hospitalar de natureza especializada, em que há atendimento a pacientes, mas que não são portadores de doenças infecto-contagiosas (como por exemplo farmácia, ortopedia, psicologia, cardiologia e pneumologia). Ainda que todos estes colaboradores compareçam diariamente ao hospital e trabalhem em ambientes fechados ou mal ventilados, eles sabidamente não se expõem aos mesmos riscos do pessoal que mantém contato direto com os pacientes portadores da doença, estes sim os beneficiários do adicional de insalubridade em grau máximo. Pontue-se que, em resposta aos quesitos, o perito destacou que, dentro do hospital universitário, "quando o paciente tem diagnosticada a doença é transferido para a área isolada criada especialmente para o atendimento dos pacientes infectados", a revelar que a permanência de doentes em outros setores, caso verificada, ocorria por tempo reduzido e insuficiente para configurar contato permanente com todos os trabalhadores do setor. Por todo o exposto, e ainda que o perito tenha sido categórico quanto à caracterização da insalubridade em grau máximo para todos os empregados substituídos, a mim parece que não existem elementos suficientes para amparar uma tal conclusão. A propósito, peço vênia para discordar da manifestação do MPT (Ids. 4f841d4 - Pág. 18/19, 2c21540 - Pág. 5/7 e 6c220d1 - Pág. 2) no sentido de que "todos os funcionários que atuam no interior do hospital, seja recepcionista, atendente, limpeza, cozinheiro, copeiro, auxiliar/técnico enfermagem, dentre outros, estão suscetíveis ao contágio do coronavírus". Na verdade, não só funcionários de hospital, mas todas as pessoas que ingressam em ambientes fechados com grande circulação de pessoas (como supermercados, restaurantes, ônibus) estão igualmente suscetíveis ao contágio pelo coronavírus, que pode ser propagar pelo ar mas principalmente pelo contato com pessoas, objetos e locais infectados, mas nem por isso a legislação lhes assegura o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo. Aliás, é oportuno ressaltar que, mesmo antes da pandemia pelo covid-19, o adicional de insalubridade em grau máximo pelo contato com agentes biológicos sempre ficou restrito ao pessoal que mantém contato direto com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas em hospitais e outros centros de saúde, a despeito de sempre existirem funcionários daqueles mesmos estabelecimentos que circulam pelos corredores, elevadores, refeitórios, ambulatórios e, assim, mantém de forma indireta algum contato com estes pacientes. Ou seja, a legislação sempre estabeleceu um diferencial para a insalubridade em grau máximo - o contato direto e permanente com pacientes e seus materiais de uso - e isso se justifica porque o risco de contágio em tais casos é muitas vezes superior ao das demais pessoas que mantêm algum tipo de contato, por isso que não basta para efeito de caracterização da insalubridade o mero contato "indireto", mantido pelos demais servidores que circulam e permanecem naquele ambiente hospitalar. Reforça essa constatação a assertiva de que, à época da diligência pericial, apenas 5% dos trabalhadores haviam confirmado o acometimento pela infecção (ID 8b0f1ac - Pag. 3), percentual relativamente pequeno se considerarmos a alta transmissibilidade do coronavírus e o grande número pacientes portadores da doença naquele ambiente, bem assim o fato de que, em se tratando de pandemia, seria impossível afirmar que todos os contaminados de um determinado setor mantiveram contato com o vírus exclusivamente no ambiente de trabalho. Vale mencionar, ainda, que de acordo com o perito, todos os profissionais que trabalham na área destinada ao tratamento de pacientes suspeitos e confirmados da COVID-19 (isolamento) e área destinada à triagem de trabalhadores com suspeita do COVID-19 já recebem o adicional de insalubridade em grau máximo (resposta ao quesito nº 10 de Id. e8a3571 - Pág. 6). Por esta razão, não me parece possível estender o mesmo direito aos demais empregados substituídos, que sabidamente não mantêm contato direto e permanente com pacientes portadores (ou passíveis de serem portadores) de doenças infecto-contagiosas e, por conseguinte, não se encontram sujeitos aos mesmos riscos daqueles primeiros. Assim, e considerando a resposta do perito aos quesitos de número 8 e 22, no sentido de que, além dos trabalhadores dedicados aos pacientes COVID-19 (que já recebem o adicional em grau máximo), "muitos pacientes de outros setores (enfermarias, hemodiálise, fisioterapia, hospital dia) apresentam-se com a infecção e permanecem ainda algum tempo nestes setores antes de serem encaminhados à área isolada", além do que apenas os "colaboradores da Endoscopia, da Fisioterapia, da Imagem da Hemodiálise, do CME" é que manuseavam de forma habitual "objetos não previamente esterilizados de pacientes suspeitos e/ou confirmados de COVID-19"(ID 63986c1- Pag. 77) Diante de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para fixar que a condenação às diferenças de adicional de insalubridade deferidas alcançam, além de todos os profissionais que trabalham na área destinada ao tratamento de pacientes suspeitos e confirmados da COVID-19 (isolamento) e área destinada à triagem de trabalhadores com suspeita do COVID-19, os substituídos lotados nos setores de Enfermaria, Hemodiálise, Hospital Dia, Endoscopia, Fisioterapia, Imagem da Hemodiálise e CME, setores em que havia contato direto com pacientes portadores de covid ou seus materiais de uso, não previamente esterilizados, nos exatos termos do Anexo 14 da NR15. Provimento parcial, nestes termos.
A Agravante não se conforma com a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Afirma Aponta ofensa aos artigos 189 e 195 da CLT; e contrariedade às Súmulas 47 e 448, I, do TST. Traz arestos para o cotejo de teses. Ao exame. O Tribunal Regional, respaldado em laudo pericial, condenou a Reclamada ao pagamento de diferenças de insalubridade aos profissionais que trabalham na área destinada ao tratamento de pacientes infectados com COVID-19 (isolamento), área destinada à triagem de trabalhadores com suspeita de COVID-19 e lotados nos setores de enfermaria, hemodiálise, Hospital Dia, endoscopia, fisioterapia, imagem de hemodiálise e CME, onde havia contato direto com pacientes portadores da COVID-19 ou seus materiais de uso, não previamente esterilizados.
A decisão agravada encontra-se em consonância com o teor do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE, em que se determina que os trabalhadores que mantêm contato permanente com pacientes em isolamento por doença infectocontagiosa bem como objetos de seu uso, não esterilizados, possuem direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo.
Para acolher a pretensão recursal, no sentido de que não havia contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento, seria necessário o reexame de fatos e provas, expediente vedado nessa instância recursal (Súmula 126/TST).
Não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece a decisão. Nada obstante, dado o acréscimo de fundamentação, não se mostra pertinente a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC, porquanto evidenciado que o agravo interposto não detém caráter manifestamente inadmissível.
NEGO PROVIMENTO ao agravo, com acréscimo de fundamentação.
2.2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO BASE. NORMA INTERNA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA.
O TRT assim decidiu:
5 - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O d. Juízo de origem determinou que (Id. 2d7a642 - Pág. 29): "o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico para aqueles substituídos contratados em data anterior à Resolução nº 88, de 30 de julho de 2019, prática da empregadora que não pode ser alterada, por configurar prejuízo ao trabalhador que já tinha tal condição incorporada ao seu contrato de trabalho, além de mais benéfica ao empregado em comparação com o entendimento de que referido adicional deve tomar o salário mínimo como base de cálculo; e para os substituídos contratados a partir de 31.07.2019, a base de calculo será o salário mínimo." A reclamada pretende a reforma do julgado, a fim de que o adicional de insalubridade tenha como base de cálculo o salário mínimo legal. Sem razão. Aplica-se na espécie a Súmula 46 deste Eg. Regional, que prevê o seguinte: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo critério mais vantajoso para o trabalhador estabelecido em norma coletiva, condição mais benéfica ou em outra norma autônoma aplicável." Nesse contexto, tendo em vista que o §1º do art. 21 do regulamento de pessoal da reclamada previa que o adicional de insalubridade devia ser calculado sobre o salário base do empregado, é certo que essa regra deve ser observada para todos os substituídos contratados em data anterior à Resolução 88/2019, que revogou tal dispositivo (Id. 41943d1 - Pág. 4), nos termos do item I da Súmula 51/TST, sob pena de violação ao art. 468 da CLT e ao princípio da irredutibilidade salarial previsto no art. 7º, IV, da Constituição Federal. Sobre o tema, destaca-se o processo nº 0010500-61.2020.5.03.0020 (RO - Órgão Julgador: Primeira Turma - Relatora: Maria Cecília Alves Pinto - Disponibilização: 12/04/2022). Decisões outras em sentido contrário não vinculam o Colegiado. Permanecem incólumes os artigos 5º, II, e 37, 'caput', da Carta Magna, 192 da CLT e a Súmula Vinculante nº 04 do E. STF. Nego provimento.
A Agravante sustenta que o Tribunal Regional, ao fixar o salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade, contrariou a jurisprudência do STF (Súmula Vinculante 4), no sentido de que o salário mínimo atua como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Afirma que a matéria apresenta transcendência.
Registra que "a questão da base de cálculo da insalubridade nestes autos também e debatida à luz dos princípios da legalidade administrativa e da sindicabilidade judicial" (fl. 1275) e que tal abordagem não foi apreciada na decisão agravada. Aponta ofensa aos artigos 37, II, da Constituição Federal; 8º, 192 e 468 da CLT, além de contrariedade à Súmula 51, I, do TST e à Súmula Vinculante 4 do STF. Traz arestos para o cotejo de teses. Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional manteve a utilização do salário-base para o cálculo do adicional de insalubridade, em face da existência de regulamento interno da Reclamada prevendo tal parâmetro para apuração da parcela. Sobre o tema, ressalto que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 4, nos seguintes termos:
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. (Fonte de Publicação DJ n.º 83/2008, p. 1, em 9/5/2008. DO de 9/5/2008, p. 1.).
Nesse cenário, com o intuito de adequar-se ao novo entendimento sumulado, o Tribunal Pleno desta Corte decidiu dar nova redação à Súmula 228 para, adotando, por analogia, a base de cálculo assentada na Súmula 191 do TST (adicional de periculosidade), definir como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico, verbis:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ de 04 e 07.07.2008 - Republicada no DJ de 08, 09 e 10.07.2008.
Na mesma sessão, o Tribunal Pleno cancelou a Súmula 17 e a Orientação Jurisprudencial 2 da SBDI-1 e alterou a Orientação Jurisprudencial 47 da SBDI-1, adequando-a à nova redação da Súmula 228/TST.
Mais recentemente, contudo, o então Presidente do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação Constitucional 6.266/DF, suspendeu em caráter liminar a aplicação de parte da Súmula 228 do TST (DJE 144, divulgado em 04.08.2008).
Entendeu o Ministro Gilmar Mendes que "a nova redação estabelecida para a Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n.º 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa". Com isso, diante dos contornos jurisprudenciais que animam o debate, conclui-se que o salário mínimo continua sendo a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Afinal, apesar de declarar a inconstitucionalidade desta medida, o STF não pronunciou a sua nulidade, permitindo, com isso, que a norma inscrita no art. 192 da CLT continue a reger as relações obrigacionais existentes, uma vez que ao Poder Judiciário é impossível substituir o legislador para definir novos parâmetros de apuração da parcela.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário-mínimo como base de cálculo, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. (Rel. 6266/DF, DJE 144, de 4/8/2008).
No entanto, a SBDI-1 desta Corte, em recente julgamento proferido nos autos do E-RR-862-29.2019.5.13.0030, envolvendo a mesma Reclamada, firmou tese no sentido de que a adoção do salário base do empregado, para fins de cálculo do adicional de insalubridade, quando decorrente da mera liberalidade do empregador, como no caso, adere ao contrato de trabalho, não se admitindo a sua alteração, sob pena de violação do artigo 468 da CLT.
Nos termos do julgado citado, "a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF." Por pertinente, cito os seguintes julgados desta Corte Superior:
"RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CALCULADO SOBRE O SALÁRIO BASE POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. A Eg. 5ª Turma consignou, com amparo na Súmula Vinculante nº4 do STF, que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, mesmo que a empresa tenha utilizado base de cálculo mais benéfica, por liberalidade ou em razão de norma interna. Com efeito, na esteira do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o salário mínimo permanecerá como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Entretanto, esta Corte Superior tem adotado o entendimento no sentido de que não há impedimento para que o empregador, por liberalidade, adote base de cálculo mais benéfica ao trabalhador, como no caso dos autos, em que a Reclamada utilizava o salário base da Reclamante para apuração do adicional de insalubridade. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-Ag-RR-860-59.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 18/08/2023).
"(...). Agravo não provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NORMA INTERNA PREVENDO APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. EBSERH. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Em processos envolvendo a EBSERH, a SBDI-1 desta Corte firmou jurisprudência no sentido de que a " adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico à reclamante, anteriormente aplicada por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT". Nesse contexto, incide o óbice da Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Agravo não provido " (AIRR-0000592-53.2022.5.20.0014, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/02/2025).
"(...). BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO PELO EMPREGADOR SOBRE O SALÁRIO BÁSICO. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. PREVALÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Agravo interno interposto em face de decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pela ré. 2. A controvérsia cinge-se a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade quando constatada a definição de base de cálculo mais favorável pela demandada. 3. Na hipótese, a Corte de origem consignou que " no caso, há norma interna da empresa, incorporada ao contrato de trabalho, estabelecendo base de cálculo diversa, como aponta a própria demandada. Assim, por se tratar de norma mais benéfica e que não se encontra abarcada pela declaração de inconstitucionalidade do Egr. STF, as diferenças do adicional de insalubridade devem ser calculadas levando-se em consideração a base de cálculo utilizada em todo o período da condenação e, para o futuro, enquanto estiver vigente essa regulação ". 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior tem firme entendimento no sentido de que, quando o empregador paga por liberalidade o adicional de insalubridade sobre o salário básico, tal condição mais favorável passa a integrar o contrato de trabalho dos empregados, devendo ela prevalecer, sob pena de alteração lesiva do pacto laboral (art. 468 da CLT). Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1073-28.2022.5.10.0003, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 24/03/2025).
"(...). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM REGULAMENTO INTERNO. NORMA CONTRATUAL MAIS BENÉFICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. Hipótese em que o TRT entendeu que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-base, nos termos da norma operacional DGP nº 03/2017 da reclamada. Registrou que, no caso dos autos, a empresa já pagava o referido adicional calculado sobre o salário-base. 2. A jurisprudência desta Corte Superior fixou o entendimento de que a adoção do salário-base do empregado, para fins de cálculo do adicional de insalubridade, previsto na norma interna, decorre da mera liberalidade do empregador, aderindo ao contrato de trabalho, não havendo que se falar em aplicação do disposto na Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo não provido " (Ag-AIRR-196-49.2022.5.10.0016, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 20/03/2025).
"(...). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PAGAMENTO EFETUADO POR MERA LIBERALIDADE. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ARTIGO 458 DA CLT. A alteração posterior na base de cálculo do adicional de insalubridade efetuada pela reclamada não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, em respeito aos princípios da proteção ao trabalhador e da inalterabilidade contratual lesiva. Ademais, a redução de vantagens anteriormente concedidas ao obreiro, por mera liberalidade do empregador, caracteriza violação do disposto no art. 468 da CLT. Precedentes Agravo a que se nega provimento" (Ag-RRAg-20852-64.2019.5.04.0124, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/03/2025).
"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO-BASE. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. MODIFICAÇÃO PARA SALÁRIO MÍNIMO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Se a empregadora efetuou o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário base dos empregados, em condição mais benéfica, a alteração da base de cálculo do referido adicional para o salário mínimo afronta o direito adquirido da parte e o princípio da irredutibilidade salarial, previstos nos artigos 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição da República, bem como ofende o artigo 468 da CLT, que veda a alteração contratual lesiva. Precedentes. II. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos. III. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, com aplicação da multa de 2% sobre o valor da causa atualizado, em favor das partes Agravadas, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do CPC " (Ag-RR-142-75.2021.5.13.0003, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 02/06/2023).
"RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PAGAMENTO SOBRE O SALÁRIO-BASE. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. 2 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A da CLT. 3 - Esta Corte Superior tem reconhecido a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público que adote o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF. Porém, em conformidade com o entendimento do STF, e diante da impossibilidade de fixação de qualquer outra base de cálculo pela via judicial, já que matéria reservada a disposição de lei ou ajuste coletivo, determina-se que a parcela seja calculada conforme base de cálculo anteriormente adotada na legislação, ou seja, o salário-mínimo. 4 - Porém, a controvérsia aqui exposta é se a utilização do salário base para o cálculo do adicional de insalubridade aderiu ao contrato de trabalho da autora, pois conforme relatado no acórdão recorrido, a reclamada sempre pagou o adicional de insalubridade utilizando o salário base. Apenas para fixação, não foi o Tribunal Regional que fixou a base de cálculo do adicional de insalubridade, foi a própria reclamada durante todo o período em que contratou a reclamante. 5 - No caso, a reclamada pagava o adicional de insalubridade em grau médio sobre o salário base da reclamante, desde sempre e não houve alteração nesse sentido durante todo o vínculo de emprego. 6 - Observe-se que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade para o salário mínimo, na forma como pretende a reclamada implicaria prejuízo ao empregado e viola o princípio constitucional da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CF), bem como o direito adquirido da reclamante (art. 5º, XXXVI, da CF). Há julgados da SDI-1 do TST. 7 - Registre-se que a manutenção de base de cálculo mais benéfica ao reclamante, anteriormente aplicada, não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF que assim estabelece: " Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial ". 8 - Nos autos da Reclamação nº 6.266-0/DF, que suspendeu a aplicação da Súmula n° 228/TST " na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de adicional ", foi esclarecido que " no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº. 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva ". 9 - Em outras palavras: é inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, pelo seu efeito indexador. Porém, a Administração Pública ou os empregadores particulares que já pagassem o adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo, deveriam manter tal base até que lei ou norma coletiva a altere, sendo vedada sua alteração por decisão judicial. 10 - Como se observa, em nenhum momento a Suprema Corte vedou ao empregador público ou privado a manutenção de uma base mais benéfica para o trabalhador que já fosse utilizada espontaneamente. Assim, não há como concluir, data vênia do entendimento do TRT de origem, que no caso dos autos a manutenção do cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário-base estaria ferindo o princípio da legalidade. 11 - Ademais, cumpre registrar que a Administração Pública, ao contratar pelo regime da CLT, despe-se de suas prerrogativas públicas, colocando-se no mesmo plano das empresas privadas quanto à observância das normas trabalhistas, dentre as quais se destaca a proibição da alteração contratual lesiva e da redução salarial. 12 - Recurso de revista de que não se conhece" (RR-66-29.2021.5.09.0014, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 25/08/2023).
"RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. EBSERH. ADOÇÃO DO SALÁRIO BASE POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. ART. 896, § 7º, DA CLT E SÚMULA 333 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Constata-se a conformidade do acórdão regional com a jurisprudência desta Corte Superior, firme no sentido de que não fere o entendimento da Súmula Vinculante nº 4 do STF a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, pago sobre o salário base, decorrente de liberalidade da empregadora, por configurar condição mais benéfica à reclamante, tendo aderido ao seu contrato de trabalho. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-20798-42.2021.5.04.0702, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 07/03/2025).
Dessa forma, encontrando-se o acórdão regional em plena conformidade com o entendimento dominante nessa Corte Superior, nenhum reparo enseja a decisão agravada, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 333/TST e do disposto no art. 896, § 7º, da CLT.
Nada obstante, dado o acréscimo de fundamentação, não se mostra pertinente a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC, porquanto evidenciado que o agravo interposto não detém caráter manifestamente inadmissível.
NEGO PROVIMENTO ao agravo, com acréscimo de fundamentação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 25 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator