Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(Órgão Especial) GMEV/syi/csn/iz/
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE MICROEMPRESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO REGISTRO DO BALANÇO PATRIMONIAL PERANTE A JUNTA COMERCIAL. DESNECESSIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Mandado de segurança impetrado por licitante que fora desclassificada em pregão realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região sob o fundamento de ausência de demonstração do registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial. II. A controvérsia reside em definir sobre a possibilidade de desclassificação em certame licitatório de microempresa optante pelo Simples Nacional que não comprovou a existência de registro de seu balanço patrimonial perante a Junta Comercial em hipótese na qual o edital do pregão não continha disposição expressa exigindo tal documento, remetendo apenas à apresentação do balanço patrimonial na forma da lei. III. O art. 7º da Lei nº 9.317/1996 dispensava expressamente as microempresas e empresas de pequeno porte da escrituração comercial, desde que mantivessem em boa ordem e guarda o Livro Caixa, o Livro de Registro de Inventário e todos os documentos necessários à escrituração dos livros referidos. IV. Ocorre que a Lei nº 9.317/1996 foi revogada pela Lei Complementar nº 123/2006, a qual, a despeito de autorizar a contabilidade simplificada para microempresas e empresas de pequeno porte, não se pronunciou expressamente acerca da dispensa de escrituração, bem como não lhes atribuiu nenhuma obrigação de registro de balanço patrimonial perante a Junta Comercial. V. Por seu turno, o art. 5º-A da Lei nº 8.666/1993 — vigente ao tempo dos fatos debatidos neste processo —, estabelecia, como princípio, que as normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. VI. Outrossim, o art. 179 da Constituição da República é explícito ao estabelecer que todos os entes da Federação devem dispensar tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte visando a simplificação de suas obrigações administrativas e tributárias. VII. Conforme José Gomes Canotilho, o princípio da interpretação conforme a constituição é um instrumento hermenêutico de conhecimento das normas constitucionais que impõe o recurso a estas para determinar e apreciar o conteúdo intrínseco da lei (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 1999, p. 1225 - grifei). VIII. No caso em exame, diante do silêncio da Lei Complementar nº 123/2006 quanto à necessidade de registro perante a Junta Comercial do balanço patrimonial da microempresa e da empresa de pequeno porte optante pelo SIMPLES Nacional, impõe-se a interpretação conforme a Constituição para, nas palavras de José Gomes Canotilho, extrair-se o conteúdo intrínseco da lei, o qual, sob o prisma do art. 179 da Constituição da República, deve orientar-se no sentido de que a União dispense à microempresa tratamento jurídico diferenciado com o propósito de simplificar suas obrigações administrativas, inclusive no tocante aos certames licitatórios, consoante princípio explícito plasmado no art. 5º-A da Lei nº 8.666/1993, vigente ao tempo dos fatos. IX. Nesse norte, a interpretação que se coaduna com o comando constitucional do citado art. 179 e com os princípios que regem as licitações sob os auspícios da Lei nº 8.666/1993 segue no sentido da inexigibilidade da apresentação do registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial em processo licitatório na modalidade pregão. X. Esse é o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União, que, ao apreciar denúncia acerca de possíveis irregularidades no andamento de Pregão Eletrônico, decidiu pela inexigibilidade de registro público do balanço patrimonial de microempresa. XI. Conforme a Súmula nº 222 do TCU, suas decisões sobre a aplicação de normas gerais de licitação são cogentes para os Administradores Públicos dos Poderes da União, no que se incluem os processos licitatórios realizados no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, porquanto, em tal situação, as Cortes trabalhistas atuam no exercício de sua função atípica administrativa. XII. Dessarte, não sendo exigível a demonstração do registro do balanço patrimonial de microempresa perante a Junta Comercial para fins de processo licitatório na modalidade pregão, resta configurada a afronta a direito líquido e certo da impetrante desclassificada no Processo de Compra nº 224/2018-1 realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, impondo-se a cassação do ato reputado coator. XIII. Destaque-se que não se aplica a teoria do fato consumado em matéria de licitação, pois o interesse privado do licitante a quem adjudicado o objeto do certame não pode sobrepor-se ao interesse público pela lisura do processo licitatório, o qual consubstancia os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência que regem a Administração Pública, a teor do art. 37 da CRFB. Precedente do STJ. XIV. Outrossim, ressalte-se que o mandado de segurança não consiste no instrumento processual hábil à apuração de perdas e danos na hipótese de eventual exaurimento do objeto licitado pelo decurso do tempo e prosseguimento do processo licitatório, sendo inaplicável o art. 499 do CPC. XV. Portanto, impõe-se o parcial provimento do recurso ordinário para conceder em parte a segurança e cassar o ato coator, declarando a nulidade da desclassificação da ora impetrante, amparada na ausência de registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial, bem como a nulidade da vitória da licitante contratada, devendo a impetrante, caso ainda remanesça parte do objeto licitado não executado, ser reintegrada ao processo licitatório para fins de nova apuração do licitante vencedor para a execução do objeto licitado no atual estágio em que se encontra, cabendo à autoridade coatora avaliar a necessidade de realização de nova habilitação jurídica, de verificação da regularidade fiscal e trabalhista, bem como da qualificação técnica, econômico-financeira, haja vista o decurso do tempo. XVI. Recurso ordinário de que se conhece e a que se dá parcial provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário Trabalhista n° TST-ROT-7931-85.2018.5.15.0000, em que é Recorrente N.A. FERREIRA PROJETOS LTDA., são Recorridas EMPREITEIRA GROTTO LTDA. e UNIÃO (PGU) e é Autoridade Coatora DIRETOR GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região denegou a segurança.
A impetrante, N.A. FERREIRA PROJETOS LTDA, interpõe recurso ordinário. Não foram apresentadas contrarrazões.
Na sessão de 4/12/2023, apresentei voto pela perda do objeto em razão da consumação de nova licitação sobre o mesmo objeto. Todavia, após as judiciosas razões apresentadas pela Ministra Maria Cristina Peduzzi, fui convencido quanto à ausência de perda superveniente do interesse, haja vista o risco de a aplicação da teoria do fato consumado chancelar ilegalidades ocorridas em processos licitatórios, razão pela qual retirei o processo de pauta para melhor exame. É o relatório.
VOTO
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos recursais relativos à tempestividade, à representação processual e ao preparo.
Conheço do recurso ordinário.
2 - MÉRITO
N.A. FERREIRA PROJETOS LTDA impetrou mandado de segurança em face de ato praticado pelo Diretor-Geral do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, que, nos autos do Processo de Compra nº 224/2018 - Pregão Eletrônico, negou provimento ao recurso administrativo da ora impetrante, mantendo a decisão da pregoeira quanto a inabilitação da ora recorrente no processo licitatório em razão da ausência de demonstração do registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial. Alega que o ato coator malferiu os princípios da legalidade, da razoabilidade e da vinculação ao instrumento convocatório, pois o edital não previa a exigência de demonstração do registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial e não há tal exigência para microempresas e empresas de pequeno porte disciplinadas pela Lei Complementar nº 123/2006, cuja contabilidade é simplificada, sendo certo que a pregoeira conferiu interpretação equivocada ao Manual de Escrituração Contábil Simplificada para Micro e Pequenas Empresas do Conselho Federal de Contabilidade, que exige o registro do livro diário, e não do balanço patrimonial. Por derradeiro, afirma que deveria ter sido aberto prazo para sanar o suposto vício e informa que, após a inabilitação, procedeu ao registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP. Ao final, requereu a declaração de nulidade do ato coator que declarou sua desclassificação e reconheceu a vitória da litisconsorte passiva EMPREITEIRA GROTTO LTDA, para que seja declarada vencedora dos lotes 4, 6, 7 e 8 do Processo de Compra nº 224/2018.
O TRT da 15ª Região denegou a segurança nos seguintes termos:
Instado a se manifestar sobre as razões que resultaram no desprovimento do recurso administrativo interposto contra a decisão que desclassificou a impetrante do processo licitatório, a autoridade dita coatora prestou as judiciosas e esclarecedoras informações, transcritas com os grifos originais:
"1. DOS FATOS
Em 06 de julho de 2018 foi publicado o edital da licitação referente ao Processo de Compra nº 224/2018-1, na modalidade pregão eletrônico, cujo objeto versa sobre a contratação de serviços, com recolhimento de ART, de empresa especializada em prestação de serviços com manutenção preventiva na entrada de energia elétrica, em seus transformadores instalados em cabines e em postes, em quadro geral de média tensão (QGBT), em atendimento às normas vigentes, nos prédios que abrigam as unidades da 15ª Região, conforme especificações contidas no Termo de Referência - Anexo I e na Minuta de Contrato - Anexo VI, partes integrantes do edital (doc. 01).
Dentre os documentos exigidos para habilitação no certame, previstos no Anexo II ao edital, as arrematantes deveriam apresentar, no tocante à qualificação econômico-financeira (subitem 4.1 do item 4),
"balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta" (sem grifos no original). Tendo em vista que as arrematantes abaixo citadas apresentaram propostas e documentação em conformidade com as disposições editalícias e tiveram os documentos técnicos aceitos pela Unidade Requisitante, foram declaradas vencedoras as empresas Empreiteira Grotto Ltda. EPP (CNPJ nº 07.724.269/0001-60), para os lotes 01, 04, 05, 06, 07 e 08, e Maq Manutenção Predial e Industrial Eireli - ME (CNPJ nº 18.488.016/0001-50), para os lotes 02 e 03, consoante informações apresentadas pela Sra. Pregoeira (doc. 02).
De acordo ainda com as citadas informações, abertos os prazos para manifestar intenção de interpor recurso, conforme o disposto no § 1º do art. 26 do Decreto nº 5.450/2005, houve pronunciamento da licitante N. A. Ferreira Projetos Ltda. - ME, ora impetrante, relativamente aos lotes 04, 06, 07 e 08, para os quais suas propostas foram desclassificadas diante da ausência de apresentação do balanço patrimonial devidamente registrado na Junta Comercial.
Observe-se que, nos termos da Ata da Sessão Pública do pregão em comento, elaborada em 20 de julho de 2018 (doc. 03), a Coordenadoria de Licitações, ao pesquisar o atual regramento da matéria acima aventada, verificou que o normativo que lastreia o entendimento do Sistema Eletrônico de Compras do Governo Federal - ComprasNet (Instrução Normativa nº 02, de 11 de outubro de 2010) foi revogado pela Instrução Normativa nº 03, de 26 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (art. 44).
Diante dessa revogação, entendeu-se que a matéria atualmente encontra-se disciplinada pela Instrução Normativa DREI nº 11, de 05 de dezembro de 2013, da Secretaria da Micro e Pequena Empresa, que excetuou apenas o pequeno empresário da obrigatoriedade da autenticação do balanço patrimonial perante a Junta Comercial.
Em seu recurso administrativo (doc. 04), aduziu a impetrante, em estreita síntese, que: 1) a decisão atacada violou o princípio da legalidade, uma vez que a sua desclassificação baseou-se em determinação contida numa instrução normativa, a qual não tem a natureza jurídica de lei, por ser um ato meramente administrativo; 2) restou violado, ainda, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tendo em vista que o edital do certame não continha a exigência específica de registro do balanço patrimonial da empresa na Junta Comercial; 3) a exigência feita pela Administração, no tocante ao precitado registro, carece de razoabilidade, uma vez que efetivamente atendido o art. 31 da Lei de Licitações; 4) a combatida instrução normativa aplicada na disputa deixou de prever o tratamento diferenciado, simplificado e favorável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123/2006; 5) ainda que considerada a validade da exigência do registro em questão, essa estaria fadada "(...) à seara das irregularidades meramente formais que, portanto, poderia ser sanada pela Sra. Pregoeira". Requereu, portanto, fosse reconhecida a ilegalidade de sua inabilitação, a fim de ser declarada vencedora do certame (lotes 4, 6, 7 e 8) por ter apresentado os menores preços. Sucessivamente, requereu a abertura de prazo para comprovar o registro de seu balanço patrimonial perante a Junta Comercial.
A empresa vencedora dos lotes impugnados, Empreiteira Grotto Ltda. EPP, apresentou suas contrarrazões (doc. 05), com o objetivo de refutar as alegações consignadas pela recorrente, enfatizando, em suma, a necessidade do registro do balanço patrimonial na Junta Comercial, nos termos da lei.
A Pregoeira responsável pela condução do certame, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso VII do art. 11 do Decreto n.º 5.450/05, recebeu o recurso administrativo interposto e, após examiná-lo, manteve a decisão que declarou vencedoras dos lotes 4, 6, 7 e 8 as propostas da empresa Empreiteira Grotto Ltda. EPP, uma vez que restou demonstrado o acerto, a legalidade e a legitimidade da decisão atacada, que atendeu perfeitamente à lei e ao edital (doc. 06).
Desse modo, o inconformismo da impetrante foi submetido à apreciação desta Diretoria-Geral, que, ao acolher integralmente as razões expendidas pela Sra. Pregoeira, adotando-as como fundamentação, após terem sido corroboradas pela Coordenadoria de Licitações e pela Secretaria da Administração, conheceu do recurso interposto pela empresa N. A. Ferreira Projetos Ltda. - ME, e, no mérito, negou-lhe provimento (doc. 07).
A impetrante foi cientificada da precitada decisão em 22 de agosto de 2018 (doc. 08).
Em 22 de agosto de 2018, a Sra. Pregoeira ratificou a adjudicação dos lotes 01 a 08, tendo sido os lotes 04, 06, 07 e 08 devidamente adjudicados pela autoridade competente, que também homologou o certame, nos termos do despacho exarado em 27 de agosto de 2018 (doc. 09).
2. DO DIREITO
Da análise dos fatos expostos, depreende-se que não há ilegalidade ou abuso de poder no ato praticado por esta Diretoria-Geral, haja vista sua execução resultar de providências previamente publicadas no instrumento convocatório da licitação, o qual se encontra em consonância com a legislação vigente aplicável à matéria.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 31, inciso I, ao tratar da comprovação da qualificação econômico-financeira, dispõe que poderá ser exigida no edital a apresentação de "balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei" (sem grifos no original). É cediço que a exigência de qualificação econômico-financeira objetiva apurar se o empresário interessado em participar do certame está apto a integrar os registros cadastrais dos órgãos públicos, bem como a aferir se possui condições ou idoneidade econômico-financeira para participar de licitações e executar satisfatoriamente o objeto a ser contratado.
O Código Civil (Lei nº 10.406/2002), nos arts. 1.179 a 1.195, disciplina as formalidades de escrituração contábil das sociedades empresárias de natureza privada.
Rezam os arts. 1.179, 1.180 e 1.184 do Código Civil, in verbis, que: "Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.
Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico".
"Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individualização, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.
§ 1º (...)
§ 2º Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária".
Além disso, estabelece o art. 1.181 do mesmo diploma legal que, "salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis" (sem grifos no original). O precitado Registro Público encontra-se disciplinado pela Lei nº 8.934/94, cujo art. 3º, inciso II, dispõe, in verbis: "Art. 3º Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis - SINREM, composto pelos seguintes órgãos:
I - (...);
II - as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro".
Observe-se, por oportuno, que a Lei Complementar nº 123/2006, responsável por instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prevê, em seu art. 27, que "as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor".
O Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN, conforme disposto na Resolução CGSN nº 28, de 21 de janeiro de 2008, ao regulamentar o artigo acima, conferiu poderes ao Conselho Federal de Contabilidade para editar resoluções disciplinando o significado de Contabilidade Simplificada, em conformidade com as disposições previstas no Código Civil Brasileiro (doc. 10). Veja-se a transcrição que segue:
"Art. 2º. Fica acrescido o art. 13-A na Resolução CGSN nº 10, de 28 de junho de 2007, com a seguinte redação:
Art. 13-A. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, atendendo-se às disposições previstas no Código Civil e nas Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade".
O Conselho Federal de Contabilidade, por sua vez, elaborou a NBC T 19.13, aprovada pela Resolução nº 1.115/07, que dispõe sobre as Normas Brasileiras de Contabilidade, mais precisamente sobre a Escrituração Contábil Simplificada para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Com a revogação da precitada resolução, as normas brasileiras de contabilidade passaram a ser objeto da Resolução CFC nº 1.330/2011, de 22 de março de 2011, que aprovou a ITG 2000 - Escrituração Contábil, posteriormente alterada pela ITG 2000 (R1), de 5 de dezembro de 2014 (doc. 11).
De acordo com o item 10 do ITG 2000 (R1), "Os livros contábeis obrigatórios, entre eles o Livro Diário e o Livro Razão, em forma digital, devem revestir-se de formalidades extrínsecas, tais como:
a) serem assinados digitalmente pela entidade e pelo profissional da contabilidade regularmente habilitado;
b) quando exigível por legislação específica, serem autenticados no registro público ou entidade competente".
Além disso, dispõem os itens 13, 14, 17 e 19 do citado ITG 2000 (R1), in verbis, que:
"13. As demonstrações contábeis devem ser transcritas no Livro Diário, completando-se com as assinaturas do titular ou de representante legal da entidade e do profissional da contabilidade legalmente habilitado.
14. No Livro Diário devem ser lançadas, em ordem cronológica, com individualização, clareza e referência ao documento probante, todas as operações ocorridas, e quaisquer outros fatos que provoquem variações patrimoniais".
"17. Em caso de escrituração contábil em forma digital, não há necessidade de impressão e encadernação em forma de livro, porém o arquivo magnético autenticado pelo registro público competente deve ser mantido pela entidade" (sem grifos no original). "19. A entidade é responsável pelo registro público de livros contábeis em órgão competente e por averbações exigidas pela legislação de recuperação judicial, sendo atribuição do profissional de contabilidade a comunicação formal dessas exigências à entidade (sem grifos no original)". Desse modo, a escrituração contábil simplificada deve ser realizada em observância ao Código Civil, aos Princípios Fundamentais de Contabilidade e em conformidade com as disposições contidas na norma supracitada, bem como nas diversas NBC T´s existentes, em especial a NBC T 2, que, em seu item 2.1.5.4, dispõe que "O Livro Diário será registrado no Registro Público competente, de acordo com a legislação vigente" (sem grifos no original) (doc. 12). De acordo com o manual de Escrituração contábil simplificada para micro e pequena empresa (Paulo Walter Schnorr [coordenador]...[et al] - Brasília: Conselho Federal de Contabilidade, 2008, pp. 29-30), "a Lei Complementar nº 123/06, batizada de Lei Geral das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, no art. 27, assegura que as pessoas jurídicas enquadradas dentro das condições estabelecidas podem adotar ´contabilidade simplificada´. Todavia, considerando que, por essência da ciência, inexiste aquela figura, o Conselho Federal de Contabilidade, acolhendo o espírito do legislador, acabou ancorando o permissivo de uma ´escrituração contábil simplificada´.
Portanto, em vez de realizar ´contabilidade completa´, as microempresas e as empresas de pequeno porte podem valer-se de sistema escritural de menor complexidade, mais prático em termos operacionais.
Seguindo-se na mesma norma legal, o art. 68, ao acolher o disposto pelo art. 970 da Lei nº 10.406/02 estabeleceu, ainda, tratamento mais diferenciado ao pequeno empresário - entendido firma individual e somente ela, com receita bruta anual de até R$ 36 mil, que agora está dispensada de manter qualquer forma de escrituração contábil.
Assim, leitura atenta aos dispositivos da LC nº 123/06, combinada com o art. 1.179 do Código Civil Brasileiro e outras disposições vigentes, com a ressalva do caso do pequeno empresário de que trata o art. 970 da Lei nº 10.406/02, corrobora a conclusão sobre a obrigatoriedade da escrituração contábil" (sem grifos no original). Além disso, ressalta o precitado manual que
"as normas oriundas do Conselho Federal de Contabilidade que tratam da escrituração contábil são chamadas NBC T. Entre tantas, vale destacar a NBC T 2, que prescreve os requisitos mínimos que devem ser observados.
A partir do cumprimento desta NBC T, há como consequência da escrituração o Livro Diário e o Livro Razão. O primeiro deve ser levado para registro na Junta Comercial ou no Cartório de Títulos e Documentos, conforme for o caso. O segundo fica como livro auxiliar, à disposição da fiscalização. O Livro Diário, registrado, se presta para produção de provas contra terceiros, não comportando dúvidas, exceto quando aos lançamentos contemplem dolo ou má-fé, relativamente aos assentos efetuados.
O regramento acerca das providências a cargo do contabilista quanto às demonstrações contábeis e à vista das disposições do RIR/99, exige que sejam transcritas no Livro Diário, pelos menos, as demonstrações I e III que seguem; já consignadas, neste particular, as alterações realizadas pela Lei nº 11.638/07:
I. Balanço Patrimonial; II. Demonstração dos Lucros ou Prejuízos Acumulados;
III. Demonstração de Resultado do Exercício;
IV. Demonstração dos Fluxos de Caixa;
V. Demonstração do Valor Adicionado" (sem grifos no original) (pp. 31-32).
Finalmente, vale destacar que, nos termos do manual em tela,
"a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte que, opcionalmente, adotarem Escrituração Contábil Simplificada estão obrigadas à elaboração do Balanço Patrimonial e da Demonstração do Resultado, sendo-lhes facultada a confecção das demais demonstrações previstas na legislação societária. As demonstrações contábeis obrigatórias devem ser assinadas por contabilista habilitado conjuntamente com o empresário e transcritas no livro "diário", que deve ser registrado no registro público competente, de acordo com a legislação vigente" (sem grifos no original)(p. 83). Observe-se, novamente, que a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 31, inciso I, estabelece que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á, dentre outros, a balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei. De acordo com a obra intitulada "Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU" / Tribunal de Contas da União - 4ª ed. rev., atual e ampl. - Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 439,
"Quanto à elaboração desses documentos, as normas relativas variam em função da forma societária adotada pela empresa. Assim, dependendo do tipo de sociedade, deverão ser observadas regras específicas para a validade desses demonstrativos. Caberá ao ato convocatório da licitação disciplinar o assunto.
Para sociedades anônimas, regidas pela Lei nº 6.404/1976, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social devem ter sido, cumulativamente:
* registrados e arquivados na junta comercial;
* publicados na imprensa oficial da União, ou do Estado, ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia;
* publicados em jornal de grande circulação editado na localidade em que esteja situada também a sede da companhia.
Com relação às demais empresas, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis devem constar das páginas correspondentes do Livro Diário, devidamente autenticado na Junta Comercial da sede ou do domicílio do licitante (ou em outro órgão equivalente), com os competentes termos de abertura e de encerramento" (sem grifos no original). Frise-se que, consoante ensina o excerto extraído dos fundamentos do Acórdão nº 614/2016 - TCU - Plenário, proferido nos autos do Processo TC 020.621/2015-9, em Sessão Ordinária ocorrida em 16 de março de 2013,
"O balanço patrimonial exigível na forma da lei compreende o balanço patrimonial do último exercício social assinado por contador e representante legal da empresa, devidamente acompanhado do Termo de Abertura e do Termo de Encerramento do Livro Diário, este registrado na Junta Comercial" (sem grifos no original). Outro fragmento retirado do mesmo julgado relata os passos que devem ser seguidos pelas empresas licitantes, no cumprimento da formalidade contida no art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/93, a saber:
* Indicação do número das páginas e número do livro onde estão inscritos o Balanço Patrimonial (BP) e a Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) no Livro Diário, acompanhados do respectivo Termo de Abertura e Termo de Encerramento do mesmo - §2º do art. 1.184 da Lei 10.406/02; Art. 1.180, Lei 10.406/02; art. 177 da lei 6.404/76; NBC T 2.1.4 (Res. CFC 563/83); NBC T 3.1.1 (Res. CFC 686/90);
* Assinatura do Contador e do titular ou representante legal da Entidade no BP e DRE - §2º do art. 1.184 da Lei 10.406/02; § 4º do art. 177 da lei 6.404/76; NBC T 2.1.4 (Resolução CFC 563/83);
* Prova de registro na Junta Comercial ou Cartório (carimbo, etiqueta ou chancela da Junta Comercial) - art. 1.181, Lei 10.406/02; Resolução CFC Nº 563/83; §2º do art. 1.184 da Lei 10.406/02" (sem grifos no original). Assim, conclui-se que a escrituração contábil simplificada prevista na Lei Complementar nº 123/06 e detalhada nas normas oriundas do Conselho Federal de Contabilidade, não dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte da elaboração de livro apropriado, devidamente registrado na Junta Comercial, contendo o lançamento do balanço patrimonial, conforme disposições contidas no Código Civil.
Impende ressaltar que, nos termos do art. 1.179, §2º, do citado Código, apenas o pequeno empresário a que se refere o art. 970 do mesmo diploma legal está dispensado das exigências previstas no caput daquele artigo.
Vale destacar, por oportuno, que a referida dispensa estende-se ao Microempreendedor Individual - MEI, previsto no art. 18-A e §1º da Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte), por ser equiparado à figura do empresário individual.
De acordo com o Adriano Biancolini, em artigo publicado no Blog Zenite, intitulado "Microempreendedor Individual nas contratações públicas - algumas peculiaridades",
"Os empresários individuais e MEI estão dispensados de manter contabilidade formal, a exemplo do que se exige, em regra, das sociedades empresárias. Portanto, esses empresários não possuem livro diário ou livro caixa, sendo que a exigência por parte da Administração pela apresentação de "balanço patrimonial e demonstrações contábeis", forçaria tais indivíduos a suportar ônus que foi dispensado pelos normativos que formam o regime jurídico do Microempreendedor Individual.
Forçoso reconhecer que os MEI estão desobrigados de produzir balanço patrimonial com espeque no próprio Código Civil que em seu § 2º do art. 1.179 dispensa o "pequeno empresário" de tais obrigações. Já o art. 68 da LC nº 123/06 define o pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 do referido código, "o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00".
Por sua vez, o art. 18-A, § 1º, da LC nº 123, considera o MEI o empresário individual que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), optante pelo Simples Nacional. Portanto, a definição de MEI se enquadra dentro da definição do "pequeno empresário" e, assim, está dispensado da elaboração do balanço patrimonial.
Assim, qual seria a medida cabível? Exigir que os MEI produzam tais documentos, mesmo que a norma os tenha dispensado de tal obrigação, sob pena de desclassificação da licitação?
Não seria esse o entendimento consoante ao art. 37, XXI, da Constituição da República que determina que as exigências de qualificação técnica e econômica serão as indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Observe que os MEI são, em última análise, pessoas físicas, as quais só serão obrigadas a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa em razão de lei (art. 5º, II, CR).
Portanto, se a lei não obriga os microempreendedores individuais de manter contabilidade formal e a produzir balanço patrimonial, não poderá a Administração impor tal obrigação para fins de participação em licitação, com fundamento na norma genérica contida no art. 31, I, Lei nº 8.666/93".
Destaque-se, ainda, que a Instrução Normativa da Diretoria do Departamento de Registro Empresarial e Integração - DREI nº 11, de 5 de dezembro de 2013, da Presidência da República - Secretaria da Micro e Pequena Empresa, Secretaria de Racionalização e Simplificação e Departamento de Registro Empresarial e Integração, que dispõe sobre os procedimentos para a validade e eficácia dos instrumentos de escrituração dos empresários individuais, das empresas individuais de responsabilidade limitada Ltda - Eireli, das sociedades empresárias, das cooperativas, dos consórcios, dos grupos de sociedades, dos leiloeiros, dos tradutores públicos e intérpretes comerciais, também excetuou apenas o pequeno empresário da obrigatoriedade da autenticação dos instrumentos de escrituração perante a Junta Comercial (doc.13). Neste sentido:
"Art. 12. Lavrados os Termos de Abertura e Encerramento, os instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias, de caráter obrigatório, salvo disposição especial de lei, deverão ser submetidos à autenticação pela Junta Comercial (art. 1.181 do Código Civil de 2002, excepcionadas as impossibilidades técnicas):
(...)
§2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que não está obrigado a seguir um sistema de contabilidade com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, nem a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico (art. 1.179 e §2º do Código Civil de 2002)".
Importante consignar também outra exceção prevista no Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal.
Reza o art. 3º do citado diploma legal, in verbis, que "Art. 3º. Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social".
Tendo em vista que a impetrante não se enquadra nos conceitos de Microempreendedor Individual - MEI ou de empresário individual, conforme teor da declaração por ela apresentada no certame (doc. 14), bem como a evidência de que a licitação em comento não versa sobre o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, resta patente a obrigação relativa ao fornecimento de seu balanço patrimonial, devidamente registrado na Junta Comercial, para fins de qualificação econômico-financeira no certame, nos termos do instrumento convocatório e das disposições legais pertinentes.
Registre-se, ainda, que o Tribunal de Contas da União, em voto proferido nos autos do Processo TC 002.566/2016-8 (Acórdão nº 5221/2016 - TCU - 2ª Câmara, Sessão Ordinária de 03 de maio de 2016, Rel. Min. André Luís de Carvalho), rechaçou a exceção contida no art. 3º, do Decreto nº 8.538/2015, ao aduzir que
"(...) tendo as micro e pequenas empresas obrigação legal de elaborar o balanço patrimonial e a demonstração de resultados, bem como efetuar o competente registro (art. 1.181, CC), havendo a exigência no edital de que os licitantes apresentem, entre os documentos para habilitação econômico-financeira, balanço patrimonial e demonstrações contábeis, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, não há fundamento legal para que o Decreto 8.538/2015 dispense as micro e pequenas empresas de fazê-lo".
Conclui-se, portanto, que a Lei Complementar nº 123/06 não dispensou as microempresas e empresas de pequeno porte da apresentação de qualquer documento de habilitação previsto na Lei Geral de Licitações ou, ainda, nos diplomas que tratam do pregão (Lei n.º 10.520/02 e Decreto n.º 5.540/05).
Por esta razão, as microempresas e empresas de pequeno porte que pretendam participar de licitações promovidas pelos órgãos públicos, em que se tenha exigido, como requisito de qualificação econômico-financeira, a apresentação de balanço patrimonial, nos moldes previstos pelo art. 31, I, da Lei n.° 8.666/93, deverão elaborá-lo e registrá-lo no órgão competente, ainda que somente para atender a essa finalidade específica, sob pena de inabilitação.
O fato de determinadas categorias empresariais gozarem de regime jurídico fiscal-civil específico não as libera de elaborar e apresentar o balanço patrimonial registrado na Junta Comercial para fins de participação em licitação, restando indispensável, portanto, que assim o façam, se exigido no ato convocatório.
Segue-se que a empresa de pequeno porte ou microempresa que deixar de apresentar o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis, exigidos no ato convocatório nos termos do art. 31, I, da Lei n.° 8.666/93, deverá ser inabilitada, com fulcro no princípio da vinculação ao instrumento convocatório, inserto no art. 3º, caput, combinado com o art. 41, caput, da mesma Lei.
No tocante à concessão de prazo para apresentação do balanço patrimonial devidamente registrado na Junta Comercial, com fulcro nos itens 12.5.2 e 13.1 do edital do certame, razão também não assiste à impetrante.
Nos termos do art. 43, §1º, da Lei Complementar nº 123/2006,
"havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa" (sem grifos no original). Tendo em vista que a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista não se confunde com a comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa, não há se falar em concessão de prazo à impetrante.
Vale salientar, ainda, que a Pregoeira e sua equipe de apoio realizaram diligências junto à representante da impetrante, Sra. Luana, que confirmou a ausência de registro do balanço patrimonial da empresa, e, também, junto à JUCESP, a qual informou que o citado registro somente é realizado no prazo estimado de 5 (cinco) dias, a partir do protocolo do requerimento (doc. 06).
Diante de tais circunstâncias, esta Diretoria-Geral, não vislumbrando ilegalidade ou abusividade no ato atacado, entende que o mandamus impetrado não merece prosperar.
Campinas, 20 de setembro de 2018.
Adlei Cristian Carvalho Pereira Schlosser Diretor-Geral do TRT da 15ª Região"
Diante dessas informações, essa Relatora decidiu liminarmente que:
"Nesse contexto, diante das esclarecedoras informações prestadas pela autoridade dita coatora, restou evidenciado que a impetrante foi desclassificada do processo licitatório porque deixou de apresentar o balanço patrimonial devidamente registrado na Junta Comercial, conforme previsão contida no Anexo II do edital do certame.
Dessarte, não há se falar em violação de direito líquido e certo da impetrante, tampouco o ato que negou provimento ao recurso administrativo se reveste de qualquer ilegalidade ou abuso de poder. Patente assim a ausência dos requisitos necessários ao deferimento da liminar pleiteada.
Dê-se ciência à autoridade coatora. Cite-se a Empreiteira Grotto Ltda. EPP (CNPJ nº 07.724.269/0001-60) para, querendo, figurar no presente procedimento na condição de terceira interessada (R.I., art. 249, § 1º), e, após, remetam-se desde logo os autos para a D. Procuradoria do Trabalho (R.I., art. 250). Int.
ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA Desembargadora Federal do Trabalho"
Esclareço que a obrigação relativa ao fornecimento do balanço patrimonial, devidamente registrado na Junta Comercial, para fins de qualificação econômico-financeira, estava prevista no Anexo II do edital do certame do qual a impetrante se propôs a participar, sendo certo que no momento da inscrição não houve qualquer impugnação por parte da impetrante aos termos do edital. Não há se falar, portanto, em violação aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório.
Por fim, em análise definitiva acerca da matéria, entendo que o presente caso merece a denegação da segurança pretendida, já que até o momento não houve alteração da situação fática narrada.
Reputo prequestionada toda a matéria arguida e advirto que os embargos declaratórios somente para este fim ou para atacar o acerto do julgado, o mérito, ou, ainda, visando rediscutir fatos e provas, não só serão considerados protelatórios, bem como poderão configurar alguma das condutas previstas no artigo 80 do CPC/2015.
Esclareça-se que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos aduzidos pelas partes.
No recurso ordinário, a impetrante suscita preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, reitera as razões expendidas na petição inicial, sobretudo quanto à ausência de previsão no edital da exigência de registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial. À análise.
No que tange à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, impõe-se a incidência do art. 282, § 2º, do CPC, razão pela qual é inócuo o seu exame. Quanto ao mérito, cumpre tecer algumas considerações. De início, constata-se que, de fato, o edital do processo licitatório não contém exigência expressa de demonstração do registro do balanço patrimonial, tratando-se de uma interpretação conferida pela pregoeira e acolhida pela autoridade coatora em relação ao seguinte excerto do edital do certame:
12.5. A microempresa ou empresa de pequeno porte que desejar fazer jus ao direito de preferência outorgado pela Lei Complementar nº 123/06, deverá comprovar conformidade com os incisos I ou II do art. 3º da referida Lei, por meio do envio, no prazo estabelecido no subitem 8.1., do Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social exigível ou do Imposto de Renda onde conste Receita Bruta do mesmo exercício. Outrossim, deverá apresentar declaração, devidamente assinada por seu representante legal, de que faz jus aos benefícios concedidos pela Lei Complementar nº 123/06 (MODELO DE DECLARAÇÃO ME/EPP) anexa este instrumento. 12.5.1. Não comprovada conformidade com subitem 12.5, empresa ficará sujeita aplicação das sanções descritas no item DAS SANÇOES deste Edital.
12.5.2. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado microempresa ou empresa de pequeno porte, prazo de 05 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, para regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, apresentação de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
[...]
ANEXO II AO EDITAL - DOCUMENTOS PARA HABILITAÇÃO
[...]
4. Qualificação econômico-financeira (Acórdão 891/2018 Plenário)
4.1. balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta [grifei]
É o que revela a transcrição, na fração de interesse, das informações prestadas pela autoridade coatora, in verbis:
Dentre os documentos exigidos para habilitação no certame, previstos no Anexo II ao edital, as arrematantes deveriam apresentar, no tocante à qualificação econômico- financeira (subitem 4.1 do item 4),
balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a suã substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta (sem grifos no original).
[...]
Da análise dos fatos expostos, depreende-se que não há ilegalidade ou abuso de poder no ato praticado por esta Diretoria-Geral, haja vista sua execução resultar de providências previamente publicadas no instrumento convocatório da licitação, o qual se encontra em consonância com a legislação vigente aplicável à matéria.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 31, inciso I, ao tratar da comprovação da qualificação econômico-financeira, dispõe que poderá ser exigida no edital a apresentação de "balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei" (sem grifos no original). [...]
Assim, conclui-se que a escrituração contábil simplificada prevista na Lei Complementar nº 123/06 e detalhada nas normas oriundas do Conselho Federal de Contabilidade, não dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte da elaboração de livro apropriado, devidamente registrado na Junta Comercial, contendo o lançamento do balanço patrimonial, conforme disposições contidas no Código Civil.
Ocorre que a impetrante consiste em microempresa, portanto, tutelada pela Lei Complementar nº 123/2006, a qual autoriza a utilização de contabilidade simplificada (art. 27) e não contém nenhuma exigência de registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial. Nessa esteira, a controvérsia reside em definir sobre a possibilidade de desclassificação em certame licitatório de microempresa optante pelo Simples Nacional que não comprovou a existência de registro de seu balanço patrimonial perante a Junta Comercial em hipótese na qual o edital do pregão não continha disposição expressa exigindo tal documento, remetendo apenas à apresentação do balanço patrimonial na forma da lei.
A propósito, sob a égide da Lei nº 9.317/1996, seu artigo 7º dispensava expressamente as micro e empresas de pequeno porte da escrituração comercial, desde que mantivessem em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes fossem pertinentes, o Livro Caixa, o Livro de Registro de Inventário e todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos livros referidos.
LEI Nº 9.317, DE 5 DE DEZEMBRO DE 1996
Art. 7° A microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES apresentarão, anualmente, declaração simplificada que será entregue até o último dia útil do mês de maio do ano-calendário subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores dos impostos e contribuições de que tratam os arts. 3° e 4°.
§ 1° A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes: a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária;
b) Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário;
c) todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos livros referidos nas alíneas anteriores.
§ 2° O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento, por parte da microempresa e empresa de pequeno porte, das obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária e trabalhista. [grifei]
Ocorre que a Lei nº 9.317/1996 foi revogada pela Lei Complementar nº 123/2006, a qual, a despeito de autorizar a contabilidade simplificada para micro e empresas de pequeno porte, não se pronunciou expressamente acerca da dispensa de escrituração, disciplinando, contudo, em seu art. 26, incisos I e II, que tais empresas, quando optantes pelo SIMPLES NACIONAL, ficavam obrigadas apenas ao seguinte:
LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a:
I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor;
II - manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes. [...]
Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor. [grifei]
Portanto, não foi atribuída às micro e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES Nacional nenhuma obrigação de registro de balanço patrimonial perante a Junta Comercial.
Por seu turno, o art. 5º-A da Lei nº 8.666/1993 — vigente ao tempo dos fatos debatidos neste processo —, estabelecia, como princípio, que as normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993
Capítulo I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Seção I
Dos Princípios
[...]
Art. 5º-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
Outrossim, o art. 179 da Constituição da República é explícito ao estabelecer que todos os entes da Federação devem dispensar tratamento diferenciado a micro e empresas de pequeno porte visando à simplificação de suas obrigações administrativas e tributárias.
Constituição da República de 1988
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. [grifei]
Conforme leciona Lenio Streck, as palavras da lei são constituídas de vaguezas, ambiguidades, enfim, de incertezas significativas. São, pois, plurívocas. Não há possibilidade de buscar/recolher o sentido fundante, originário, primevo, objetificante, unívoco ou correto de um texto jurídico. (Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 2000, p. 239) De outro lado, sobre o princípio da interpretação conforme a Constituição, Canotilho assevera que o princípio da interpretação conforme a constituição é um instrumento hermenêutico de conhecimento das normas constitucionais que impõe o recurso a estas para determinar e apreciar o conteúdo intrínseco da lei (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 1999, p. 1225 - grifei). Por fim, arremata Paulo Bonavides: Em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição (Curso de Direito Constitucional, 1993, p. 432 - grifei). No caso em exame, diante do silêncio da Lei Complementar nº 123/2006 quanto à necessidade de registro perante a Junta Comercial do balanço patrimonial da microempresa e da empresa de pequeno porte optante pelo SIMPLES Nacional, impõe-se a interpretação conforme a Constituição para, nas palavras de José Gomes Canotilho, extrair-se o conteúdo intrínseco da lei, o qual, sob o prisma do art. 179 da Constituição da República, deve orientar-se no sentido de que a União dispense à microempresa tratamento jurídico diferenciado com o propósito de simplificar suas obrigações administrativas, inclusive no tocante aos certames licitatórios, consoante princípio explícito plasmado no art. 5º-A da Lei nº 8.666/1993. Nesse norte, a interpretação que se coaduna com o comando constitucional do citado art. 179 e com os princípios que regem as licitações sob os auspícios da Lei nº 8.666/1993 segue no sentido da inexigibilidade da apresentação do registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial em processo licitatório na modalidade pregão. Esse é o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União no julgamento do processo nº TC 040.519/2021-0, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, na sessão de 8/6/2022, que, ao apreciar denúncia acerca de possíveis irregularidades no andamento de Pregão Eletrônico, o Plenário daquela Corte de Contas decidiu pela inexigibilidade de registro público do balanço patrimonial de microempresa nos seguintes termos:
VOTO
Trata-se de denúncia, com pedido de cautelar, acerca de possíveis irregularidades no andamento do Pregão Eletrônico para registro de preços 3/2021, conduzido pela Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública (Segen), a qual integra a Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça e Segurança Pública (SNSP/MJSP). [...]
11. Voltando ao presente processo, os principais indícios de irregularidades identificados foram os seguintes:
[...]
11.5. ausência de apresentação do Balanço Patrimonial na forma da lei, em desacordo com o item 9.10.2 do edital;
[...]
25. Quanto à ausência de registro público do balanço patrimonial, chamo atenção ao fato de que, no cadastro da Receita Federal, a empresa Harpia consta como sendo microempresa.
26. O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar 123/2006), por sua vez, não contém a exigência de publicação ou registro dos balanços de empresas desse porte.
27. Portanto, não considero que a aludida ausência do registro público do balanço deva ensejar encaminhamento por parte deste Tribunal.
Cumpre ressaltar que as decisões do TCU sobre a aplicação de normas gerais de licitação são cogentes para os Administradores Públicos dos Poderes da União, no que se incluem os processos licitatórios realizados no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, porquanto, em tal situação, as Cortes trabalhistas atuam no exercício de sua função atípica administrativa. É o que revela a leitura da Súmula nº 222 do Tribunal de Contas da União:
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. [grifei]
Dessarte, não sendo exigível a demonstração do registro do balanço patrimonial de microempresa perante a Junta Comercial para fins de processo licitatório na modalidade pregão, resta configurada a afronta a direito líquido e certo da impetrante desclassificada no Processo de Compra nº 224/2018-1 realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, impondo-se a cassação do ato reputado coator. Portanto, impõe-se o parcial provimento do recurso ordinário para conceder em parte a segurança e cassar o ato coator, declarando a nulidade da desclassificação da ora impetrante amparada na ausência de registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial, bem como a nulidade da vitória da licitante EMPREITEIRA GROTTO LTDA, devendo a impetrante, caso ainda remanesça parte do objeto licitado não executado, ser reintegrada ao processo licitatório para fins de nova apuração do licitante vencedor para a execução do objeto licitado no atual estágio em que se encontra, cabendo à autoridade coatora avaliar a necessidade de realização de nova habilitação jurídica, de verificação da regularidade fiscal e trabalhista, bem como da qualificação técnica, econômico-financeira, haja vista o decurso do tempo. No ponto, destaque-se que não se aplica a teoria do fato consumado em matéria de licitação, pois o interesse privado do licitante a quem adjudicado o objeto do certame não pode sobrepor-se ao interesse público pela lisura do processo licitatório, o qual consubstancia os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência que regem a Administração Pública, a teor do art. 37 da CRFB.
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça no processo nº REsp n. 2.059.550/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 23/5/2023, de cujo teor extrai-se o seguinte excerto:
A retomada do processo licitatório, de toda forma, deverá ser conciliada por quem de direito - o Município de São Paulo - ao atual estágio de execução do serviço público licitado, segundo critérios administrativos de conveniência e oportunidade que poderão, ou não, conduzir a decisões político-administrativas de relicitação do serviço como um todo ou em lotes. A retomada da licitação, entretanto, tal como derivada dos comandos emergentes do acórdão recorrido, não corresponde, ipso facto, a extinção, modificação ou anulação do contrato administrativo celebrado com o licitante até então havido como vencedor, o que se registra, repito, em atenção à relevância do serviço público concedido, que não deve ser submetido a qualquer espécie de interrupção pelo imbróglio jurídico decorrente da má condução do processo licitatório original. Não há, quer no acórdão recorrido, quer neste voto, interpretação juridicamente possível que autorize a abrupta interrupção do serviço de iluminação pública contratado. A assinatura do contrato e a consequente execução parcial de seu objeto não são impeditivos ao cumprimento do quanto decidido, ante o repúdio que o sistema jurídico oferece à teoria do fato consumado, em especial nas relações jurídicas havidas entre particulares e a Administração Pública. Nesse sentido, reafirmo tudo o quanto decidido no tópico 6, supra, ao que acrescento o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 608.482/RN, submetido à repercussão geral da matéria (Tema 476/STF), quando então fixada tese jurídica de eficácia vinculante a dizer que não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
Embora cuidasse o Supremo Tribunal Federal, no leading case em comento, de controvérsia pertinente a exercício de cargo público, aplica-se a mesma ratio decidendi daquele precedente à hipótese dos autos, considerada a previsão do art. 37, XXI, da Constituição Federal, que submete a contratação de particulares pela Administração a processo de licitação pública, e conforme bem se evidencia pelo excerto do voto condutor que colaciono: [...]
O quanto decidido relativamente ao exercício de cargo público aplica-se, mutatis mutandis, às licitações públicas: não se pode sobrepor o interesse individual do particular a quem adjudicado o objeto de licitação e com quem celebrado contrato administrativo ao interesse público de preservação da lisura e regularidade dos processos licitatórios. Esses fatos consumados - a adjudicação e a celebração do contrato - não têm aptidão para justificar o desatendimento do interesse público de cumprimento da norma constitucional do art. 37, XXI, da CF/88, e tampouco autorizam que o interesse particular do licitante contratado seja privilegiado em detrimento de outro interesse particular de mesma natureza, daquele licitante que, tendo se submetido a processo licitatório irregular, tenha sido injustamente inabilitado ou desclassificado do certame. Nem é preciso, em verdade, socorrer-se da ratio decidendi do precedente em tela para reconhecer, no caso concreto, a impropriedade que há em se aventar a consolidação do resultado final da licitação, e do contrato administrativo que lhe é subsequente, à luz do denominado fato consumado. Basta ver que o contrato celebrado estabelece em 20 (vinte) anos o prazo de concessão do serviço público de iluminação, tendo decorrido não mais do que uma quarta parte desse prazo de execução. Além disso, investimentos que tenham sido feitos pela concessionária podem ser objeto de trabalhosa - mas não impossível - reparação, considerando-se, para tanto, os valores pagos pelo município à concessionária durante a execução do serviço nos termos do contrato entabulado, além de eventuais valores que devam ser desembolsados por novo concessionário contratado. Não se pode descartar, por fim, que superados os vícios do processo licitatório original tal como afirmados no acórdão recorrido, o mesmo concessionário venha a ser declarado novamente vencedor da licitação litigiosa, hipótese na qual a relação jurídica estabelecida entre o município licitante e o particular contratado ganhará, finalmente, ares de definitividade. Ante o exposto, conheço do recurso especial interposto por Consórcio Walks e conheço em parte dos recursos especiais interpostos por Consórcio FM Rodrigues/CLD, Iluminação Paulistana SPE S/A e pelo Município de São Paulo; na extensão do conhecimento, dou provimento parcial aos recursos especiais, para anular parcialmente o acórdão recorrido, exclusivamente no que toca ao excesso decisório relativo à anulação integral do processo licitatório Concorrência Internacional 01/SES/2015 e à imposição ao município recorrente de obrigação de fazer consistente na realização de nova licitação para a concessão do serviço público de iluminação. [grifei]
Outrossim, ressalte-se que o mandado de segurança não consiste no instrumento processual hábil à apuração de perdas e danos na hipótese de eventual exaurimento do objeto licitado pelo decurso do tempo e prosseguimento do processo licitatório, sendo inaplicável o art. 499 do CPC. Nesse sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA RENOVAÇÃO DO CONTRATO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO.
1. Buscou-se na impetração garantir a manutenção do contrato de serviço de gasoterapia em unidades hospitalares do Estado de Pernambuco, até a conclusão do prazo de 12 meses, previsto na licitação para o registro de preços.
2. Não é possível aferir, na via eleita, a ilegalidade da rescisão do contrato administrativo, considerando que o mandado de segurança objetiva a proteção de direito líquido e certo, não se prestando para o deslinde de questão de fato controvertida, cuja compreensão plena depende de dilação probatória. E, no caso, embora o recorrente afirme que houve rescisão unilateral do contrato, sem a devida motivação e sem que fossem observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, o Estado de Pernambuco, ora recorrido, defende a legitimidade do ato impugnado, relatando que não houve rescisão do contrato, mas apenas a sua não prorrogação pelo ente público contratado, a fim de se atender ao interesse público. Asseverou, ainda, que a Controladoria Geral do Estado de Pernambuco realizou auditoria, constatando a indevida terceirização da atividade fim e o recebimento por parte da contratada de valores maiores que o devido e de serviços não prestados. Assim, a comprovação do direito líquido e certo alegado nas razões do recurso ordinário demandaria o revolvimento do conjunto fático e probatório, o que é vedado na via mandamental.
3. Por outro lado, não há como conceder a ordem na forma postulada na inicial, a fim de dar continuidade à contratação para complementação do prazo de 12 meses, mesmo após decorridos quase cinco anos da extinção do termo contratual, máxime porque cumpre somente a Administração avaliar a necessidade e interesse na manutenção dos serviços contratados. Todavia, nada impede que o recorrente postule em ação própria indenização por eventuais perdas e danos decorrentes do rompimento do contrato, acaso comprovada ser arbitrária a sua rescisão. 4. Recurso ordinário não provido.
(RMS n. 38.334/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/2/2013, DJe de 5/3/2013) [grifei]
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VÍCIOS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 473/STF.
1. A impetrante foi contratada em 20.08.07, por inexigibilidade de licitação, para fornecimento de livros didáticos ao Estado do Maranhão. Todavia, identificando vícios no procedimento de contratação, o ente estatal editou a Portaria nº 840, de 14.09.07, anulando o certame. A recorrente afirma que a administração pública cometeu ilegalidade, pois o desfazimento do vínculo, após a assinatura do contrato, apenas pode ser realizada em duas situações: interesse público ou ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado.
2. A contratação direta por inexigibilidade de licitação exige uma série de providências formais, de modo a justificar a regularidade da qualificação jurídica do contratante, a necessidade do bem ou serviço pretendido, a inviabilidade de competição e a razoabilidade dos preços.
3. Na hipótese dos autos, foram detectados vícios procedimentais que impossibilitaram a continuidade do vínculo contratual. A dúvida existente sobre a autenticidade dos documentos que justificaram a contratação direta (como por exemplo, pareceres da assessoria jurídica sem a assinatura do advogado parecerista, bem como, sem assinatura do Chefe da Assessoria Jurídica à época, o certificado de exclusividade com selo indicando data posterior à ratificação do instrumento) é situação apta a ensejar a nulidade do contrato.
Aplicação da Súmula 473/STF.
4. A anulação do certame público autoriza o interessado a buscar eventuais perdas e danos, pelos meios cabíveis em direito. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS n. 28.552/MA, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/3/2011, DJe de 25/3/2011) [grifei]
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário para conceder em parte a segurança e cassar o ato coator, declarando a nulidade da desclassificação da ora impetrante amparada na ausência de registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial, bem como a nulidade da vitória da licitante EMPREITEIRA GROTTO LTDA, devendo a impetrante, caso ainda remanesça parte do objeto licitado não executado, ser reintegrada ao processo licitatório para fins de nova apuração do licitante vencedor para a execução do objeto licitado no atual estágio em que se encontra, cabendo à autoridade coatora avaliar a necessidade de realização de nova habilitação jurídica, de verificação da regularidade fiscal e trabalhista, bem como da qualificação técnica e econômico-financeira. Custas processuais em reversão.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para conceder em parte a segurança e cassar o ato coator, declarando a nulidade da desclassificação da ora impetrante, amparada na ausência de registro do balanço patrimonial perante a Junta Comercial, bem como a nulidade da vitória da licitante EMPREITEIRA GROTTO LTDA, devendo a impetrante, caso ainda remanesça parte do objeto licitado não executado, ser reintegrada ao processo licitatório para fins de nova apuração do licitante vencedor para a execução do objeto licitado no atual estágio em que se encontra, cabendo à autoridade coatora avaliar a necessidade de realização de nova habilitação jurídica, de verificação da regularidade fiscal e trabalhista, bem como da qualificação técnica e econômico-financeira. Brasília, 10 de fevereiro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator