Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público, aplicando a este o ônus de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, é necessário demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi determinada em face da comprovação de culpa (Súmula 126 do TST), e não por presunção, mero inadimplemento ou uso das regras de julgamento quanto ao ônus da prova. 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no Tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no Tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Como o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR - 3023-19.2014.5.01.0451, em que é Agravante e Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas e Recorridas ERIKA DE MORAES BITTENCOURT e INFORNOVA AMBIENTAL LTDA.
Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público.
O ente público, então, interpôs recurso extraordinário.
A parte reclamante apresentou contrarrazões id 64375704.
Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, III do CPC e 328 e 328-A do RISTF, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral.
Considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Vice-Presidência do TST determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC) ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF
Esta 2ª Turma, por meio do acordão id 62788581, negou provimento ao agravo interposto em face de decisão monocrática desta Relatora. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis:
I - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEI 13.015/2014. IN 40 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi. Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. IN 40 DO TST. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todas as parcelas decorrentes da relação de emprego havida entre a parte reclamante e a empregadora, nos termos da Súmula 331, VI, do TST. Agravo de instrumento não provido.
O reclamado insiste na admissibilidade de seu recurso. A recorrente aduz que a questão "contraria diretamente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246)".
Analiso.
Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
(...) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O 2º Réu, na defesa de fls. 37/47, confirma a pactuação com a 1ª Ré, não nega expressamente a prestação de serviços pela Autora, não apresenta cópia do contrato e não comprova, de forma irrefutável, ter promovido a fiscalização suficiente, eficiente e eficaz do contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, haja vista o pedido formulado na petição inicial relativamente a verbas rescisórias inadimplidas pelo real empregador.
A propósito, consta da sentença:
"No caso dos autos, o 2º réu não trouxe aos autos um único documento que comprove ter exercido alguma fiscalização sobre o contrato celebrado com a 1ª ré, tanto que, conforme é público e notório, milhares de empregados foram demitidos pela 1ª reclamada" (fl. 155).
A terceirização de serviços é caracterizada pelo contrato livremente pactuado entre prestador e tomador de serviços, executado por empregado(s) do primeiro em benefício do segundo que, tratando-se de ente da Administração Pública, direta ou indireta, autárquica ou fundacional, sujeita-se às regras da Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93, consoante os artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, especificamente, no tocante ao dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, sob pena de, configurada a culpa in vigilando, responder de forma subsidiária, consoante o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331, V e VI, do C. TST e nas Súmulas 41 e 43 deste Eg. TRT/RJ.
A responsabilidade subsidiária decorre do contrato pactuado entre os Réus, com vistas à prestação de serviços terceirizados, tendo como executores os empregados da contratada, sendo este o fato constitutivo do direito da Autora, a que se refere o artigo 333, I, do CPC vigente à época da interposição do apelo, haja vista ser empregada da empresa terceirizada contratada, e ter vilipendiados direitos trabalhistas não adimplidos pela empregadora, sem qualquer intervenção da tomadora de serviços, a configurar, simultaneamente, prejuízo ao trabalhador e culpa in vigilando, da tomadora dos serviços.
A Autora, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, comprova a falha do 2º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, evidenciando de forma inequívoca a culpa in vigilando do tomador de serviços e possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST. O 2º Réu, ao afirmar ter promovido a fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos prestadores de serviços, atrai o ônus da prova, em consonância com o artigo 333, II do CPC vigente à época da interposição do apelo, do qual não se desincumbe de forma satisfatória, haja vista não apresentar qualquer prova quanto ao procedimento alegado evidenciando, após exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando do tomador de serviços. (destaquei)
O prejuízo causado à Autora é evidente, na medida em que é compelido pela necessidade a ajuizar a presente Ação, para assegurar direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - que não produz qualquer prova em sentido contrário, sequer, que tenha promovido retenções de créditos da 1ª Ré, ou mesmo aplicado multas, com reversão em benefício dos trabalhadores, especialmente, da Autora, para o adimplemento de direitos trabalhistas, contratuais e/ou rescisórios, vilipendiados pela empresa terceirizada, como empregadora, haja vista os pedidos formulados na petição inicial e deferidos na sentença, a evidenciar que a fiscalização, caso tenha ocorrido, foi de modo ineficiente e insuficiente, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando a justificar, no caso, a responsabilidade subsidiária imposta ao 2º Demandado.
É ônus do tomador de serviços, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, sem negar expressamente o trabalho executado pelo(a) Demandante, deixando, inclusive, de apresentar a relação dos empregados da 1ª Ré ativados na execução do contrato, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o Estado do Rio de Janeiro não se desincumbiu, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.
Não há que se falar em qualquer colisão entre a Súmula nº 331 do C. TST e a Constituição da República, haja vista a nova redação da referida Súmula que, em decorrência da constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei de Licitações declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, acrescenta os itens V e VI, que assim dispõem:
(...)
Do mesmo modo, inexiste qualquer incompatibilidade entre a sentença e a Súmula nº 363 do C. TST, haja vista que o vínculo de emprego é reconhecido com a 1ª Ré, prestadora de serviços, e não, com o 2º Réu, tomador do serviço contratado.
Não se está diante de qualquer ofensa ao artigo 37, II e § 2º da CRFB, porque, sequer existe pedido de vínculo de emprego com a Administração Pública sendo, pela Autora, sempre reconhecido o contrato de trabalho exclusivamente com a 1ª Ré.
Do mesmo modo, descabe qualquer alegação de que a responsabilidade subsidiária está fundamentada no artigo 37, § 6º, da CRFB, porquanto a referida responsabilidade é fundamentada na Súmula nº 331, V e VI do C. TST, que não afronta, de modo algum, o dispositivo constitucional apontado.
Inexiste, também, pedido ou condenação de vínculo de emprego da Autora com o tomador de serviços, razão pela qual, são insubsistentes as razões recursais, no particular.
Ainda quanto à obrigação de fiscalizar, é útil recorrer ao artigo 34, inciso V, parágrafos 4º e 5º e alíneas "c", "d", "e", "f" e "g" da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 2/2008, com a redação dada pelas Instruções Normativas nºs 03/2009 e 06/2013, que confere aos entes da Administração Pública a obrigação de fiscalizar, inclusive, o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais "nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada", inclusive, no tocante aos exames admissionais e demissionais (art. 34, § 5º, "g", da INMPOG- 2/2008).
O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratado, possibilita a responsabilização subsidiária da Administração Pública, fundamento da atual redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, a evidenciar que da conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorre a responsabilidade subsidiária, fundamentada na inequívoca culpa in vigilando que, uma vez configurada, com escopo no conjunto fático-probatório produzido, em nada ofende o princípio da reserva legal, consagrado pelo STF por meio da Súmula Vinculante nº 10.
É nesse sentido a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos arestos a seguir transcritos. In verbis:
(...)
Por todo o exposto, comprovada pela Autora a falha do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - no dever de fiscalizar de modo suficiente, eficiente e eficaz, o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, configurando, com fundamento no exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando, o tomador de serviços, no caso o Estado do Rio de Janeiro, é responsável subsidiário(a) pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Conforme a sentença, o Estado do Rio de Janeiro é condenado na responsabilidade subsidiária, de forma que somente será executada caso a devedora principal não satisfaça o crédito trabalhista, sem qualquer condicionamento à preliminar execução dos sócios da 1ª Ré, em consonância com a Súmula nº 12 deste Eg. TRT/RJ, que dispõe:
(...)
Portanto, as condenações dos Réus são absolutamente distintas, uma vez que a 1ª Ré, como devedora principal, é condenado nas parcelas do pedido como postulado na inicial.
(...)
Em decorrência, é de ser mantida a responsabilidade subsidiária do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro, por estar a sentença em absoluta consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do C. TST e com Súmulas nº 12, 13, 41 e 43, do E. TRT/RJ, no tocante a todas demais verbas trabalhistas inadimplidas pela 1ª Ré, nos termos da sentença, haja vista que a condenação decorre da comprovada falha do 2º Réu, quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, e da inequívoca culpa in vigilando e não, por dar causa direta ao inadimplemento das verbas e direitos vilipendiados. Nego provimento. (...)
Pois bem.
Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a seguinte tese:
Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público, aplicando a este o ônus de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, é necessário demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). No caso em exame, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público na fiscalização contratual, o Tribunal Regional consignou que:
(...) A Autora, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, comprova a falha do 2º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, evidenciando de forma inequívoca a culpa in vigilando do tomador de serviços e possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST. (...)
Por todo o exposto, comprovada pela Autora a falha do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - no dever de fiscalizar de modo suficiente, eficiente e eficaz, o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, configurando, com fundamento no exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando, o tomador de serviços, no caso o Estado do Rio de Janeiro, é responsável subsidiário(a) pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST. (...)
Em decorrência, é de ser mantida a responsabilidade subsidiária do 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro, por estar a sentença em absoluta consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do C. TST e com Súmulas nº 12, 13, 41 e 43, do E. TRT/RJ, no tocante a todas demais verbas trabalhistas inadimplidas pela 1ª Ré, nos termos da sentença, haja vista que a condenação decorre da comprovada falha do 2º Réu, quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, e da inequívoca culpa in vigilando e não, por dar causa direta ao inadimplemento das verbas e direitos vilipendiados. (...) - Destaquei.
Conforme se verifica, foi expressamente consignado pelo Tribunal Regional que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa (Súmula 126 do TST), e não de mera presunção, inadimplemento ou de acordo com as regras de julgamento do ônus da prova. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no Tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. Por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no Tema 1.118, por ausência de aderência estrita à tese firmada nesse precedente, pois, repisa-se, não houve julgamento com base nas regras de distribuição do ônus probante. Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que " Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo não provido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da matéria por meio das Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. In casu, ausente a credencial sindical, indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-0020567-95.2016.5.04.0732, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 10/04/2025).
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, estabeleceu que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Registrou, no entanto, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada nas hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando, não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento foi reafirmado quando do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Na hipótese dos autos, constata-se a perfeita adequação entre o acórdão proferido pelo Tribunal Regional e a tese fixada pelo STF no Tema 246, tendo em vista que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não foi reconhecida de forma automática, mas em razão de o ente público não ter cumprido o seu dever de fiscalizar, razão pela qual o TRT de origem entendeu por caracterizada a culpa in vigilando. Significa dizer que o entendimento contido no acórdão regional revela harmonia com o sedimentado na Súmula 331, V, do TST e com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246. Adoção do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo interno não provido. (AIRR-0100876-10.2022.5.01.0043, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 03/04/2025).
AGRAVO DO ESTADO DO ACRE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. FRAUDE CARACTERIZADA. TEMA 1.118 DO STF NÃO APLICADO NAS DECISÕES RECORRIDAS. DESPROVIMENTO. Deve ser mantida a decisão agravada, proferida em consonância com a tese de mérito fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 246 do ementário de repercussão geral, no sentido de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". No caso concreto em exame, não há condenação por mero inadimplemento ou com base exclusiva na inversão indevida do ônus da prova (art. 373, §1º, do CPC) em desfavor do ente público. Com efeito, o acórdão turmário recorrido asseverou que o acervo fático-probatório dos autos evidenciou o comportamento negligente do ente público no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pelo art. 67 da Lei 8.666/1993 (e mantido pelo art. 117 da Lei 14.133/2021), de modo que concluiu ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pela parte reclamante. Foi registrado pelo eg. TRT que " Como se vê, ocorrera a utilização indevida da figura do cooperativismo para mascarar a existência de relação de emprego e burlar os direitos do reclamante, cuja efetivação de tal mecanismo fraudulento só foi possível em virtude da conduta omissiva do Estado do Acre e do Município de Rio Branco, que se furtaram ao dever de fiscalizar a entidade contratada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, caracterizando a culpa in vigilando, na espécie. ". Desse modo, resta irretocável a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, "a", do CPC. Agravo desprovido. AGRAVO DO MUNICIPIO DE RIO BRANCO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TEMA 181 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO TST. DESPROVIMENTO. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 181, fixou a tese de que o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ele são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral. Agravo desprovido. (Ag-Ag-E-ED-Ag-AIRR-204-86.2020.5.14.0403, Órgão Especial, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 19/03/2025). - Destaquei.
Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixo de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Juízo de retratação que não se exerce.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.031, § 3º, do CPC e, por consequência, manter a decisão anterior, determinando o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário como entender de direito.
Brasília, 9 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora