Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMHCS/gmh/cer
I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma concluiu pela caracterização da culpa in vigilando do ente público face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do recurso de revista. Agravo conhecido e provido.
II - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES. CONDENAÇÃO DEVIDA APENAS QUANTO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, NOS TERMOS DO ITEM 3. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. E, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. Ressalvou, contudo, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública na hipótese do item 3, segundo o qual "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974)". 5. No caso, o Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante em face da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. 6. Contudo, salvo quanto ao adicional de insalubridade, o ente público não deve responder pelos créditos obreiros, uma vez que não compete ao tomador dos serviços o encargo de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. 7. Configurada violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 1763-76.2017.5.11.0012, em que é Agravante(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Agravado(s)S D DE AZEVEDO FLORES e SILVIA JANE FARIAS MACHADO.
Esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público, com amparo no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 desta Corte Superior, em que decidido competir ao tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Concluiu, assim, pela caracterização da culpa in vigilando do ente público, face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Em face do acórdão da Turma, a parte interpôs recurso extraordinário.
O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO
Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma:
Com efeito, ao julgamento da ADC 16 e do Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF), o STF pronunciou e reafirmou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. Entretanto, persiste a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in vigilando. Na hipótese, consoante consta na decisão agravada, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16.
Ao exame do caso concreto, o Colegiado Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Estado reclamado, ao seguinte registro (fl. 207):
(...)
No caso vertente, observa-se que o ente contratante não levou a efeito sua obrigação legal de acompanhar o cumprimento pelo prestador dos serviços e/ou foi leniente com as eventuais ilegalidades.
Compulsando os autos, verifica-se que a Reclamada possuía contrato de prestação de serviços com o Estado do Amazonas e que, em determinado momento, deixou de cumprir com algumas obrigações trabalhistas.
Observe-se que a empresa reclamada, empregadora da reclamante, não apresentou os recibos de quitação das verbas trabalhistas alegadas como descumpridas na peça de ingresso.
Em sua defesa, o Litisconsorte apenas ressaltou que não mantinha qualquer relação contratual com a reclamante, negando qualquer responsabilidade subsidiária com base no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ou seja, não produziu elementos probatórios suficientes no sentido de demonstrar, ao julgador, que deu cabo ao dever de fiscalização da execução do contrato.
É inadmissível que a Administração Pública compareça perante o Poder Judiciário com defesa despida das provas a que está obrigada a apresentar em face da interpretação conjunta da Constituição Federal e da Lei de Licitações.
(...)
Ressalte-se que, para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte Superior.
Por fim, quanto ao ônus da prova, cumpre reiterar que o excelso STF nada dispôs acerca da matéria para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; logo, a distribuição do citado ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização. Nesse sentido, a Subseção Uniformizadora deste Tribunal, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, firmou o entendimento de que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Na mesma direção, colho os seguintes julgados:
"RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido negligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que, tendo o Supremo Tribunal Federal reservado à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabe ao poder público tal encargo. Esse entendimento está firmado em julgados do STF e precedentes prolatados em composição plena da SbDI-1 deste Tribunal ( E-RR-925-07.2016.5.05.0281, DEJT de 22/5/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, DEJT de 6/3/2020; E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, DEJT de 29/10/2020; E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, DEJT de 25/9/2020; Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, DEJT de 29/10/2020; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, DEJT de 29/10/2020). Recurso de embargos conhecido e provido. (...)" (Ag-E-Ag-RR-1589-06.2015.5.17.0001, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 23/04/2021).
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/1993. SÚMULA 331, ITEM V, DESTA CORTE. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/5/2020), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, merece reforma a decisão embargada que atribuiu à reclamante o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento" (E-ARR-11008-25.2015.5.15.0092, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 25/09/2020).
"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeitopúblicotomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. No julgamento do RE 760.931, o STF, em sede de repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência, adotando entendimento no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada dispôs, contudo, acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização da culpa in vigilando. 4. Nesse contexto, a SDI-I, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. 5. No caso, a Transpetro não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, a configurar a sua culpa in vigilando e a ensejar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-494-34.2013.5.05.0133, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 25/09/2020).
"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao ente público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese dos autos, a Turma, considerando as premissas registradas no acórdão regional de que "não há nos autos sequer indício de fiscalização por parte do ente público, nada obstante a faculdade lhe assegurada pelos incisos II, III, IV e V do artigo 58, da Lei n.º 8.666/1993", entendeu que, "partindo-se dessa premissa e considerando que a assertiva regional acerca da inexistência de fiscalização da execução do contrato decorreu unicamente da premissa de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, a decisão regional que manteve a responsabilidade subsidiária de ente integrante da Administração Pública, incorreu em violação do art. 71, caput e §1º, da Lei 8.666/93, bem como dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC", e concluiu que "o ônus da prova é do empregado". Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, é do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, o que, por outro lado, consoante exposto anteriormente, não implica descumprimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Embargos conhecidos e providos" (E-RR-9600-23.2012.5.17.0003, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/09/2020).
Ante o exposto, estando o acórdão regional em conformidade com a jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula 331, V, do TST, não há falar em ofensa aos arts. 5º, II, e 37, caput e § 6º, da Constituição Federal. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão agravada, mediante a qual denegado seguimento ao recurso da parte, uma vez que as razões expendidas pela agravante não logram demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão.
Nego provimento.
Como se observa, esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público, com amparo no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 desta Corte Superior, em que decidido competir ao tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Concluiu, assim, pela caracterização da culpa in vigilando do ente público, face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Portanto, estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Eis o que consta do acórdão regional:
Responsabilidade subsidiária do ente público Litisconsorte alega que o Juízo de primeiro grau, ao condená-lo subsidiariamente pelo cumprimento das verbas no título judicial, desrespeitou o art. 71, da Lei nº 8.666/93. Afirmou a ausência de provas de omissão na fiscalização. Além disso, informou que nunca manteve vínculo empregatício com a reclamante, questionou, ainda a extensão da responsabilidade subsidiária, a qual não poderia abranger as verbas deferidas na r. sentença, pois sustenta não ser de direito. Sustenta ainda a violação aos arts. 5º, II, LIV e LV, 37, II, §§ 2º e 6º, da CF; aos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC; e à tese firmada no RE 760.931.
Aprecio.
A matéria reguladora da responsabilidade do ente público tomador de serviços pelo inadimplemento das verbas trabalhistas repousa no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e no entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho consolidado no item V da Súmula nº 331.
Lei nº 8.666/93, art. 71, § 1º -A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. TST, Súmula nº 331, V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Sobre a questão, também se manifestou o Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 760.931, reconhecendo repercussão geral da tese ali fixada, nos seguintes termos:
Tema 246 - O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
A aludida manifestação não altera o entendimento assentado nas Cortes Trabalhistas, uma vez que a jurisprudência majoritária já era no sentido de que não pode haver a transferência automática da responsabilidade pelo pagamento das verbas ao ente público.
Isso se deu a partir do julgamento da constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações transcrito acima na ADC nº 16, o qual impediu a aplicação da teoria de responsabilidade objetiva ao ente público pela inadimplência das verbas trabalhistas por parte do empregador interposto. A tese fixada acima, portanto, veio somente a confirmar o comando jurisprudencial já aplicado no âmbito desta Especializada.
Logo, para caracterizar a responsabilidade do ente estatal, faz-se necessária a prova de que houve omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços.
É oportuno destacar que, em obediência aos princípios constitucionais que envolvem a administração pública (art. 37 da CF), a fiscalização não é uma faculdade do administrador, o que é reforçado no art. 77 da Lei das Licitações que impõe a rescisão contratual como consequência da inexecução total ou parcial do contrato.
Neste trilhar, o Estado do Amazonas, reconhecendo este dever como consequência do ato de contratar, editou recentemente o Decreto nº 37.334 de 17/10/2016, onde expressamente admite, nas razões preambulares de edição da medida, "a necessidade de estabelecer mecanismos efetivos de controle, acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e sociais pelas empresas que prestam serviços ao Estado do Amazonas, nos termos dos artigos 58, I e 67 da Lei nº 8.666/ 1993".
Conquanto a regulamentação da matéria em nível estadual seja tardia, a Lei nº 8.666/93 não permite discussões quanto ao dever de fiscalização.
A possibilidade de responsabilização do ente público tem assento na teoria da responsabilidade subjetiva de que tratam os arts. 186 e 927, caput, do CC/2002. Demonstrada a inexistência de fiscalização, resulta provado que a conduta desidiosa do ente público no cumprimento de seus haveres fiscalizatórios concorreu para o ilícito trabalhista perpetrado pela empresa contratada. Nesta hipótese, imputa-se ao integrante da Administração Pública a condição de co-autor das ilegalidades praticadas. Ressalto: não se trata de negar a aplicação do comando inserto no § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. A jurisprudência hodierna não mais responsabiliza o ente público simplesmente porque este foi o tomador dos serviços; mas, mediante a análise dos fatos no caso concreto, reconhece as ocasiões em que a Administração Pública foi negligente no cumprimento de seus deveres de fiscalização e lhe impõe a reparação pelos danos causados por sua conduta culposa. É caso, portanto, de responsabilidade aquiliana (extracontratual), calcada na verificação, in casu, de comportamento negligente, imperito ou imprudente. Fixada, pois, a premissa de possibilidade de responsabilização do ente público pela inadimplência das verbas trabalhistas quando verificada a falha na fiscalização, passo à análise do ônus probatório quanto à matéria.
Sobre o assunto, registro que a tese fixada em repercussão geral foi estritamente quanto à impossibilidade de transferência automática da responsabilidade pelos haveres trabalhistas ao ente público tomador de serviços, não tendo sido fixada qualquer regra ou comando quanto a quem incumbe a prova da fiscalização.
Consta do inteiro teor do acórdão do RE nº 760.931:
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?
Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos.
Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.
Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, veja o seguinte: o primeiro ônus da prova é de quem promove a ação.
(...)
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa.
(...)
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE)
Também peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, porque vou aderir à tese tal como proposta.
Acho que eventuais situações, inclusive o Ministro Teori dizia aqui e em várias dessas reclamações: o que tiver de ser provado não é matéria mesmo do Supremo - não podemos revolver provas.
Do que se vê, a questão do ônus probatório foi levantada em sessão com posições divergentes dos Senhores Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, todavia a proclamação do resultado não encampou posicionamento vinculante do E. STF sobre a questão. Logo, não há qualquer vinculação aos órgãos do Poder Judiciário a atribuir ao trabalhador o ônus de provar a ausência de fiscalização do contrato de terceirização.
Por conta disso, persisto entendendo que cabe ao ente público demonstrar, como fato impeditivo ao direito postulado, o pleno exercício do dever de fiscalização. Em que pese meu entendimento pessoal balizado pelo princípio da aptidão da prova que atribuir tal encargo ao trabalhador importa em prova diabólica, não se trata de inversão do ônus da prova, mas em não satisfação pelo Litisconsorte do encargo probatório já previamente distribuído pela regra geral disposta no art. 373, II, do CPC. Neste sentido, já há precedente do C. TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - ÓBICE AFASTADO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 Ultrapassado o obstáculo apontado pelo despacho denegatório. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1. RESPONSALIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - CULPA CARACTERIZADA - SÚMULA Nº 331, V, DO TSTO acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, item V, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. (TST - AIRR - 577-82.2016.5.11.0002, 8ª Turma, Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Publicação: 24/11/2017)
Portanto, com fulcro no que já foi exposto, é ônus do Litisconsorte a comprovação da realização da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da Reclamada. Não o fazendo, deve suportar as consequências da ausência de provas como assim suporta qualquer parte que não se desincumbe de seu encargo processual de produzir provas, afinal o ordenamento pátrio veda o non liquet (art. 5º, XXXV, da Constituição da República). Em assim sendo, cabe ao ente público, na posição de contratante, mensalmente exigir a relação dos empregados vinculados ao contrato, os comprovantes de pagamento de salário e demais verbas trabalhistas, os comprovantes de recolhimento do FGTS e INSS, bem como o acompanhamento do fiel cumprimento da legislação trabalhista inclusive sobre jornada de trabalho, higiene e segurança laborais, entre outros. E, de posse de tais documentos, trazê-los aos autos para provar que, ao menos por amostragem, fez a fiscalização do contrato de terceirização. Superadas as questões acima, passo à análise do caso concreto. No caso vertente, observa-se que o ente contratante não levou a efeito sua obrigação legal de acompanhar o cumprimento pelo prestador dos serviços e/ou foi leniente com as eventuais ilegalidades. Compulsando os autos, verifica-se que a Reclamada possuía contrato de prestação de serviços com o Estado do Amazonas e que, em determinado momento, deixou de cumprir com algumas obrigações trabalhistas. Observe-se que a empresa reclamada, empregadora da reclamante, não apresentou os recibos de quitação das verbas trabalhistas alegadas como descumpridas na peça de ingresso. Em sua defesa, o Litisconsorte apenas ressaltou que não mantinha qualquer relação contratual com a reclamante, negando qualquer responsabilidade subsidiária com base no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ou seja, não produziu elementos probatórios suficientes no sentido de demonstrar, ao julgador, que deu cabo ao dever de fiscalização da execução do contrato. É inadmissível que a Administração Pública compareça perante o Poder Judiciário com defesa despida das provas a que está obrigada a apresentar em face da interpretação conjunta da Constituição Federal e da Lei de Licitações. Diante deste quadro, é flagrante a ausência de fiscalização, especialmente porque a trabalhadora, após a sua dispensa, não recebeu as verbas rescisórias, tampouco teve recolhido a multa de 40% do FGTS A negligência com que o Estado do Amazonas lida com as contratações de empresas prestadoras de serviço tangencia a irresponsabilidade administrativa diante da total ausência de provas documentais no sentido da fiscalização. Pelo menos é o que está demonstrado neste processo. É induvidoso que se a fiscalização tivesse sido empreendida com a seriedade necessária, única conduta esperada diante da coisa pública, os prejuízos sofridos pela trabalhadora teriam sido minimizados, e a empresa faltosa apenada na forma prevista na Lei de Licitações. Destarte, considerando o contexto probatório, com esteio na teoria da responsabilidade subjetiva, está consubstanciada a culpa do ente público. Perfeitamente aplicável à hipótese, portanto, o comando inserto no inc. V da Súmula nº. 331 do TST.
Frise-se também que não há ofensa ao art. 37, §6.º da CF/88, uma vez aplicada a tese da responsabilidade subjetiva, tampouco ao art. 5º, inc. II, da CF/88, eis que o dever de fiscalizar decorre da própria legislação infraconstitucional.
Tal entendimento, inclusive, entra em consonância com o entendimento cristalizado desta Corte Regional, conforme Súmula nº 16 transcrita abaixo:
Súmula nº 16 do TRT da 11ª Região - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.
Assim, mantenho a responsabilidade subsidiária do Estado pela presente condenação.
No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária.
Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Vejamos.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No particular, consta do acórdão regional o seguinte:
Portanto, com fulcro no que já foi exposto, é ônus do Litisconsorte a comprovação da realização da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da Reclamada. Não o fazendo, deve suportar as consequências da ausência de provas como assim suporta qualquer parte que não se desincumbe de seu encargo processual de produzir provas, afinal o ordenamento pátrio veda o non liquet (art. 5º, XXXV, da Constituição da República).
Em assim sendo, cabe ao ente público, na posição de contratante, mensalmente exigir a relação dos empregados vinculados ao contrato, os comprovantes de pagamento de salário e demais verbas trabalhistas, os comprovantes de recolhimento do FGTS e INSS, bem como o acompanhamento do fiel cumprimento da legislação trabalhista inclusive sobre jornada de trabalho, higiene e segurança laborais, entre outros. E, de posse de tais documentos, trazê-los aos autos para provar que, ao menos por amostragem, fez a fiscalização do contrato de terceirização.
Superadas as questões acima, passo à análise do caso concreto.
No caso vertente, observa-se que o ente contratante não levou a efeito sua obrigação legal de acompanhar o cumprimento pelo prestador dos serviços e/ou foi leniente com as eventuais ilegalidades.
Compulsando os autos, verifica-se que a Reclamada possuía contrato de prestação de serviços com o Estado do Amazonas e que, em determinado momento, deixou de cumprir com algumas obrigações trabalhistas.
Observe-se que a empresa reclamada, empregadora da reclamante, não apresentou os recibos de quitação das verbas trabalhistas alegadas como descumpridas na peça de ingresso.
Em sua defesa, o Litisconsorte apenas ressaltou que não mantinha qualquer relação contratual com a reclamante, negando qualquer responsabilidade subsidiária com base no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ou seja, não produziu elementos probatórios suficientes no sentido de demonstrar, ao julgador, que deu cabo ao dever de fiscalização da execução do contrato.
É inadmissível que a Administração Pública compareça perante o Poder Judiciário com defesa despida das provas a que está obrigada a apresentar em face da interpretação conjunta da Constituição Federal e da Lei de Licitações.
Diante deste quadro, é flagrante a ausência de fiscalização, especialmente porque a trabalhadora, após a sua dispensa, não recebeu as verbas rescisórias, tampouco teve recolhido a multa de 40% do FGTS
A negligência com que o Estado do Amazonas lida com as contratações de empresas prestadoras de serviço tangencia a irresponsabilidade administrativa diante da total ausência de provas documentais no sentido da fiscalização. Pelo menos é o que está demonstrado neste processo.
É induvidoso que se a fiscalização tivesse sido empreendida com a seriedade necessária, única conduta esperada diante da coisa pública, os prejuízos sofridos pela trabalhadora teriam sido minimizados, e a empresa faltosa apenada na forma prevista na Lei de Licitações.
Destarte, considerando o contexto probatório, com esteio na teoria da responsabilidade subjetiva, está consubstanciada a culpa do ente público.
No presente caso, o Tribunal Regional imputou à Administração o ônus da prova da correta fiscalização do contrato e, em seguida, afirmou que o fato de haver verbas inadimplidas demonstraria a negligência da Administração Pública.
Contudo, não cabe atribuir responsabilidade à Administração Pública em razão do mero inadimplemento de verbas trabalhistas ou da ausência de prova de fiscalização eficaz, já que não é possível presumir a culpa ou imputar ao ente público o encargo de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, nos termos da compreensão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
Observe-se, contudo, que resta mantida a possibilidade de responsabilização da Administração Pública na hipótese expressa no item 3 da referida Tese de Repercussão Geral, segundo o qual "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974)". No aspecto, cumpre ressaltar, a teor do artigo 7º, XXII, da Constituição Federal, que constitui direito do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Ademais, nos termos do item 1, do artigo 9, da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, que versa sobre a segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente do trabalho, "a fiscalização da aplicação das leis e das prescrições relativas à segurança, à higiene e ao ambiente de trabalho deverá ser assegurada por um sistema de inspecção apropriado e suficiente", o qual, quando não implementado, justifica a manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, na forma do item 3 do Tema 1.118 do STF, conforme item 3 da Tese firmada pelo STF. Nesse cenário, remanesce a responsabilidade do tomador dos serviços quanto ao pagamento do adicional de insalubridade.
Relevante consignar que, sob tal enfoque, seria possível se cogitar, inclusive, de responsabilização solidária do ente público com relação a referida parcela, o que não se revela possível no caso em tela, face o Princípio da Proibição da Reformatio In Pejus. Nessa linha, já decidiu esta Primeira Turma, como se observa dos seguintes julgados:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RÉU. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DO TRABALHO TERCEIRIZADO E POR VERBAS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. 1. A controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou de forma efetiva os contratos de prestação de serviços.2. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que "apesar dos esforços do ente público tomador de serviços, a fiscalização realizada não foi efetiva para evitar o descumprimento das obrigações por parte da 1ª Reclamada, mantendo-se inerte o Estado diante das lesões aos direitos trabalhistas. Assim, os documentos carreados nos autos não são suficientes para comprovar que o 2º Reclamado fiscalizou de forma efetiva o contrato firmado com a primeira Reclamada. Ademais, a fiscalização exercida deve ser não só a fim de evitar os descumprimentos trabalhistas, mas também a fim de solucionar tal fato, o que não restou comprovado nos autos". Concluiu, num tal contexto, que "configurada a culpa do Ente Público - consubstanciada na ausência de efetiva fiscalização da contratada -, torna-se responsável pelo pagamento de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego".3. A SBDI-1 desta Corte Superior havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório.4. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral fixou a seguinte tese jurídica "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".5. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório.6. No caso, verifica-se que embora o Tribunal Regional não tenha julgado com base no ônus da prova, apresentou afirmação conclusiva pela ineficiência da fiscalização que não se fez acompanhar de fatos concretos que justifiquem /fundamentem essa conclusão, o que resulta na impossibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública, uma vez que não evidenciada sua conduta culposa.7. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que é indevida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela simples afirmação de que a fiscalização teria sido ineficiente ou ineficaz, o que equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento e, assim, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Ademais, conforme determinado pelo STF no julgamento do Tema 1.118, o ônus de comprovar a ausência de fiscalização é da parte autora. 8. Todavia, no caso dos autos, constata-se que, entre as parcelas devidas pela prestadora de serviços, está o pagamento de adicional de insalubridade e a indenização por danos extrapatrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, parcelas que se distinguem das demais verbas de natureza trabalhista para fins de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública. 9. Quanto ao adicional de insalubridade, conforme o item 3 da tese de repercussão geral firmada no Tema 1.118, "Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974".10. No caso concreto, o acórdão regional registrou a prestação de serviços em ambiente insalubre, sem a devida proteção, e a condenação limitou-se ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%) e reflexos. 11. Considerando os parâmetros definidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1118 seria justificável, inclusive, a responsabilização solidária da administração pública, o que, entretanto, não é possível em razão do princípio do non reformatio in pejus. 12. No tocante à indenização por dano extrapatrimonial decorrente de acidente do trabalho (responsabilidade civil do empregador), referida verba não se enquadra como verba trabalhista em sentido estrito, na medida em que possui natureza civil, decorrente da culpa aquiliana por ato ilícito, o que atrai a aplicação dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil. 13. Nesse contexto, esta Corte Superior tem consolidado sua jurisprudência no sentido de que, nos casos de pretensão indenizatória decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparado, a reponsabilidade da administração pública tomadora de serviços não pode ser regulada pelo art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pela Súmula/TST nº 331, V, ou pela tese fixada pelo STF quando do julgamento do Tema 246 do seu ementário temático de Repercussão Geral, mas, sim, pelo quanto preconizado nos artigos 186, 932 e 942 do Código Civil.14. Nesses termos, em se tratando de danos extrapatrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, a responsabilidade do tomador dos serviços deveria ser solidária com o empregador direto, nos termos da legislação civil. Contudo, por vedação à reformatio in pejus, mantém-se o acórdão regional, que produziu resultado mais benéfico à recorrente. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido" (RR-0001246-27.2022.5.17.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 29/04/2025).
"DIREITO DO TRABALHO E DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DO TRABALHO TERCEIRIZADO. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13/02/2025, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (Recurso Extraordinário n.º 1298647, acórdão pendente de publicação), firmou entendimento no sentido de que, para fins de responsabilização do poder público, a obrigação de provar se houve falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da tomadora de serviços é da parte autora da ação (empregado, sindicato ou Ministério Público). 2. Na ocasião, a Suprema Corte foi enfática no sentido de ser incabível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, porém, no mesmo julgamento, atribuiu à Administração Pública a responsabilidade de garantir condições de segurança, higiene e salubridade aos trabalhadores que lhes prestarem serviços. 3. Conforme o item 3 da tese de repercussão geral, 'Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/197'. 4. No caso concreto, o acórdão regional registrou a prestação de serviços em ambiente insalubre, sem a devida proteção, e a condenação limitou-se ao adicional de insalubridade em grau médio (20%) e reflexos. 5. Considerando os parâmetros definidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1118 seria justificável, inclusive, a responsabilização solidária do ente público, o que, entretanto, não é possível em razão do princípio do non reformatio in pejus. 6. Nesses termos, o Tribunal Regional, ao manter a responsabilidade subsidiária à Administração Pública, não afrontou a tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1.118. Agravo de instrumento desprovido" (Processo: AIRR - 0020563-58.2022.5.04.0664 Data de Julgamento: 26/03/2025, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/04/2025).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA CONDIÇÃO INSALUBRE DO LOCAL DE TRABALHO. DEFERIMENTO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR TODO O PACTO LABORAL. OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL - A hipótese dos autos é de responsabilidade subsidiária imputada ao Poder Público em decorrência do inadimplemento das obrigações trabalhistas de prestação de serviço em atividade insalubre sem a devida fiscalização, com pagamento do adicional por todo o pacto laboral. Na sessão do dia 13/2/2025, a Suprema Corte, após longos debates, apreciou a matéria pertinente ao Tema 1.118, tendo, por sua maioria, fixado a seguinte tese: '1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. [...]'. Diante da tese fixada pelo STF no item 3 do referido Tema, tem-se que o Poder Público é responsável em garantir condições adequadas de trabalho segurança e salubridade aos trabalhadores que prestam serviços em suas dependências ou locais previamente contratados. No caso concreto, a Corte Regional observou as diretrizes do Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF, ao considerar o ente da Administração Pública responsável subsidiário pelo adimplemento das obrigações trabalhistas, visto que a presente demanda envolve prestação de serviços em atividade insalubre sem a devida fiscalização das condições de trabalho a que o empregado estava submetido. Agravo conhecido e não provido" (Processo: AIRR - 0000645-94.2023.5.10.0105 Data de Julgamento: 12/03/2025, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2025).
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe parcial provimento para afastar, salvo quanto ao pagamento do adicional de insalubridade, a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo interno para prosseguir com o reexame do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para, salvo quanto ao pagamento do adicional de insalubridade, afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 26 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator