Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (2.º RECLAMADO). RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. REITERADO ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E AUSÊNCIA DE REGULAR RECOLHIMENTO DE FGTS. OMISSÃO CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (CULPA IN VIGILANDO). INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 126 E 331, V, DO TST. 1. Trata-se de retorno dos autos a esta Turma por determinação da Vice-Presidência do TST para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme teor do art. 1.030, II, do CPC/2015. 2. O Tribunal Regional registrou a existência de elementos concretos nos autos comprovando a falta de fiscalização das obrigações contratuais (culpa in vigilando) do ente público. No caso, houve atraso reiterado no pagamento de salários e ausência de recolhimento regular de FGTS durante o contrato, obrigações que devem ser mensalmente vistoriadas pelo órgão público, em razão da obrigação do prestador de serviços de manter as condições originais de habilitação no certame (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93, em particular quanto à qualificação econômico-financeira (art. 27, III), e à regularidade fiscal e trabalhista da empresa (art. 27, IV), cujo aspecto envolve as relações previdenciárias e fundiárias (arts. 195, § 3.º, da Constituição Federal, e 29, IV, da Lei 8.666/93). Logo, a condenação do Poder Público não decorreu de presunção de culpa, mas sim de sua comprovação nos autos, conforme delimitação fática estabelecida pela Corte local, insuscetível de revisão por este Tribunal, nos termos da Súmula 126 do TST. 3. A manutenção da condenação subsidiária do ente público, quando comprovada a falha na fiscalização contratual, mostra-se em consonância com o teor da Súmula 331, V, do TST e com os entendimentos firmados pelo STF nos julgamentos da ADC 16/DF e dos Temas 246 e 1.118 de Repercussão Geral, inviabilizando o exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, de modo que os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-100611-43.2021.5.01.0075, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos MARCOS DE ALMEIDA MONIZ SODRE e ROAD BRAZIL TRANSPORTES LTDA.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público.
O Ministro Vice-Presidente deste Tribunal constatou que o acórdão recorrido versa sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora dos serviços terceirizados. Assim, em razão da interposição do recurso extraordinário pelo reclamado e do julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF, os autos retornam a esta Turma, para os fins do art. 1.030, II, do CPC/2015.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Trata-se de processo que retorna a esta Turma por determinação da Vice-Presidência do TST para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme preceito do art. 1.030, II, do CPC/2015.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do réu sob o fundamento de que o ônus da prova da fiscalização contratual deve recair sobre o Poder Público, como se verifica a seguir:
[...]
Nas razões do agravo de instrumento, o reclamado sustenta ser descabida a responsabilização subsidiária, porquanto é ônus do reclamante comprovar de forma específica e individualizada a conduta culposa da Administração Pública e o nexo de causalidade; e o STF decidiu que o ônus da prova é do trabalhador.
Com efeito, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida.
O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar os itens V e VI.
No entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato.
Embora reste atenuada a culpa in eligendo atribuída ao ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas ou recolhimentos legais devidos em virtude dessas obrigações.
Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão é equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes. [...]
É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos.
Quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada.
Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública, e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva.
Efetivamente, não houve definição de tese específica vinculante acerca do ônus da prova, mas apenas argumentações obiter dictum. No julgamento dos embargos de declaração, o STF confirmou que a questão referente ao ônus da prova não foi definida no Tema 246 e não faz parte da tese vinculante.
Tanto é assim que o posterior Tema 1118 de Repercussão Geral do STF, ainda pendente de julgamento, trata especificamente da questão:
Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).
Para a definição do ônus da prova é importante considerar que a discussão a respeito da culpa da Administração Pública no acompanhamento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços que celebra pauta-se na noção republicana de responsabilidade e transparência do administrador da coisa pública, no exercício do seu mister constitucional.
Como visto, essa responsabilidade decorre da existência de deveres positivos previstos na própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e em Portarias Ministeriais (Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG e suas alterações posteriores), disciplinadoras da condução dos contratos administrativos, que se revelam como importantes elementos de combate à corrupção e à evasão de verbas públicas por meio de contratos administrativos.
O cumprimento de tais deveres positivos por parte da Administração Pública traduz-se na prática de atos administrativos vinculados, que, no escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem como um dos seus requisitos ou elementos intrínsecos a forma, a qual pode ser melhor traduzida como "o revestimento externo do ato" ou "o modo pelo qual ele aparece e revela sua existência" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 394).
Explica Bandeira de Mello que "não pode haver ato sem forma, porquanto o direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente". Nesse passo, se é verdade que não se pode confundir forma com a formalização (ou seja, a exigência de uma solenização específica para a prática dos atos), é cediço, notadamente em relação a atos que condicionam o pagamento dos contratados em razão de contrato administrativo, que estes terão uma materialidade documental compatível com a transparência, a segurança e a necessidade de submissão dos atos públicos a posterior controle.
É certo, portanto, que, com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente para atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista.
Nessa esteira, só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização descritos na Lei nº 8.666/1993, além de documentar e realizar a guarda das provas materiais da prática de tais atos.
A culpa atribuída ao ente público se materializa por meio da omissão no cumprimento dos seus deveres legais de fiscalização, que incluem a externalização documental de sua prática fiscalizatória, a guarda e a submissão dessa documentação a controle posterior.
De todo modo, ainda que a documentação da Administração Pública seja falha, o ente público pode comprovar a fiscalização, prevenção e contenção de riscos por qualquer outro meio de prova, como permite o art. 369 do CPC/2015.
Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar.
Se a fiscalização foi feita e documentada, tendo o ente público trazido aos autos do processo a referida comprovação, não se há de falar em responsabilização subsidiária.
Por outro lado, se a fiscalização não foi feita, não havendo, portanto, elementos probatórios a demonstrar em juízo a atuação positiva da Administração Pública no cumprimento da legalidade, sua culpa fica evidenciada e, de forma excepcional, tal como apontado nos julgamentos do ADC 16 e do Tema 246 de Repercussão Geral, a responsabilização subsidiária se legitima.
Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a empresa prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores-empregados o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal.
O CPC/2015, atento à concretização do direito material em detrimento da via processual, considerando o processo como um meio, e não um fim em si mesmo, consagra a teoria dinâmica do ônus da prova, quando incorpora o devido processo substancial (art. 7º do CPC/2015) e a flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório (art. 373, § 1º, do CPC/2015). Confiram-se:
[...]
Nesse sentido, o juízo de primeiro grau deve zelar pela correta distribuição do ônus da prova, dispondo de poderes instrutórios para tanto, podendo determinar quais as provas necessárias ao julgamento do mérito, como autoriza o art. 370, caput, do CPC/2015, sempre em busca da verdade real. Em decisão fundamentada, deve o juiz deixar claro o encargo probatório de cada uma das partes e conceder ao litigante a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Aliás, assim estabelece o citado art. 373, § 1º, do CPC/2015.
Para se eximir da responsabilidade subsidiária, a Administração Pública, então, deve apresentar provas que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma maneira, cumpriu com seu dever de fiscalização, imposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
Tal exigência não implica que a Administração Pública analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Nada obstante, ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito.
Nada justifica que, existindo documentação ou outro tipo de prova que confirme que o ente público se desincumbiu do seu dever legal de fiscalização dos contratos administrativos, tais elementos probatórios não venham aos autos.
A exibição dos documentos em juízo se impõe por força do princípio da aptidão para a prova e dos princípios da eficiência, da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), tendo a Administração Pública o dever de documentar o ato fiscalizatório. Não é possível cogitar da exoneração de uma responsabilidade da Administração Pública, de tal forma que não se viabilize o posterior controle, na melhor semântica do sistema de freios e contrapesos.
A prova da culpa por atos omissivos não pode ser confundida com a prova negativa ou diabólica, mas deve ser entendida como uma decorrência da aferição de que não foram praticadas as condutas positivas legalmente impostas e cujo descumprimento qualifica o ilícito administrativo.
Desse modo, a culpa se evidencia se a Administração Pública, curadora dos atos administrativos por ela praticados no acompanhamento do contrato administrativo, omite-se em apresentar em juízo a documentação correspondente ou qualquer outro elemento de convicção, não se havendo de falar em atribuição do ônus da prova ao trabalhador, com base no princípio da aptidão para a prova.
A questão do ônus da prova foi objeto de exame pela SBDI-I do TST em sua composição plena. Confira-se:
[...]
E esse entendimento é seguido pelos demais órgãos colegiados do TST. A título exemplificativo:
[...]
Assim, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu para com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe.
No caso, o Tribunal Regional atribuiu o ônus da prova à Administração Pública e verificou que o ente público não trouxe aos autos provas da efetiva fiscalização do pacto administrativo, como se constata às fls. 1739-1740:
(...)
Enfatize-se, por oportuno, e à vista do entendimento sufragado pelo E. STF no julgamento da ADC 16, que, inclusive, levou o C. TST a editar o item V da Súmula n. 331, no sentido de que a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre do simples inadimplemento do devedor principal, devendo concorrer evidente conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93 - que deve o Juízo investigar se houve, nos autos, prova de eficiente fiscalização por parte do administrador público, a fim de não somente afastar eventual responsabilidade subsidiária, mas principalmente, de evitar prejuízo ao empregado ocupante de um dos vértices da relação triangular que se estabeleceu com a terceirização, e, na hipótese, não há prova eficaz de que tenha havido efetiva e eficiente fiscalização por parte da municipalidade. Regra básica de distribuição do ônus da prova define que este cabe ao litigante que tem melhores condições de promovê-la, desde que evidenciada a desigualdade das partes, sem que se leve em consideração o arguinte do fato a ser provado - sob pena de se tornar a prova impossível, como in casu, situação em que se defrontam o hipossuficiente e o ente público. A proteção jurídica que se dá a uma das partes em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que representa equilíbrio no contraditório e paridade de armas dos litigantes como projeção do Princípio da Igualdade. Aliás, já neste mesmo sentido a Súmula nº 41, editada por este Regional, atribuindo ao ente público, na hipótese de responsabilidade subsidiária, a prova da efetiva fiscalização que detinha como dever. (...)
In casu, o tomador de serviços, a quem competia o encargo probatório, não produziu prova suficiente, nos autos, da utilização de meios eficazes para a fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela prestadora. (...) (destaques acrescidos).
Diante desse quadro, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, com base na distribuição do ônus da prova, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral).
Assim, na presente situação, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o tomador dos serviços, considerando o princípio da aptidão para a prova e a necessidade de documentação dos atos administrativos. Por conseguinte, é inviável o agravo de instrumento da Administração Pública, pois o acórdão regional está em perfeita conformidade com o posicionamento definido pelo TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
Após a interposição de recurso extraordinário pelo ente público, retornam os autos a esta Turma para eventual juízo de retratação.
À análise. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo ente público, mantendo a condenação subsidiária declarada em sentença, por entender comprovada a falha do Município reclamado na fiscalização do contrato de terceirização.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Grifo nosso).
Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). Conforme asseverou o Ministro Celso de Mello nos autos da Reclamação 16.813/SE:
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67). (DJE 12/2/2014).
Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral (Tema 246), em acórdão publicado em 12/09/2017, voltou a discutir a questão, tendo reafirmado que a responsabilidade não prescinde da demonstração de culpa do ente público.
Tal controvérsia prosseguiu em relação ao ônus da prova da culpa e culminou com o julgamento do Tema 1.118-RG, em que a Suprema Corte, além de ratificar a necessidade de "prova concreta de efetivo comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo autor e a conduta comissiva ou omissiva do poder público, como, por exemplo, nos casos em que ele permaneça inerte após o recebimento de notificação formal sobre o descumprimento das obrigações trabalhistas", salientou que se trata de ônus processual que incumbe ao reclamante.
No caso dos autos, embora o Tribunal Regional tenha feito remissão às regras de distribuição do ônus da prova, manteve a condenação subsidiária declarada em sentença pela efetiva prova de culpa, em especial, pela comprovação do atraso reiterado de salários e da ausência de recolhimento regular do FGTS. Eis os fundamentos então adotados pelo Colegiado:
[...]
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (recurso do segundo réu) Insurge-se o segundo reclamado contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na sentença.
Sustenta que o STF no julgamento da Repercussão Geral tendo como paradigma o RE 760931 (Tema 246), no qual decidiu que o disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o Ente Público ser condenado, com base na arguição genérica de culpa ou na culpa presumida, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresas que celebrem contratos com a Administração, como ocorrido no caso em tela.
SEM RAZÃO.
À exordial (Id 6b13035), alegou o reclamante haver sido contratado, em 21/11/2016, pela primeira ré (Road Brasil), para exercer a função motorista, em favor do segundo reclamado (Município). Aduziu que a primeira ré não vinha cumprindo com suas obrigações trabalhistas e requereu a rescisão indireta do contrato de trabalho e a condenação subsidiária do segundo réu ao pagamento das verbas inadimplidas pela empregadora.
A primeira ré apresentou defesa (Id 746581f), impugnou o pedido e sustentou que o autor teria abandonado o emprego, não comparecendo mais ao posto de serviço desde 01/06/2021.
O segundo réu, em sua contestação de Id e7d81b0, não negou o labor da autora em seu benefício, rechaçando, contudo, a pretensa subsidiariedade invocando o disposto no art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, mormente após a decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal, no julgamento da ADC n. 16. Sustentou não estar comprovada a existência de culpa ou nexo causal entre a conduta da Administração e o suposto dano causado ao reclamante.
O MM. Juízo de origem julgou procedente o pedido de responsabilidade subsidiária, nos seguintes termos: Requer o reclamante a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, conforme Id. 6b13035 - Pág. 9.
Contestou a 2ª ré pela improcedência de tal pedido, uma vez que não era o real empregador do reclamante, conforme Id. e7d81b0 - Pág. 10.
Passo a decidir:
Ressalto, que ante as recentes decisões do STF, conforme destacado em preliminar desta sentença, deixo de utilizar a Súmula 331 do TST como fundamento para a decisão.
Destaco que art. 71 da Lei n.º 8.666, de 1993, dispõe que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas e a inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento.
No entanto, o art. 58 da mesma legislação dispõe no inciso III que cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato e, portanto, deve exigir da empresa que a representa, na consecução dos serviços, que todas as legislações trabalhistas sejam cumpridas.
Conjugando esse dispositivo legal com o art. 37, §6º, da Constituição Federal que dispõe que as pessoas jurídicas de direito público e privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, conclui-se que sempre que for comprovada a culpa in vigilando, a Administração pública deve responder subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas. Obviamente que o fato de ter feito a contratação, com prévia licitação, a culpa in eligendo está afastada. No entanto, isso não a exime de fiscalizar a empresa contratada, até porque ela vem agindo em nome do poder público na consecução dos serviços. Ademais, a partir do momento em que os órgãos públicos resolvem contratar empresas, mesmo se utilizado do procedimento das licitações, ficam elas com a obrigação de garantir que a empresa contratada atue da melhor forma possível, primando pelo cumprimento da legislação. Diante disso, cabe à contratante comprovar que vinha fiscalizando acerca do cumprimento dos encargos laborais pela prestação dos serviços, com base no art. 373, II, do CPC, de 2015, e princípios da aptidão para a prova e da cooperação na atividade probatória, na medida em que o Poder Público detém o procedimento administrativo de fiscalização.
Registre-se ainda que, da decisão RE 760931/ DF, extrai-se a conclusão de que cabe à Administração Pública comprovar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, não sendo, entretanto, automática a sua responsabilização.
São palavras do Ministro Edson Fachin: "35. Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público". A Lei de Licitações determina expressamente o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato, mediante a designação de um representante da Administração, como se depreende do art. 67 da legislação própria.
Convergindo para esse mesmo objetivo foi editada a Instrução Normativa 05/2017 pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que estabelece regras e diretrizes de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
O Capítulo V desse instrumento normativo trata das atividades de gestão e fiscalização da Execução dos Contratos e o art. 39 prevê expressamente que as obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas devem ser regularmente verificadas.
O art. 45 ainda dispõe que "Após a assinatura do contrato, sempre que a natureza da prestação de serviços exigir, o órgão ou entidade deverá promover reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização, que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano complementar de execução da contratada, quando houver, do método de aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros".
Vale registrar ainda que o Poder Público deve fiscalizar a contento ou, tendo fiscalizado, deve, assim que tomar ciência das infrações, tomar as providências para se corrigir as infrações.
O Ministro Edson Fachim em seu voto RE 760931/DF sugere que "Nesses casos, o Poder Público deve adotar as seguintes providências mínimas, a fim de afastar a sua responsabilidade por omissão: (i) a notificar a empresa, assinando-lhe prazo para corrigir a irregularidade detectada; (ii) se não corrigida a irregularidade, ajuizar ação voltada à liquidação e efetivação do pagamento em juízo dos valores inadimplidos".
Normalmente, as empresas que prestam serviços de terceirização não possuem lastro e, por isso, não possuem um ativo sólido que possam lidar com rompimentos contratuais grandes como normalmente acontecem com a Administração Pública. Não que elas não tenham direito de por fim aos contratos, mas também não é razoável que pensem que, ao romper um contrato que envolve um grande número trabalhadores, isso não importe numa perda tão significativa que a empresa contratada tenha condições de continuar se mantendo e ainda pagar as verbas rescisórias daqueles que saíram. São empresas que não produzem patrimônio.
Portanto, não consigo vislumbrar que o Administrador Público não tenha responsabilidade sobre o fato e permita que inúmeros trabalhadores percam seus postos de trabalho e nada recebam.
Trata-se da hipótese de incidência dos arts. 58, II, e 67, caput e § 1º, da Lei n.º 8.666, de 1993, que permitem a responsabilidade do ente público (Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. E § 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados).
Vale ainda citar a recente decisão do STF:
Ementa RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 DISTRITO FEDERAL "(...) 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Passo ao caso em análise:
É fato incontroverso que houve contrato entre a primeira e segunda rés.
Ademais, não há negativa, por parte da segunda ré, de prestação de serviços do autor, mas apenas negativa de vínculo de emprego.
A segunda ré sustenta que não há culpa do ente público pelo suposto inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pelo empregador.
Também não é verdade que o Poder Público é um mero repassador e que não tem dever de fiscalização e que não pode ser responsabilizado por culpa in eligendo e vigilando. É evidente que a contratante tem o dever de fiscalizar seus contratos, até em razão dos princípios da força obrigatória dos contratos e da função social do contrato.
A segunda reclamada apresenta documentos com objetivo de demonstrar a fiscalização da execução do contrato, mas entendo que não significa que houve fiscalização ao longo de todo o contrato quanto ao cumprimento das normas trabalhistas e previdenciárias.
Ficou evidenciado que houve atraso no pagamento de salários, inclusive por meses. Ademais, mesmo que a segunda ré tenha feito alguma fiscalização, o fato é que não houve recolhimento regular de FGTS durante o contrato, muito menos indenização compensatória de 40% pela dispensa sem justa causa. Conclui-se que o Poder Público não fez a fiscalização adequada quanto ao cumprimento das normas trabalhistas e previdenciárias.
O Poder Público não notificou as Superintendências Regionais do Trabalho, o Ministério Público do Trabalho e talvez os sindicatos de classe dando ciência da ocorrência de irregularidades.
No caso, fica evidente que a Administração Pública não fiscalizou adequadamente o contrato e a sua execução, permitindo que prosseguisse apesar de irregularidades, de modo que, houve culpa e o Poder Público deve responder pelo crédito, inclusive, nos termos dos artigos 186, 927 e 942 do Código Civil.
Desse modo, nos termos do art. 186 do Código Civil (Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.); do art. 927 do mesmo diploma legal (art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.); e ainda do art. 942 (Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação), entendo que a responsabilidade seria solidária, mas curvo-me ao entendimento do STF no sentido da responsabilidade ser subsidiária.
A parte autora, inclusive, formulou pedido de condenação subsidiária.
Assim, julgo procedente o pedido de condenação subsidiária da segunda reclamada (MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO), inclusive as multas, uma vez que o responsável subsidiariamente responde por todas as dívidas da pessoa jurídica que contratou.
Não merece reforma.
Ab initio, impende ressaltar ser incontroverso o fato de o acionante ter se ativado em benefício do Segundo Réu (MUNICÍPIO), que sequer negou a qualidade de tomador de serviços. Assim, no que se refere ao Segundo Réu (MUNICÍPIO), pertencente à Administração Pública, sua inclusão no polo passivo na oportunidade de ingresso do feito deu-se apenas em razão da pretendida subsidiariedade quanto ao cumprimento das obrigações da Primeira Demandada (R.&.F.), a empregadora, com arrimo no que dispõe a Súmula n. 331 do Colendo TST, que nada de novo introduz na apreciação dos ditames legais pertinentes à matéria relativa às relações de trabalho que se estabelecem quanto entra em cena a figura da chamada empresa prestadora de serviços.
Impende destacar que a contratação, por intermédio da chamada "empresa interposta", não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, visto que existe vedação constitucional expressa, insculpida no inciso II do art. 37.
Desde já, então, fica expressamente definido que, na hipótese sub examine, não há violação sequer reflexa ao art. 37 da CRFB/88, em quaisquer de seus incisos, posto que, aqui, não se está determinando, condicionando ou condenando a uma investidura em cargo ou emprego público, logo, sequer tangenciados os princípios definidos no indigitado preceito constitucional, também não sendo desprestigiado o comando contido no art. 97 da mesma Carta Política, porque não se declara aqui a inconstitucionalidade de nenhum texto legal, como pode inferir, data vênia, o mais distraído legente.
Por outro lado, o indigitado verbete tem a virtude de assegurar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador ("empresa prestadora"), desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.
E, nestes particulares, vamos mais além; o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, assim como pela fiscalização de seus contratados, porque a terceirização gera responsabilidades e a obrigação, perante toda a sociedade, de fiscalizar; não o fazendo, atrai a culpa in vigilando, devendo mesmo ser chamado à responsabilidade subsidiária, apenas podendo, após, e no foro competente, buscar em ação de regresso o que despendeu. A ideia que justifica a responsabilidade por fato de terceiro é o justo anseio de garantia, que não pode ser desconsiderado e, muito menos, ficar distante da condenação, sob o simplório argumento da licitude do não proibido, porque se é lícito aquilo que não esbarra em impedimento legal - com o que comungamos, daí a ser justificável - terceirização também lícito é que todos quantos se beneficiaram do serviço respondam pelo cumprimento das obrigações deste advindas, porque daí também não se vislumbra impedimento legal algum, não se olvidando que as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem, inclusive, a reversão do onus probandi. O caso dos autos é, verdadeiramente, de subsidiariedade do tomador dos serviços, e não se confunde com a hipótese do art. 455 do texto consolidado, como argumentam alguns, porque lá, quando o dono da obra se alforria, é porque não explora a atividade desenvolvida pelo trabalhador que há de colocar no polo passivo apenas o empreiteiro principal e o subempreiteiro -, sendo certo, também, que não se apropria economicamente, aquele, do trabalho do operário, como o faz este último.
E vamos mais longe ainda, pois tratando-se de Administração Direta ou Indireta, e sendo imposição legal a existência de certame de seleção, tal situação conduz irremediavelmente, também, à culpa, que o parágrafo 1º do art. 71, da Lei in contrahendo n. 8.666/93, Lei das Licitações e Contratos Administrativos, não tem o condão de desautorizar. Neste particular, há de se enfatizar que o § 6º do art. 37 da CRFB/1988 define a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público ou privado, prestadoras de serviços públicos, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, impondo-se compatibilizar esses dispositivos legais, tendo o primeiro sido declarado constitucional pelo Excelso STF, e nunca dissemos o contrário.
O que se tem para convicção na situação que se nos detém para análise, é que os fatos que fizeram a causa - sem que para tanto se faça necessária uma digressão exaustiva, pois de um exame perfunctório já se evidencia a negligência da Administração - trazem nítidas as culpas in vigilando e in contrahendo, porque nem sequer indícios buscou trazer aos autos, o ente da administração, no sentido de que fiscalizara adequadamente o contrato avençado. Exsurge, então, sua conduta culposa quanto ao cumprimento das obrigações impostas pela Lei n. 8.666/93, sequer demonstrando, ao menos, e isto é certo, que contratara conscientemente a terceirização que levou a efeito, não se podendo olvidar que esse tipo de contratação não tem previsão constitucional e que, havendo inadimplência, o poder público há de ser responsabilizado - já que poderia lançar mão das formas típicas que a Lei Maior colocou ao seu alcance: concurso, nomeação para cargo em comissão e contratação por tempo determinado, quando para suprir necessidade temporária. Enfatize-se, por oportuno, e à vista do entendimento sufragado pelo E. STF no julgamento da ADC 16, que, inclusive, levou o C. TST a editar o item V da Súmula n. 331, no sentido de que a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre do simples inadimplemento do devedor principal, devendo concorrer evidente conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93 - que deve o Juízo investigar se houve, nos autos, prova de eficiente fiscalização por parte do administrador público, a fim de não somente afastar eventual responsabilidade subsidiária, mas principalmente, de evitar prejuízo ao empregado ocupante de um dos vértices da relação triangular que se estabeleceu com a terceirização, e, na hipótese, não há prova eficaz de que tenha havido efetiva e eficiente fiscalização por parte da municipalidade.
Regra básica de distribuição do ônus da prova define que este cabe ao litigante que tem melhores condições de promovê-la, desde que evidenciada a desigualdade das partes, sem que se leve em consideração o arguinte do fato a ser provado - sob pena de se tornar a prova impossível, como in casu, situação em que se defrontam o hipossuficiente e o ente público. A proteção jurídica que se dá a uma das partes em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que representa equilíbrio no contraditório e paridade de armas dos litigantes como projeção do Princípio da Igualdade. Aliás, já neste mesmo sentido a Súmula nº 41, editada por este Regional, atribuindo ao ente público, na hipótese de responsabilidade subsidiária, a prova da efetiva fiscalização que detinha como dever.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, em grande avanço, trouxe formalmente para o mundo jurídico a possibilidade de tornar concreto o Princípio da Isonomia, consagrando e elevando ao patamar merecido o Princípio do Efetivo Acesso à Justiça, assegurando à demandante que, mesmo diante da sua real impossibilidade de produzir as provas necessárias à confirmação do seu direito, não será inútil provocar o Poder Judiciário em busca de resposta aos seus anseios. Afinal, o acesso à Justiça, longe de se confinar ao direito de petição, há de se caracterizar pelo exercício do direito de obter a completa e justa solução dos conflitos.
In casu, o tomador de serviços, a quem competia o encargo probatório, não produziu prova suficiente, nos autos, da utilização de meios eficazes para a fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela prestadora. Nem se acene com a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 760931 - "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93)" -, uma vez que não impossibilita a atribuição de responsabilidade à Administração Pública em hipóteses como a presente, quando constatada a conduta culposa. Neste sentido se pronunciou o C. TST no aresto abaixo mencionado:
[...]
Dessarte, o que importa destacar é que o caso dos autos se insere, por incúria exclusiva do Segundo Réu, na parte inicial do item V, acrescentado à Súmula n. 331 da Corte Superior Trabalhista, não nos convencendo de que foi afastada a conduta culposa de que trata a parte final do mesmo item.
Releva, neste passo, também enfatizar que não se trata de investida desrespeitosa à Súmula Vinculante n. 10 o entendimento aqui mantido, e isto porque, smj, os entendimentos contidos nas Súmulas do C. TST atendem à exigência de reserva de plenário ditada pelo art. 97 da CRFB/1988 - pois a adoção do entendimento decorreu de votação unânime do pleno daquele Tribunal Superior, não se olvidando, ainda, que existe anterioridade do item IV da Súmula Trabalhista em relação ao enunciado da Súmula Vinculante n. 10 do Excelso Pretório.
Merece relevo, igualmente, o fato de ter o C. TST analisado a constitucionalidade do indigitado dispositivo legal insculpido na chamada "Lei das Licitações", ainda que em sede de Uniformização de Jurisprudência [TST-IUJ-RR-297.751/96], na sessão de 11.09.2000, ocasião em que se deu o julgamento por votação unânime daquele plenário.
Na conclusão por eventual incomunicabilidade de determinado preceito legal com o caso concreto reside o efetivo poder-dever do julgador de interpretar o sentido da lei e investigar sua aplicação ao lamento contido na inicial ou na defesa, sendo, essa simbiose - invocação dos argumentos legal e factual - o conteúdo de qualquer julgamento; logo, o que aqui se faz é tão somente consignar que o art. 71 da Lei 8.666/93 não afasta, sempre e necessariamente, a responsabilidade subsidiária da administração, não se pretendendo com isto declarar-lhe a inconstitucionalidade ou negar-lhe vigência.
O Órgão Especial deste Regional também já se manifestou sobre o tema, afastando arguição de inconstitucionalidade e afirmando inexistir óbice ao julgamento de processos em que se pretende a responsabilização do Ente Público e que envolva aplicação da norma inserta no artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 e do entendimento consagrado por meio da Súmula n. 331, item IV, do C. TST, tudo então contribuindo para que não se admita, sequer, objetar o entendimento ora defendido ou considerá-lo afrontoso a entendimento sufragado por decisão de órgão judiciário superior.
NEGO PROVIMENTO. [...] (Grifos nossos).
Saliente-se que a mora contumaz no recolhimento do FGTS, reconhecida em sentença e não especificamente impugnada pelo réu em seu recurso ordinário, refere-se à obrigação que deve ser mensalmente vistoriada pelo órgão público, em razão do dever da prestadora dos serviços de manter as condições originais de habilitação no certame (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93, em particular quanto à qualificação econômico-financeira (art. 27, III), e à regularidade fiscal e trabalhista da empresa (art. 27, IV), cujo aspecto envolve as relações previdenciárias e fundiárias (arts. 195, § 3.º, da Constituição Federal, e 29, IV, da Lei 8.666/93). Nesse sentido os seguintes arestos:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). REPERCUSSÃO GERAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO. CULPA IN VIGILANDO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 3. No presente caso, o Tribunal Regional consignou estar cabalmente comprovada a culpa in vigilando da Reclamada, destacando que não foram efetuados os depósitos do FGTS durante o contrato de trabalho bem como o reiterado atraso no pagamento de salário. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118, item 4) reafirmou que -nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.- 5. Nesse sentido, a nova lei de Licitações 14.133/2021, em seu artigo 121, §3º, elenca diversas medidas que podem ser adotadas para assegurar o adimplemento das verbas trabalhistas, dentre elas, condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato. 6. Constatado o descumprimento de parcela regular do contrato de trabalho, como FGTS e salário, legítima a imputação da responsabilidade subsidiária combatida em razão da sua conduta omissiva na fiscalização. Decisão monocrática mantida com acréscimo de fundamentação. Agravo não provido. (AIRR-0020585-68.2023.5.04.0701, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 5.ª Turma, DEJT 18/9/2025).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1.1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 1.2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 1.3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 1.4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT pontou o reiterado atraso no pagamento de salários. 6. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. TEMA 103 DA TABELA DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 2.1. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional destacou ser incontroverso que houve atraso reiterado no pagamento dos salários. 2.2. Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o atraso reiterado no pagamento dos salários enseja dano moral "in re ipsa" ao empregado. 2.3. Incidência do óbice do art. 896, § 7º, da CLT. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-0020309-57.2022.5.04.0641, Rel. Min. Morgana De Almeida Richa, 5.ª Turma, DEJT 9/9/2025).
Vale frisar que a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), com vigência a partir de 1.º de abril de 2021, veio a positivar exatamente a obrigação da Administração de exigir os documentos relativos a registros de ponto, recibos de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal, 13.º salário, férias, FGTS, e verbas rescisórias de empregados dispensados até a data da extinção do contrato, bem como vale alimentação e vale transporte (art. 50). Para tanto, poderá condicionar os pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato (art. 121, II).
Como se tem ponderado na discussão deste tema, a liberação do pagamento ao prestador deve ser precedida por prévia comprovação de quitação de determinadas obrigações. Ora, se é verdade que incumbe ao contratado responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71, caput, Lei 8.666/93), não menos verdade é que esta mesma execução "deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição", como prevê o art. 67, caput, da lei de licitações. Desse mesmo dispositivo, aliás, destaca-se ainda o § 1.º, in verbis: "o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Conforme se verifica, o dever de cuidado na execução do contrato sempre encerrou expressa e específica previsão legal, conclusão esta que foi reforçada com o acréscimo do inciso V ao art. 29 da Lei 8.666/93:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: [...]
V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.
Como dito, ainda que se considere que caiba ao reclamante o ônus da prova (consoante tese firmada pelo STF no Tema 1.118-RG), a hipótese revela a culpa concreta do administrador.
Exatamente nesse sentido é que se entende subsistir o dever do reclamado em responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas diante do elemento subjetivo, representado na culpa do agente.
Esse entendimento decorre da necessidade de se dar maior eficácia às normas constitucionais, bem como à orientação segundo a qual a Administração Pública possui o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelas empresas com quem contrata, sendo certo que eventual descumprimento da obrigação ora imposta por parte da empregadora direta enseja a sua responsabilização, quando observada a culpa.
A interpretação foi conferida pelo TST à luz dos princípios constitucionais da proteção do trabalho, da dignidade da pessoa humana e da teoria do risco, com o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça àquele que se beneficiou do trabalho.
Nessa medida, a confirmação da responsabilidade não ofende a autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST, pois houve prova da efetiva culpa in vigilando. A revisão da tese assentada pela Corte a quo, sobretudo quanto à ausência de culpa (ainda que se entenda tratar-se de obrigação de meio, e não de resultado), demandaria nova incursão sobre os fatos e provas dos autos, o que esbarra no teor da Súmula 126 do TST. A hipótese, pois, não se enquadra ao disposto no art. 1.030, II, do CPC/2015, por meio do qual se permite a realização do juízo de retratação.
Pelo exposto, mantém-se o acórdão proferido por esta Turma, em que foi negado provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, e devolvem-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário pelo município interposto, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Não efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC/2015, devolvem-se os autos à Vice-Presidência desta Corte. Brasília, 11 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora