Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMLC/llb/jaa
DEMANDA SUBMETIDA A EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AFASTADA - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Tendo em vista a decisão da Vice-Presidência desta Corte informando o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, necessário o novo exame dos Embargos de Declaração opostos pela Reclamada e o consequente acolhimento para que se viabilize o exame do Juízo de Retratação previsto nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do Código de Processo Civil. Embargos de Declaração acolhidos. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AFASTADA - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Com efeito, a decisão monocrática agravada manteve os termos da decisão de admissibilidade do recurso de revista, a qual, por sua vez, denegou seguimento ao apelo revisional do ente público mantendo o acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova, em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025, pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento. Agravo interno provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. Em razão de possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para se analisar o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, estabeleceu que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Registrou, no entanto, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada nas hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando, não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento foi reafirmado quando do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Na hipótese dos autos, evidencia-se que o Colegiado a quo reconheceu a responsabilidade subsidiária de forma automática, sem a demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, razão pela qual deve ser reformada a decisão regional, a fim de afastar a condenação subsidiária do ente público. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 858-23.2021.5.11.0015, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s) HAYDE LUZ ALALUNA PAITAN e SOCIEDADE DE ENFERMEIROS OBSTETRAS E NEONATOLOGISTAS S/S LTDA.
A 2ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo 2º reclamado - Estado do Amazonas, em relação ao tema "responsabilidade subsidiária - terceirização - ente público - culpa in vigilando." Desta decisão, foram opostos embargos de declaração pelo 2º reclamado, os quais foram rejeitados.
A 2º reclamado interpôs recurso extraordinário, a fim de afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
No entanto, o processamento do recurso extraordinário ficou sobrestado no âmbito da Vice-Presidência do TST, em face do reconhecimento da repercussão geral no RE 1.298.647 RG/S (Tema nº 1.118 do ementário temático do STF).
Após julgamento definitivo da matéria pelo STF, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação em decorrência da tese fixada, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. Os autos retornaram a 2ª Turma, para prosseguimento do exame da matéria após o julgamento definitivo do Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF.
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMADO Tendo em vista a decisão da Vice-Presidência desta Corte informando o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, necessário o novo exame dos Embargos de Declaração opostos pelo Reclamado e o consequente acolhimento para que se viabilize o exame do Juízo de Retratação previsto nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do Código de Processo Civil.
Embargos de Declaração acolhidos.
II - AGRAVO INTERNO O exame dos pressupostos de admissibilidade já foi feito quando do julgamento do Agravo pela 2ª Turma.
MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada, in verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto ao despacho regional que negou seguimento ao Recurso de Revista, nos seguintes termos:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 18/11/2022 - ID. fdb3299/39c38ae; recurso apresentado em 23/11/2022 - ID. a602dcd).
Representação processual regular (Súmula 436, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho).
Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA (1937) / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO (2704) / ENTE PÚBLICO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PROCESSO E PROCEDIMENTO (8960) / PROVAS (8990) / ÔNUS DA PROVA
Alegações:
- contrariedade ao item V da Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho;
- violação do inciso II do artigo 5º; do artigo 37; §2º docaput artigo 102, da Constituição Federal;
- violação do §1º do artigo 71, da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública; inciso II do artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso II do artigo 373, do Código de Processo Civil;
- divergência jurisprudencial;
- Ação de Declaração de Constitucionalidade n. 16, do Supremo Tribunal Federal.
O recorrente sustenta que este Regional imputou-lhe culpa por mera presunção, não restando demonstrado na decisão recorrida os fundamentos que embasaram a conclusão de que não houve fiscalização do contrato administrativo.
Acrescenta que, equivocadamente, atribuiu-se ao Ente Público o ônus da prova acerca da ausência de fiscalização contrato com a empresa reclamada, desconsiderando que se trata, de fato constitutivo do direito autoral.in casu, Requer, portanto, a reforma da decisão regional.
São os fundamentos do v. Acórdão recorrido:
"Responsabilidade Subsidiária.
(...)
Por estas razões, conheço do recurso do litisconsorte e dou-lhe no sentido provimento, de reformar a sentença primária para julgar improcedente a demanda em relação ao Ente Integrante da Administração Pública, mantendo a sentença de origem nos demais termos, tudo conforme a fundamentação. Custas pela reclamante, calculadas sobre o valor dado à causa (R$45.100,00), no importe de R$902,00, do que fica isento do recolhimento, em face do deferimento da gratuidade de justiça já procedida pela sentença primária.
VOTO PROLATOR Divirjo, data venia. Incontroverso nos autos que a recorrente foi beneficiada pela força de trabalho do reclamante, como é possível extrair dos contracheques (id 19b7736), demonstram claramente o labor nas dependências do Hospital 28 de Agosto, em benefício do ente público
Firma-se, nessa linha, a responsabilidade subsidiária do ente estatal, em aplicação da Súmula nº 331, IV, V e VI, do C. TST que reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, no que se refere a todos os direitos trabalhistas não pagos, inclusive quanto aos entes da Administração Pública, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento da Lei de Licitações, como segue: " IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Na esteira da decisão do STF, que reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.666/93, a corte trabalhista reafirmou a responsabilidade subsidiária dos entes públicos nos casos em que evidenciada a omissão no cumprimento do que lhe compete, qual seja, a fiscalização que deve exercer sobre a prestadora. Dessa forma, não há mais espaço para debate sobre a responsabilidade objetiva, consoante art. 37 da Constituição da República.
Ao firmar contrato com as prestadoras de serviços, o contratante deve cercar-se de todas as garantias necessárias, sobretudo no que respeita a idoneidade econômica e financeira das contratadas, para que honrem, em especial, os seus compromissos trabalhistas e fiscais.
Imperioso destacar que a inobservância do cumprimento dos contratos trabalhistas caracteriza culpa, face a negligência no acompanhamento de sua execução, caso em que o contratante assumirá os riscos da contratação de empresa inidônea. O litisconsorte tenta socorrer-se da Lei n.
8.666/93 que no art. 71, § 1º, isenta de responsabilidade a Administração Pública pela mera inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, reputando-a impeditiva de sua responsabilidade.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, reconheceu a constitucionalidade da norma (art. 71, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.666/93), pela qual se veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato com a prestadora.
Pertinente por isso mencionar que, ao mesmo tempo em que o STF declarou a constitucionalidade da Lei n.º 8.666/93, mostrou consenso em exortar que seja dedicado maior rigor ao exame das causas da inadimplência que se fundarem em culpa in vigilando.
O dever de fiscalização por parte da Administração consta da própria legislação que instituiu regras para o processo licitatório (art. 58, inc. III, da Lei n. 8.666/93): "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - [... ]; II - fiscalizar-lhes a execução." A atual Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/2021, dispõe em seu art. 104, III, o mesmo regramento: "Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (...) III - fiscalizar sua execução;" A recorrente, ao contrário do alegado, não fez prova de ter exigido da ré os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados, inexistindo prova efetiva nesse ponto.
Deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, ter compelido a empregadora a comprovar o pagamento de salários, FGTS, verbas trabalhistas e rescisórias, uma vez que dispõe de mecanismos para esse fim, como a retenção de valores. Deixando de fazê-lo, incorreu na culpa in vigilando. Também inaplicável à espécie a tese de inversão do ônus da prova quando se trata de fato impeditivo do direito da autora, cujo ônus, a teor do que prevê o art. 818, II, da CLT, pertence à litisconsorte no caso, em face não só da obrigatoriedade legal da fiscalização, como também do princípio da aptidão da prova, visto que a trabalhadora não possui acesso ao tipo de documentação necessária à demanda. Inconsistente, por isso, a alegação de inexistência de prova da falta de fiscalização do contrato, quando se verifica nos autos o descumprimento de importante obrigação pela empregadora - ausência de pagamento de férias, recolhimento do FGTS e até presente data nada recebeu a título de verbas rescisórias. No caso vertente está evidenciada a contratação de empresa que não procedeu com regularidade ao pagamento das verbas trabalhistas devidas para os seus empregados. Mostra-se, assim, efetiva e suficiente a demonstração da irregularidade de comportamento do ente litisconsorte, com a respectiva prova de dano suportado pela autora, à vista de conduta negligente do tomador de serviços.
Ressalto, a título de esclarecimento, que a aplicação da Súmula nº 363 do C. TST "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.", restringe-se aos casos de contratação direta de servidor público, não sendo esse, definitivamente, o caso dos autos, que trata de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, matéria que foge ao teor do referido enunciado.
Não configurada, portanto, qualquer ofensa aos artigos 102, 5º, II, LV, XLV, e 37, caput e parágrafo 6º, todos da CF/88, bem como ao art. 818, I, II e § 2º, da CLT, ou aos arts. 373, I, II e § 1º, e 927, I e III, ambos do CPC, de modo a afetar a condenação subsidiária imposta na sentença, consubstanciada no próprio enunciado 331 do C. TST, o qual se aplica ao caso concreto, servindo como orientação às demandas.
Nesse sentido, a Subseção Especializada I, do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do processo RR - 925-07.2016.5.05.0281, reforçou o entendimento de que cabe ao ente público provar que houve fiscalização de contrato de terceirização. Não comprovando, o litisconsorte será responsável subsidiariamente pelas verbas trabalhistas não cumpridas.
Destaque-se, por fim, que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas objeto da condenação, sem distinção, por constituírem obrigações trabalhistas do pacto laboral que não foram observadas pelo empregador, e que nada têm de personalíssimas, como preceituado na Súmula 331, item VI, do TST.
Fica excluída a multa do artigo 467, da CLT, face a contestação específica do litisconsorte no tocante a todos os pedidos da inicial.
Por fim, quanto à indenização por dano moral deve ser excluída a condenação da reclamada e, subsidiariamente, da litisconsorte face a demonstração de ausência de pagamento de apenas saldo de salário, o que não configura por si só afronta a direito da personalidade capaz de gerar reparação por dano moral (artigo 5, da CR/88, artigos 186, 187 do CC e art. 2º, § 2, do Decreto lei 368/68).
Acrescento que o moral pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias não é capaz de demonstrar violação aos direitos da personalidade a ponto de presumir a ocorrência de lesão à honra e reputar caracterizado o dano moral, posto que não atende os pressupostos necessários a configurá-lo: ação ou omissão, nexo de causalidade, culpa e resultado lesivo. O ônus da prova do dano moral é do recorrido, pois trata-se de fato constitutivo de seu direito, conforme artigo 818, I da CLT c/c artigo 371, I do NCPC e deste ônus não se desincumbiu.
Conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação a multa do artigo 467, da CLT e a indenização por danos morais."
No que se refere à com base em responsabilidade subsidiária culpa presumida, ressalto que o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Portanto, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância com o item V da Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação aos dispositivos apontados ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).
Quanto ao verifico que a decisão da E. Turmaônus da prova, Recursal está em consonância com a manifestação reiterada do TST. Senão vejamos: "(...) B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DO AMAZONAS). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. A presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público. 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246), notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. In casu, conforme se verifica do acórdão regional, a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, pois não produziu prova do cumprimento do dever de fiscalizar a empresa contratada, encargo probatório que lhe competia. Recurso de revista não conhecido." (TST - ARR: 4498820185110003, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/04/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04 /05/2020).
"RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO AMAZONAS. RECURSO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 2. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666 /1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 3. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo.
Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 4. Considerando que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, na esteira do entendimento da SBDI-1 do TST, o recurso de revista não alcança conhecimento. Recurso de revista não conhecido" (RR-2530-60.2016.5.11.0009, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 17/04/2020).
Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja ou em afronta à Constituição Federal. Assim, contra legem por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333, do TST).
CONCLUSÃO
Denego seguimento." (g.n.) Em Agravo de Instrumento, a parte agravante repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento".
Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento."
Na minuta em exame, a agravante requer a exclusão da sua responsabilidade subsidiária, pois, nos termos do acórdão regional, não houve comprovação cabal da alegada culpa in vigilando. Salienta, dentre outros argumentos, que não é possível a responsabilização subsidiária de ente público com fundamento apenas no mero inadimplemento das verbas trabalhistas.
Examino. Merece reforma a decisão agravada.
Com efeito, a decisão monocrática agravada manteve os termos da decisão de admissibilidade do recurso de revista, a qual, por sua vez, denegou seguimento ao apelo revisional do ente público mantendo o acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova, em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025, pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento.
Agravo interno conhecido e provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.
MÉRITO Com efeito, o acórdão regional negou provimento ao Recurso Ordinário do ente público amparado na regra de inversão do ônus da prova, ante a ausência de material probatório colacionado aos autos, em desconformidade com a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Nesse contexto, tendo em vista o atual entendimento vinculante firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 13 de fevereiro de 2025, que veda a "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", como é a hipótese dos autos, verifica-se possível contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir na análise do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
CONHECIMENTO A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa". Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e
(ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior"
Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: "Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet.
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As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos).
A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Prova disso, pode ser verificada do seguinte trecho do acórdão regional, in verbis: Imperioso destacar que a inobservância do cumprimento dos contratos trabalhistas caracteriza culpa, face a negligência no acompanhamento de sua execução, caso em que o contratante assumirá os riscos da contratação de empresa inidônea.
(...)
Deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, ter compelido a empregadora a comprovar o pagamento de salários, FGTS, verbas trabalhistas e rescisórias, uma vez que dispõe de mecanismos para esse fim, como a retenção de valores. Deixando de fazê-lo, incorreu na culpa in vigilando.
Também inaplicável à espécie a tese de inversão do ônus da prova quando se trata de fato impeditivo do direito da autora, cujo ônus, a teor do que prevê o art. 818, II, da CLT, pertence à litisconsorte no caso, em face não só da obrigatoriedade legal da fiscalização, como também do princípio da aptidão da prova, visto que a trabalhadora não possui acesso ao tipo de documentação necessária à demanda.
Inconsistente, por isso, a alegação de inexistência de prova da falta de fiscalização do contrato, quando se verifica nos autos o descumprimento de importante obrigação pela empregadora - ausência de pagamento de férias, recolhimento do FGTS e até presente data nada recebeu a título de verbas rescisórias.
No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal, ante a contrariedade com o entendimento vinculante.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, acolher os Embargos de Declaração para exercer o juízo de retratação. Por unanimidade, exercendo juízo de retratação previsto no inciso II do artigo 1.030 do CPC, dar provimento ao agravo interno para prosseguir no exame do agravo de instrumento em recurso de revista. Por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Também, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Brasília, 27 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora