Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMSPM /ccs
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso dos autos, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10613-98.2014.5.15.0017, em que é Recorrente(s) DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO - DER e são Recorrido(s)S CRYSTAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI - EPP, DINÂMICA SERVIÇOS GERAIS LTDA. e SANTA VENTRAMELLI.
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo do DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 677/683). O reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 686/695.
Esta oitava Turma, mediante o acórdão de fls. 731/734, não exerceu o juízo de retratação, por entender ter julgado em conformidade com o Tema 246 e determinou a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte.
A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls.762).
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma não havia exercido o juízo de retratação (fls731/734), sob os seguintes fundamentos:
"Em Agravo, o Reclamado (DER) sustenta que o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária viola a regra da reserva de plenário, pois declara a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, sem observar os requisitos constitucionais. Invoca os artigos 5º, II, 37, caput, II, § 6º, 97 e 173, III, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Requer a aplicação da decisão da ADC nº 16 proferida pelo E. STF. Aponta contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST. Colaciona arestos.
No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado em relação às parcelas trabalhistas não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador dos serviços. É necessário que resulte evidenciada a conduta culposa do ente público na celebração ou na execução do contrato de prestação de serviços.
Com base nesse entendimento, o Eg. Tribunal Superior do Trabalho acrescentou o item V à Súmula nº 331, cujos termos transcrevo:
(...)
A Eg. Corte de origem responsabilizou subsidiariamente a tomadora de serviços, por entender concretamente caracterizada a culpa in vigilando, decorrente da fiscalização deficiente no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como Empregadora. Registrou que:
A questão já se encontra pacificada pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, por meio dos itens IV e V, da referida Súmula.
Evidente que os termos do acordo de vontades representado pelo contrato civil mantido entre as pessoas jurídicas não pode alcançar terceiros que dele não participaram, caso da reclamante, menos ainda para impedir o trabalhador de alcançar os direitos laborais naturais do contrato de emprego.
A condenação subsidiária é lícita e desde que presente a culpa na vigilância do contrato, exigindo a já citada Súmula n. 331 do C. TST, pelo seu item V, a análise da prova no caso concreto.
E para todas as obrigações resultantes do contrato de emprego, salvo apenas as obrigações personalíssimas, sem qualquer preferência em relação a outros responsáveis subsidiários, como os sócios da empregadora, por exemplo.
Aliás, a Súmula n. 331, em comento, responde aos temas dos limites da aplicação da Lei n. 8.666/93, da repercussão geral da decisão do C. STF e da aplicação da Súmula Vinculante n. 10 do C. STF.
Até porque, é essa a posição também do C. STF, que já foi incorporada ao entendimento da Súmula n.331 do C. TST, pelo seu item V.
E essa análise da prova se faz à luz de que cabe ao licitador (ente público ou a ele equiparado) carrear aos autos os documentos demonstradores do seu acompanhamento do contrato de emprego e adimplemento das verbas daí decorrentes, conforme o artigo 67, caput e parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93.
O artigo 71, da Lei n. 8.666/93, também não isenta a responsabilidade do recorrente (DER - SP), já que o disposto em seu parágrafo 1º, deve ser aplicado em consonância com o artigo 67, que estabelece a obrigatoriedade do ente público contratante fiscalizar a execução do contrato, o que implica igualmente a fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas em relação aos empregados, o que não se deu no presente caso, de modo mais que evidente, por conta do inadimplemento de verbas trabalhistas durante a vigência do pacto laboral.
Some-se a isto que o recorrente não demonstrou que o cumprimento dos contratos firmados com a primeira e segunda reclamadas, no que tange à quitação das obrigações trabalhistas da reclamante, foi efetivamente acompanhado por servidor especialmente nomeado para isso, exigência do mesmo artigo 67.
A culpa in vigilando do ente público fica caracterizada posto que não houve a juntada de documentos acerca do real adimplemento dos direitos trabalhistas da reclamante, ou de quaisquer outros empregados.
A primeira e segunda reclamadas não compareceram à audiência inicial, não sendo apresentada defesa por elas. Não houve, ainda, produção de prova oral (ID 323dee8). Os documentos acostados pelo recorrente comprovam apenas a relação havida com as reclamadas (ID´s nºb8eeec7, nºc1a1dca e seguintes), não havendo prova robusta quanto a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais pelas reclamadas revéis. Nem mesmo os documentos de folha de pagamento, recolhimento de FGTS e email´s (ID´s 2fdafdf e seguintes) nada dizem sobre a atuação da recorrente no seu papel de fiscalizador. Pelo contrário, os email juntados (ID afba9bc) são próximos ao período da rescisão do contrato de prestação de serviço (2013/2014). Assim, não foram acostados aos autos documentos que poderiam efetivamente comprovar a fiscalização, tais como: cartões de ponto, recibos de pagamento assinados ou comprovantes de quitação das verbas rescisórias. (fls. 595/596)"
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
No caso, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais, procedimento que destoa dos entendimentos firmados pelo STF.
Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.
Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
a) Conhecimento
Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o segundo reclamado logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
Conheço.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I - dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
Brasília, 18 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator