Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
8ª Turma GMDMC/App/Ejr/Dmc/Ak
RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual a revista logra êxito para extirpar a responsabilização subsidiária atribuída à recorrente. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 11628-28.2015.5.01.0027, em que é Recorrente UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos CRISTIANO PEREIRA FERREIRA e QUALITÉCNICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 875/883, complementado às fls. 903/909, da lavra da Ministra Delaíde Miranda Arantes, não conheceu do recurso de revista em relação ao tema "responsabilidade subsidiária".
À referida decisão, foi interposto recurso extraordinário (fls. 914/921), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Concluído o julgamento do aludido precedente, os autos foram devolvidos a este órgão colegiado para exercício de eventual juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC, conforme decisão de fls. 946/945.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, examinam-se os específicos do recurso de revista quanto ao tema devolvido para o exercício de eventual juízo de retratação.
JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, para condenar o ente público subsidiariamente ao pagamento de todas as verbas decorrentes da condenação. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos, in verbis:
"1 -) Da responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo reclamado Com ressalva de ponto de vista sobre o tema, mas seguindo a orientação que prevalece nesta 8ª Turma, dou provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor, reformando a sentença que deixou de atribuir ao Ente Público responsabilidade, em caráter subsidiário, pelo pagamento do que for devido nos presentes autos (por conta do período em que o autor prestou-lhe serviços).
A segunda reclamada, UFRJ, responderá, em caráter subsidiário à primeira reclamada,pelas parcelas deferidas ao reclamante, neste processo, nos exatos termos da Súmula nº 331, itens IV e V, do C. T.S.T.: 'o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" e "os entes integrantes da Administração Pública Direta e Indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'. De se notar que a Súmula nº 331 do C. TST - que constitui o fundamento para que se reconheça a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas assumidas por quem ele contratou, para prestar-lhe serviços - não padece de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Diversos dispositivos em nosso ordenamento jurídico permitem atribuir, a quem se beneficie da força de trabalho de outrem, responsabilidade quando porventura se verifique a inidoneidade econômica ou financeira do empregador (por exemplo, o art. 455 da CLT, o art. 16 da Lei nº 6019/74, o art. 159 do Código Civil de 1916, os arts. 186 e 927 do Código Civil em vigor).
Ao definir como subsidiária aquela responsabilidade, o C. TST apenas interpreta a lei, de acordo, inclusive, com os princípios que norteiam o direito do trabalho.
E interpretar a lei é prerrogativa de qualquer órgão jurisdicional, sendo que, especificamente na órbita da Justiça do Trabalho, o art. 8º da CLT há décadas autoriza o julgador a, 'na falta de disposições legais', recorrer à jurisprudência, à analogia, à equidade, a outros princípios e normas gerais de direito, aos usos e costumes e ao direito comparado.
Por isso, nem de longe se entrevê ofensa ao art. 5º, inciso II, ou ao art. 22, inciso I, da Constituição da República, em se atribuir responsabilidade, em caráter subsidiário enfatize-se, ao segundo reclamado, pelo que seja devido ao reclamante, uma vez que o direito não se resume à Lei, e, mesmo esta, admite interpretação extensiva ou por analogia (de acordo com a hipótese), para alcançar situações que não teriam sido objeto da preocupação original do Legislador.
Sendo o Direito do Trabalho um direito especial, e não excepcional ou de privilégio, claro é que ele admite interpretação analógica, para suprir eventuais 'lacunas'.
'Trata-se de mero critério de auto-integração...', na lição de Evaristo de Moraes Filho (in Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Vol. I, Livraria Freitas Bastos, 1960, p. 230). Cabe ao intérprete unicamente verificar, em cada caso, se a mesma razão da lei se coaduna com ele.
A segunda reclamada responderá - em caráter subsidiário - pelos valores devidos ao reclamante, por ter se beneficiado de sua força de trabalho, no período em que este, na condição de empregado da primeira ré, foi designado a prestar-lhe serviços - fato incontroverso, tanto que a segunda reclamada, em contestação, não nega a existência de contrato de prestação de serviços com a primeira ré, nem tampouco o trabalho do reclamante em seu favor, limitando-se a rechaçar a responsabilidade subsidiária pretendida (v. id. 8d26bc7).
Além disso, os documentos juntados com a contestação da primeira demandada, sobretudo a relação de funcionários do mês de outubro/2015 (v. id 238f7a1 - Pág. 1), revela que o autor laborava no Biotério RJ, setor da UFRJ, como esclareceu o preposto em depoimento pessoal (v. id. 239ec32).
Inexistindo, portanto, dúvida quanto ao fato de ter o reclamante prestado serviços à segunda reclamada, UFRJ, como auxiliar de Biotério, no período em discussão (de 03.03.2014 a 08.12.2015), surge o 'cenário' perfeito a que se aplique o comando inscrito na Súmula nº 331. Cláusulas do contrato de prestação de serviços entre os reclamados, exonerando o tomador dos serviços de responsabilidade pelos encargos trabalhistas do prestador dos serviços, operam efeitos entre eles, mas não atingem a esfera de interesses do reclamante.
Esse contrato de prestação de serviços representa 'ato jurídico perfeito' para os que dele participaram (ou seja, os reclamados), mas não para terceiros, que não interferiram na sua elaboração (situação em que se encontrava o reclamante).
A 'licitude' da terceirização não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, pelo que seja devido ao reclamante, a partir da relação de trabalho mantida com a primeira ré.
Aliás, exatamente porque lícita a "terceirização" é que se aplica ao caso o que preceituam os itens IV e V da Súmula nº 331.
Fosse ilícita a 'terceirização' e a segunda reclamada, UFRJ, responderia solidariamente à primeira ré por seus encargos trabalhistas, agora com fulcro no art. 942 do Código Civil em vigor. Incumbiria à segunda reclamada cercar-se de garantias no que se refere à execução do contrato de prestação de serviços, por parte da primeira ré, quanto a todos os seus aspectos (inclusive as obrigações trabalhistas do prestador de serviços).
Não se discute, nestes autos, a existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a segunda reclamada; em momento algum o trabalhador acena com essa possibilidade.
A segunda reclamada, UFRJ, foi inserida, no pólo passivo da demanda, por ter se beneficiado, diretamente, da força de trabalho do reclamante. De resto, e apenas para que não se alegue existir alguma omissão, neste julgado, cumpre destacar que:
- se o art. 37, caput, da Constituição da República define os princípios a serem observados pela 'administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios', incluindo o da 'legalidade', ele não constitui obstáculo a que sejam os Entes da Administração Pública condenados a responder, em caráter subsidiário, pelos valores devidos aos empregados de empresas contratadas para prestar-lhes serviços (considerando os diversos dispositivos de nosso ordenamento jurídico que autorizam atribuir responsabilidade, a quem se utilize da força de trabalho de outrem, quando porventura se verifique a inidoneidade econômica ou financeira do empregador); - o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não serve a eximir o segundo reclamado de responsabilidade pelo que seja devido ao reclamante, configurando-se, in casu, presumível culpa in eligendo e in vigilando (na medida em que se verificou o descumprimento, por parte do prestador de serviços, de preceitos de nossa legislação trabalhista, o que teria sido evitado se o segundo reclamado acompanhasse a execução do contrato firmado com a primeira ré); - a responsabilidade - subsidiária - que se reconhece ao segundo reclamado envolve todas as parcelas e direitos inerentes ao vínculo que se manteve entre o reclamante e a primeira reclamada, sendo certo que a Súmula 331, do C. TST, não faz qualquer restrição quanto ao seu alcance.
Isso, pelo fundamento a que se reconheça tal responsabilidade (em caráter subsidiário).
Tanto assim que, hoje, por seu item VI, a Súmula nº 331 ensina que 'a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação'. Como a obrigação do Ente Público, in casu, decorre de sua responsabilidade subsidiária, ele terá o tempo necessário para providenciar dotação orçamentária específica, que lhe permita desvencilhar-se do seu encargo; - o art. 55 da Lei nº 8.666/1993, em seu inciso VII, prescreve que 'são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: os direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas'. Em seu art. 67, a Lei nº 8.666/1933 determina que 'a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição'. Isso, inclusive, porque o art. 58, inciso III, estabelece que 'o regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:' 'fiscalizar-lhes a execução'. Ao prever que uma das hipóteses que 'constituem motivo para rescisão do contrato' seriam 'razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante...', o art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993 confere, ainda que tacitamente, à Administração Pública o poder de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços - justamente para conhecer as 'razões de interesse público, de alta relevância...'. Ninguém pode negar que o cumprimento da legislação trabalhista represente algo de interesse público, ainda mais que a Constituição da República, em seu art. 1º, inciso IV, insere, dentre os fundamentos da 'República Federativa do Brasil', o valor social do trabalho.
Daí se vê que a Lei coloca, à disposição do Administrador Público, instrumentos para evitar a situação em que agora se encontra o segundo reclamado.
Se o Administrador Público, por desleixo, comodidade ou algum outro motivo ainda menos nobre, não faz uso desses instrumentos, resta apenas lamentar, e esperar que a Autoridade competente busque a sua responsabilização.
'Fiscalizar' a execução de um contrato com a Administração Pública envolve, também, verificar se a lei - em todas as suas esferas, incluindo a trabalhista - está sendo observada (ainda mais porque o art. 37, caput, da Constituição da República submete a Administração Pública ao princípio da legalidade estrita). Ao Administrador Público que faz correto uso da Lei nº 8.666/1993, valendo-se das prerrogativas que ela lhe confere, a Súmula nº 331 não representa empecilho.
Para evitar riscos, basta que o Administrador Público (i) exija garantias para o cumprimento de todas as obrigações (inclusive as trabalhistas) daquele que venha a contratar; e (ii) fiscalize, efetivamente, o cumprimento dessas obrigações, nos limites que a Lei nº 8.666/1993 estabelece'.
Decisão do E. Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 em nada beneficia a segunda reclamada, UFRJ, se ela não fez prova de ter contratado a primeira ré, após submetê-la a regular procedimento licitatório. Apesar da segunda reclamada, UFRJ, afirmar ter fiscalizado o contrato mantido com a primeira ré, não trouxe aos autos documentos que possam comprovar a alegada fiscalização, cingindo-se a apresentar cópia do contrato de prestação de serviços continuados de limpeza, asseio e conservação predial também celebrado com a primeira ré (v. id dee3341 e seguintes), que parece estranho à hipótese dos autos, haja vista sobretudo os documentos adunados pela prestadora (v. id 3fa0e52 e seguintes), estes sim condizentes com o contrato por força do qual foi o reclamante admitido aos seus serviços (Termo de Contrato nº 37/2010). A partir daí, é possível concluir pela culpa in eligendo, por parte da segunda ré, ao contratar a primeira demandada para prestar-lhe serviços, na medida em que não se conhecem as circunstâncias em que houve essa contratação, não fazendo prova de ter exercido, de forma eficaz, essa "fiscalização" - daí resultando, in concreto, a sua culpa in vigilando. Frise-se, por oportuno, que, embora a primeira ré tenha firmado, com interveniência da UFRJ, Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta perante o Ministério Público do Trabalho, do qual constou, na cláusula 6ª, a possibilidade expressa de a contratante reter faturas e realizar o pagamento direto da folha de pagamento aos empregados e os recolhimentos fundiários e previdenciários (v. id 1f144b7), não houve prova de que esses tenham de fato ocorrido. Também por esse motivo, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da 'Lei de Licitações' não autoriza, por si só, eximir o segundo reclamado de responsabilidade - subsidiária - pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.
E se a segunda reclamada não fez a prova que dela poderia ser exigida, o reclamante não teria que demonstrar a sua presumível culpa in eligendo - em relação à primeira ré. Entende este Juízo ad quem que caberia à segunda reclamada comprovar a regularidade na formação do contrato, e na fiscalização das obrigações que dele decorreriam, por depender de documentos que se encontrariam em seu poder - inteligência do princípio da 'aptidão para a prova'. Não se ofende, com esta decisão, o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 simplesmente porque não consta, dos autos, prova de ter sido a primeira reclamada contratada, pelo segundo réu, após submeter-se a regular procedimento licitatório.
Se a segunda reclamada contratou a primeira ré sem observar as cautelas - e exigências - contidas na 'Lei de Licitações', não poderia refugiar-se em seu art. 71, como forma de se eximir de responsabilidade pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.
A UFRJ propõe para si o melhor dos mundos, em que ela descumpre a Lei de Licitações quando lhe seja conveniente, mas nela busca abrigo, sempre que necessário. Essa 'ideia' carece de respaldo legal, entretanto - art. 5º, inciso II, da Constituição da República.
Para este Juízo ad quem, porque dependeria de documentos que estariam em poder da contratante, à UFRJ incumbiria - reitere-se, pelo princípio da 'aptidão para a prova' - demonstrar a regularidade da contratação da primeira reclamada e a fiscalização do cumprimento de todas as suas obrigações (aquelas que direta ou indiretamente decorressem do contrato que havia entre eles). Não se trata de inversão do ônus da prova, mas, isto sim, de distribuí-lo, entre os envolvidos na demanda, de acordo com a natureza de suas alegações.
Somente a segunda reclamada poderia comprovar que contratou a primeira ré, após o competente procedimento licitatório.
Não tendo a segunda reclamada produzido as provas que dela poderiam ser exigidas, repita-se, daí resulta concluir pela sua culpa in eligendo e in vigilando, em relação à primeira ré. Interessante registrar que, no entender deste Juízo ad quem, não consta, do julgamento da 'ADC 16', obstáculo a que se transmita, ao Ente Público, o encargo de provar a regular contratação dos seus prestadores de serviços - ou seja, a prova de terem sido cumpridas as exigências da 'Lei de Licitações', ao ser celebrado o contrato de prestação de serviços. Após a decisão do E. Supremo Tribunal Federal, o C. Tribunal Superior do Trabalho teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, do que resultou, inclusive, conferir nova redação à Súmula nº 331.
[...]
Sem dúvida que a UFRJ poderia - aliás, deveria, considerando o que prescrevem os arts. 55; 58, inciso III; e 67 da Lei nº 8.666/1993 - fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações - inclusive as de natureza trabalhista - que recairiam sobre a primeira ré, a partir do contrato que havia entre elas, impondo-lhe as penalidades previstas naquele mesmo contrato, visando a coibir irregularidades. Não tendo a segunda reclamada se utilizado dessa prerrogativa (que lhe era conferida por lei e pelo contato), daí resulta a presunção de culpa in vigilando, a reforçar a ideia de que ao caso se aplica o comando inscrito na Súmula nº 331 do C. TST. Por fim, qualquer parcela inerente ao contrato de trabalho pode ser transferida, sim, ao tomador dos serviços (justamente por ter este último se beneficiado da força de trabalho do empregado do prestador de serviço).
A Súmula nº 331 do C. TST não distingue, dentre as parcelas inerentes ao contrato de trabalho, qualquer uma que, por sua natureza, não fosse de responsabilidade do tomador dos serviços, em caso de inadimplemento por parte do prestador dos serviços, ou, ainda, pelo grau de participação do tomador dos serviços nos fatos que caracterizariam o inadimplemento.
A responsabilidade, em caráter subsidiário, que se aplica ao tomador de serviços envolve todas as parcelas que decorram do contrato de trabalho entre o prestador de serviços e o seu ex-empregado, e não apenas aquelas de natureza estritamente trabalhista.
Tanto que, não é ocioso repetir, 'a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação' (Súmula nº 331, item VI, do C. TST)." (fls. 822/831).
À referida decisão, a segunda reclamada (Universidade Federal do Rio de Janeiro), alicerçada em violação dos arts. 5º, II, LIV e LV, 97 e 102, § 2º, da CF, 373, I e II, do CPC, 818 da CLT, e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, em contrariedade à Súmula n° 331, V, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que a responsabilidade subsidiária não pode ser automática, sendo necessária a demonstração de culpa na fiscalização do contrato, ônus da prova que incumbe ao reclamante. Afirma, também, que a decisão recorrida se baseou em culpa presumida, decorrente da inversão do ônus da prova, o que não é admitido. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público (fls. 840/852). Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019).
Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos)
O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual se tem que a decisão regional mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE-1.298.647 (Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral), a ensejar o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II. MÉRITO
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Como ilação decorrente do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a revista logra provimento.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, Universidade Federal do Rio de Janeiro, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, Universidade Federal do Rio de Janeiro, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Brasília, 6 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora