Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. Agravo de instrumento provido para, em juízo de retratação, determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (g.n). Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas - culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. Na hipótese, extrai-se do acórdão regional que não foi apontada, efetivamente, qualquer conduta ou omissão atribuída ao ente público contratante que tenha diretamente contribuído para a ocorrência do dano e o Tribunal Regional lhe imputou a responsabilidade em razão do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela prestadora, efetiva empregadora da parte autora. Assim, deve ser reformado o acórdão regional para adequá-lo aos parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Necessário ajustar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 133000-67.2009.5.04.0512, em que é RECORRENTE(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são RECORRIDO(s)S JANDIRA IVANI DE PAULA CARVALHO e SANTOS E ALVES ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA..
Autos devolvidos a esta Turma, para possível juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ
MÉRITO
JUÍZO DE RETRATAÇÃO - TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA
Retornam os autos a esta Turma, para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral.
Eis a decisão anterior:
"MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O agravante pretende o processamento do recurso de revista às fls. 608/626. Sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte autora, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 9º e 626 da CLT; 186, 265, 927 e 942 do Código Civil; 5º, II, 21, XXIV, 22, XXVII, 37, caput, XXI e § 6º, 48 e 97 da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 e à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16. Transcreve aresto para o confronto de teses.
Eis a decisão recorrida:
1. CARÊNCIA DE AÇÃO: ILEGITIMIDADE PASSIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Insurge-se o segundo reclamado contra a sentença que o condenou subsidiariamente responsável pelo pagamento dos créditos devidos pela primeira reclamada (Santos e Alves Assessoria Empresarial Ltda.). Argui preliminares de ilegitimidade passiva (entendendo que não tendo sido empregador da reclamante não pode figurar no polo passivo da demanda), bem como de impossibilidade jurídica do pedido, ante a impossibilidade de responsabilização, seja solidária ou subsidiária.
A matéria se confunde com o mérito e, como tal, será analisada:
Razão não assiste ao recorrente.
Na hipótese dos autos, incontroverso que o Estado do Rio Grande do Sul foi beneficiário dos serviços prestados pela reclamante que trabalhou na Delegacia de Polícia de Bento Gonçalves durante todo o período do contrato, fato que legitima a sua participação na relação processual.
Assim, estando demonstrado o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, é imperioso o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, em decorrência especialmente da culpa in vigilando.
A Carta Magna de 1988, em seu art. 37, § 6º, estabelece a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos causados por seus agentes diretos ou prestadores de serviços públicos a terceiros, com ressalva do direito de regresso. Observe-se que a liberação da empresa contratante só ocorre quando quitados os créditos dos empregados que para ela prestaram serviços, em razão de contrato com a empregadora deles e correspondente ao período em que isto ocorreu.
Trata-se de uma responsabilidade objetiva que decorre dos princípios gerais do direito, dentre eles o que veda o enriquecimento sem causa e, em especial, de proteção ao empregado, hipossuficiente em qualquer relação obrigacional.
Confirma-se, pois, o julgado quanto à responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, com base na Súmula nº 331, IV, do TST e, ainda, a Súmula nº 11 deste Tribunal, as quais se adotam como razão de decidir.
Adotam-se os fundamentos expendidos pelo Exmo. Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente nos processos 0109000-46.2008.5.04.0024-RO e 0084700-84.2009.5.04.0541-RO (julgados em 14.12.2010), no seguinte sentido:
Embora tenha a ora recorrente contratado a segunda ré mediante processo licitatório, não há qualquer impedimento para o reconhecimento da sua responsabilização subsidiária, que não é afastada pela legislação vigente, tampouco pela Lei nº 8.666/93. É esse o entendimento consubstanciado na Súmula nº 11 deste Tribunal, cujo entendimento se adota: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRACAO PUBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVICOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, par. 01, da L 8666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços". Frisa-se, nesse ponto, que - assim como foi decidido recentemente pelo Pleno do E. STF nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade 16-DF - entende-se constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ao qual não se está negando vigência, tampouco afastando sua incidência por outro motivo que não seja a sua total inaplicabilidade à questão fática em exame. Isto porque, ao contrário do alegado, o mencionado dispositivo não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária dos órgãos licitantes quanto aos créditos trabalhistas devidos aos trabalhadores prestadores de serviços, senão vejamos. De acordo com o art. 71, §1º, da Lei 8666/93, "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento" (grifamos). No entanto, a responsabilidade atribuída à entidade tomadora dos serviços (licitante) é meramente subsidiária, e, assim, fica evidente que a sua responsabilização não viola o mencionado dispositivo legal, uma vez que aquela entidade terá benefício de ordem e só deverá responder com seus bens, pelo débito trabalhista, na hipótese de a empresa contratada não poder efetuar o pagamento - isto é, quando esta não possuir bens suficientes ou caso já tenham se esgotado as possibilidades de serem localizados bens passíveis de satisfazerem o débito. Isto significa afirmar que a responsabilidade subsidiária implica uma transferência, à Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas contraídos por uma prestadora de serviços que está em situação de uma espécie de insolvência (ainda que não declarada) - e não apenas de inadimplência - porquanto só haverá a transferência de responsabilidade se a prestadora não possuir bens para pagamento do débito. Portanto, não se verifica óbice, na Lei de Licitações, ao reconhecimento da responsabilidade meramente subsidiária da entidade licitante. Frisa-se, portanto, que o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 veda apenas a responsabilização direta e solidária dos órgãos da Administração Pública, mas não se aplica quando se trata de responsabilização meramente subsidiária, já que esta pressupõe uma espécie de insolvência da prestadora de serviços, e não a mera inadimplência. Não bastasse isso, ficou evidente nos autos que a tomadora dos serviços falhou em seu dever de fiscalização, na medida em que esta não foi suficiente para elidir a sonegação de direitos básicos ao trabalhador desprotegido. Desse modo, verifica-se a existência de culpa (negligência) por parte do ente contratante, e, portanto, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, ele deve responder pelos prejuízos causados ao trabalhador.
Em face de todo o exposto, nega-se provimento. (fls. 595/599 - destaquei)
A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público.
O tomador dos serviços que opta por essa forma de contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
(...)
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
A própria Administração Pública federal reconhece a necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e prevê a possibilidade de aplicar-lhes sanções, dentre as quais a rescisão contratual. É o que estabelece a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:
Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:
(...)
§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:
a) a prova de regularidade para com a Previdência Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual;
b) o recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;
c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;
d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;
e) pagamento do 13º salário;
f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;
g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;
h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei;
i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;
j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e
k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.
34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.
Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.
Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utilizá-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar o pagamento em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa.
Ao negligenciar no cumprimento dos seus deveres contratuais, o ente público permite que o empregado trabalhe em proveito de seus serviços essenciais, sem que haja o cumprimento dos direitos decorrentes do contrato laboral. Sob esse aspecto, em razão das culpas in eligendo e in vigilando, responde, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações contraídas pela prestadora perante o empregado.
Em que pese o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 prever a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, a eficácia de tal dispositivo não é absoluta, porquanto se encontra em escala valorativa hierarquicamente inferior aos princípios constitucionais que tutelam o trabalho humano.
Instado a se manifestar sobre o tema, na ADC nº 16/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do aludido preceito, mas também admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa, nos termos acima referidos.
Já sob essa diretriz, esta Corte Superior conferiu nova redação para a sua Súmula nº 331, a qual passou a dispor:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (destaquei)
Acrescente-se, ainda, que no julgamento de reclamações constitucionais versando o tema em debate, o Supremo Tribunal Federal tem confirmado a condenação subsidiária do ente público, nas hipóteses em que não haja prova da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora. Cito, a título ilustrativo, as seguintes decisões:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA " IN VIGILANDO ", " IN ELIGENDO " OU " IN OMITTENDO " - DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67) - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl 12580 AgR / SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,DJ de 13/3/2013);
O exame da decisão ora reclamada, tendo em vista a situação concreta nela apreciada, revela que se reconheceu, na espécie, a responsabilidade subsidiária da parte ora reclamante, em decorrência de situação configuradora de culpa -in vigilando-, -ineligendo- ou -in omittendo-.
(...)
'No caso em tela, resta configurada a culpa in vigilando, porquanto deixou o recorrente de comprovar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias pela prestadora de serviços, já que não colacionou, nos autos, nenhum documento relativo ao contrato de trabalho do reclamante (recibos salariais, recolhimentos fundiários etc).
(...)
Não vislumbro, desse modo, a ocorrência do alegado desrespeito à autoridade da decisão que esta Corte proferiu, com eficácia vinculante, no julgamento da ADC 16/DF.
Sendo assim, em face das razões expostas, julgo improcedente a presente reclamação.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se. (Rcl. 14785/MG Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 27/6/2013) (destaquei);
No caso dos autos, não vislumbro, ainda que de forma perfunctória, própria deste momento processual, ofensa ao que decidido por ocasião do referido julgamento ou ao teor da Súmula Vinculante 10.
Isso porque a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ora reclamante, ao que tudo indica, não se deu de forma automática, baseada tão somente na inadimplência da empresa contratada, mas por ter entendido o Juízo reclamado, com base nos elementos constantes dos autos da reclamação trabalhista, que restou efetivamente configurada a culpa in vigilando do ente público.
Transcrevo, nessa linha, o seguinte trecho do decisum ora em exame:
-(-) haja vista que não se pode exigir prova de fato negativo, entendo que compete ao ente público o ônus de provar que, durante todo o período de vigência do contrato, fiscalizou efetivamente a prestação dos serviços executados pela empresa regularmente contratada para tanto, fato que facilmente pode demonstrar se diligenciar, por exemplo, por parte da empresa contratada, o fornecimento periódico das cópias dos comprovantes de recolhimento dos depósitos de FGTS, das contribuições previdenciárias, folhas de pagamento de salários etc dos seus empregados que prestaram ou prestam serviços à contratante por meio do processo de terceirização.
Fixadas tais premissas, tem-se que, no caso em comento, o ora Recorrente não se desvencilhou do ônus que lhe competia, uma vez que não consta dos presentes autos qualquer prova quanto à efetiva fiscalização dos serviços que lhe foram prestados.
Dessa forma, tendo em vista que é fato incontroverso que o 2º Reclamado, ora Recorrente, firmou contrato de prestação de serviços com a 1ª Reclamada, SENA SEGURANÇA INTELIGENTE E TRANSPORTE DE VALORES LTDA, conforme contrato de prestação de serviços acostado aos autos às fls. 249/261, impõe-se o enquadramento da situação em exame na disciplina do item V da Súmula supra transcrita -.
Nesse mesmo sentido, entre outras, as decisões proferidas nas Reclamações 14.419-MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello; 14.346-MC/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; 13.941-MC/MG, Rel. Min. Cezar Peluso; 13.455-MC/SP, de minha relatoria; 13.272-MC/MG, Rel. Min. Rosa Weber; 13.219-MC/SP, Rel. Min. Ayres Britto; e 13.204-MC/AM, Rel. Min. Luiz Fux.Isso posto, indefiro o pedido de medida liminar.
Requisitem-se informações.
Após, ouça-se a Procuradoria Geral da República.
Publique-se. (RCL 16258/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 16/9/2013) (destaquei);
No caso em exame, se bem ou mal decidiu, a autoridade-reclamada não partiu de fatos indiciários para formar seu juízo. Há registro de efetiva omissão imputada à reclamada quanto ao seu dever de fiscalização ativa e eficaz, conforme se lê no seguinte trecho da sentença:
- De observar, ainda, que, em relação ao julgamento da ADC 16, em que declarada a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93, em nada altera o acima decidido. Isto porque está demonstrada a culpa da administração pública por inadimplemento do seu dever de bem licitar e fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, já que o inadimplemento das verbas trabalhistas pela empregadora deixa evidente não ter sido bem fiscalizado o cumprimento do contrato administrativo.
Assim é que não há qualquer prova de exigência da primeira reclamada de demonstração do cumprimento das obrigações trabalhistas pela segunda.- (grifei - Doc. 05)
A reclamante, como entidade da administração pública indireta, está obrigada a seguir a regra constitucional da estrita legalidade. Numa de suas vertentes, a regra da estrita legalidade exige que todo ato administrativo seja plenamente motivado; a respectiva motivação deve ser registrada documentalmente segundo as especifidades do ato, da matéria e do ente federado ao qual a entidade está ligada.
A administração não se libera dos deveres de motivar os atos administrativos e de observar forma específica para lhes dar existência e validade jurídicas simplesmente alegando a má aplicação de regra processual relativa ao ônus da prova (cf., e.g., o RE 601.700-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 18.09.2012).
Como a autoridade-reclamada fez menção à ausência de prova documental, eventual erro de avaliação (error in judicando) somente poderia ser creditado a duas hipóteses: (a) os documentos capazes de demonstrar diretamente a atuação efetiva da entidade não foram juntados aos autos (por inexistirem ou por inércia), ou (b) o Juízo avaliou mal os documentos juntados, teoricamente capazes de comprovar a eficiência fiscalizatória da administração pública.
Seria necessário proceder à ampla instrução probatória para suprir a deficiência apontada (hipótese a). Por outro lado, se a hipótese for de má leitura dos autos, esta reclamação constitucional estaria a substituir os recursos ou medidas judiciais eventualmente cabíveis que permitiriam ampla cognição pelo órgão jurisdicional com legítima competência recursal, bem como o atendimento ao contraditório e à ampla defesa exercitável pela apresentação de contrarazões e possível realização de sustentação oral (hipótese b).
Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 38 da Lei 8.038/1990 e arts. 21, § 1ª e 161, par. ún. do RISTF).
Fica prejudicado o exame da medida liminar pleiteada (art. 21, IX do RISTF).
Publique-se. (RCL nº 14832 MC/RS. Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 19/11/2012) (destaquei).
Não se pode olvidar a aplicação, ao processo do trabalho, da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzi-la. Nesse contexto, é evidente que incumbe ao ente público comprovar sua diligência na fiscalização do contrato de terceirização, inclusive manter, em seu poder, a documentação própria que a demonstre.
Foge ao razoável pretender que o empregado demonstre a negligência da Administração Pública. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: AIRR-99700-90.2011.5.21.0021, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013; RR-1123-22.2010.5.02.0351, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013; AIRR-1071-93.2011.5.10.0019, Data de Julgamento: 13/03/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2013; AgR-AIRR-377-31.2011.5.04.0104, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013.
No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora.
Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao recorrente, decidiu em plena sintonia com o verbete acima transcrito.
Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT.
Nego provimento." (fls.690/700)
Pois bem.
A parte ré defende a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aduz que não foi demonstrada a culpa in vigilando da entidade pública, ônus que cabia à parte autora. Aponta violação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dentre outros, e má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. Transcreve jurisprudência. A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões.
Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Acompanhando esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, com o seguinte teor:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
[...]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (grifei)
Mais uma vez, a discussão foi levada à Corte Suprema que, ao reconhecer a repercussão geral da matéria (RE nº 760.931), proferiu o seguinte precedente, cristalizado no Tema nº 246:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei)
Reforçou-se, portanto, a tese de que, para fins de responsabilização da entidade pública, haveria de ser provado nos autos a efetiva e concreta ausência de fiscalização ou conduta culposa desta, sem ser admitida a presunção pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada.
Ainda, em sede de embargos de declaração opostos em face de tal decisão, o Supremo Tribunal Federal delimitou o alcance do Tema nº 246 e afirmou que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida. Diante disso, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118):
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifei)
Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas - culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. É o que se extrai dos seguintes trechos contidos no bojo da fundamentação do voto do relator, Ministro Nunes Marques:
"Portanto, descabe transferir para o poder público, por presunção de culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos a empregado de empresa terceirizada. Não lhe é atribuído nem mesmo o dever de provar que não falhou em seus deveres legais. A demonstração da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelar o procedimento culposo do ente público. É, pois, inadmissível a inversão do ônus da prova, com o objetivo de imputar-lhe responsabilização, ainda que subsidiária. Assim, entendo cabível a responsabilização da Administração Pública apenas nos casos em que houver prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, de modo que é imprescindível comprovar tanto o conhecimento da situação de ilegalidade como a inércia em adotar providências para saná-la." (grifei)
Cumpre destacar que, em se tratando de pretensão que se relacione com o descumprimento de condições de segurança, higiene e salubridade (a exemplo dos pleitos de danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional ou acidente de trabalho), seja o trabalho realizado nas dependências da Administração Pública ou em outro local convencionado, a suposta responsabilidade a ser imputada será de natureza solidária, ante o impositivo legal previsto nos artigos 5º-A, §3º, da Lei nº 6.019/1974 e 157 da CLT.
Na mesma linha, a tese fixada pelo Supremo não alcança o debate sobre a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos previdenciários advindos do contrato de terceirização de serviços, tendo em vista a existência de regramento próprio no particular (art. 31 da Lei nº 8.212/1991).
Não é demais ressaltar, por fim, que, as regras de distribuição do ônus probatório cedem espaço nos casos em que os fatos objetivos que impliquem responsabilidade da entidade pública já estejam devidamente esclarecidos nos autos (a exemplo das exceções descritas no artigo 374 do CPC), a autorizar, em tal circunstância, a manutenção da condenação, independentemente de quem produziu a prova.
Neste aspecto, cito, por oportuno, as lições Daniel Amorim Assumpção Neves:
"Como já afirmado o dano da prova, em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento, aplicando-se somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença. É regra que se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem, o princípio não se aplicará. Trata-se do princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a produziu. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual". (grifei)
Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe-me apenas acatar o julgamento.
Feitas essas breves considerações, passo à análise da situação concreta.
Na hipótese, extrai-se do acórdão regional que não foi apontada, efetivamente, qualquer conduta ou omissão atribuída ao ente público contratante que tenha diretamente contribuído para a ocorrência do dano e o Tribunal Regional lhe imputou a responsabilidade em razão do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela prestadora, efetiva empregadora da parte autora. Necessário adequar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral.
Ante o exposto, é cabível o juízo de retratação preconizado no artigo 1.030, II, do CPC. Demonstrada, portanto, possível violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para, reformando a decisão de fls. 689/705, determinar o processamento do recurso de revista.
Diante do exposto, dá-se provimento ao agravo de instrumento para, em juízo de retratação, determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ
JUÍZO DE RETRATAÇÃO - TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA
CONHECIMENTO
Conheço do recurso de revista, com base nos fundamentos adotados por ocasião da análise do agravo de instrumento.
MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e considerando a observância obrigatória da decisão proferida no precedente mencionado (artigos 927, III, do CPC, 3º, XXIII, e 15, I, "a", da IN 39/TST), na qual se encontram externados os fundamentos adotados para a construção da tese jurídica e que, por isso mesmo, dispensam a repetição, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, nos estritos limites da decisão que determinou o retorno dos autos a este órgão, DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, reformando a decisão às fls. 689/705, determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA". Ainda à unanimidade, CONHECER do recurso de revista, apenas quanto ao tema "TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA", por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial. Brasília, 12 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator