Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
2ª Turma GMLC/ansp/lsc/gb
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEMANDA SUBMETIDA A EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AFASTADA - CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou, por meio de decisão, o retorno do presente processo a este Órgão Colegiado, para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do Tema nº 1118 do ementário temático de repercussão geral do STF (RE 1.298.647 RG/SP) pela Excelsa Corte. Conforme é consabido, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), fixou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, fazendo-se necessário aferir, em cada caso concreto, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por ocasião dos referidos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Ato seguinte, no recente julgamento do aludido Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria, firmou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Ocorre que, na hipótese dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Também não houve aplicação da regra de inversão do ônus da prova, o que estaria em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Observe-se que no caso em tela a responsabilidade subsidiária foi atribuída ao ente público sob o fundamento de que restou demonstrada a configuração da culpa in vigilando. Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado. Assim, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, mantendo-se os termos do acórdão turmário recorrido, ainda que por fundamento diverso. Ato seguinte, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. Agravo interno não provido. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 1001610-34.2020.5.02.0606, em que é Agravante(s) MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e são Agravado(s) INSTITUTO ARTE DE APRENDER e NAYARA RODRIGUES CASTILHO.
Esta Segunda Turma, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público reclamado.
Ato contínuo, o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO interpôs recurso extraordinário em face do acórdão desta Turma. No entanto, o processamento do recurso extraordinário ficou sobrestado no âmbito da Vice-Presidência do TST em face do reconhecimento da repercussão geral no RE 1.298.647 RG/S (Tema nº 1.118 do ementário temático do STF).
Após julgamento definitivo da matéria pelo STF, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação em decorrência da tese fixada, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo de instrumento.
Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Trabalho exarada no sequencial nº 7.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO Transcreve-se, inicialmente, o acórdão proferido por esta e. 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate. In verbis: (...)
MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA O Eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"No caso dos autos, em que pese a extensa documentação juntada a fis. 80/1363, ela se refere a diversas OSCs contratadas, comprovantes de recolhimentos previdenciários e FGTS pelos valores totais, além de contas de consumo, comprovantes de pagamento de aluguéis, TRCTs de diversos funcionários, extratos bancários que comprovam a movimentação bancária da 1º reclamada, além de pareceres técnicos referentes à prestação de contas e notas fiscais eletrônicas. No entanto, não restou demonstrado o acompanhamento individualizado e sistematizado dos valores devidos ao reclamante durante toda acontratualidade, sendo certo que os documentos, além de não contemplarem a totalidade do período imprescrito, demonstram que não houve fiscalização do correto pagamento dos valores devidos a título rescisório.
A omissão culposa da Administração em relação à fiscalização, acarreta o ônus da prova relacionado à culpa in vigilandono seguinte sentido: a aptidão da prova, de acordo com o artigo 818, $ 1º CLT é da empresa tomadora, quanto ao ônus da fiscalização da empresa terceirizada sobre a sua idoneidade e conduta De outro lado, a aptidão da prova do empregado recai somente sobre o trabalho efetivamente realizado."
Irresignada, requer a parte a exclusão de sua condenação subsidiária, por alegar decorrer de presunção de conduta culposa na fiscalização do contrato de trabalho e da indevida inversão do ônus probatório. Defende a dissonância da decisão com os fundamentos do STF no julgamento do RE-760.931/DF e da ADC nº 16 pelo STF. Sucessivamente, requer a limitação da condenação subsidiária, com a exclusão das multas e indenizações, que entende serem obrigações de caráter personalíssimo.
Em prosseguimento, aponta violação dos arts. 5º, XLV, e 97 da Constituição Federal, além de contrariedade às Súmulas 331 e 363, ambas deste Tribunal e à Súmula Vinculante nº 10 do STF.
Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24.11.2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9.9.2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF.
Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, in DJe 6.9.2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Quanto à questão do ônus da prova (atualmente, objeto do tema 1.118 do ementário de repercussão geral, sem atribuição de efeito suspensivo), a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, acrescentando mais um capítulo à cadeia de decisões acerca da matéria (DWORKIN), em composição plena, na sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, decidiu, no julgamento do recurso de embargos em recurso de revista nº 925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, que, atribuída à Administração Pública a obrigação de fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe igualmente o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. Eis a ementa do julgado:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, in DEJT 22.5.2020).
Determinou o órgão uniformizador desta Corte, portanto, diante do poder-dever constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos, inclusive aqueles relativos a contratos e convênios de prestação de serviços, que o ônus da prova da fiscalização recai sobre a Administração Pública e não sobre o particular (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). A ratio decidendi foi a de que o Ente Público possui recursos probatórios (documentos, processos administrativos etc) capazes de demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, inexistindo razão para a recusa à apresentação desses elementos probatórios em juízo. Em similar direção, entendeu-se evidente que o cidadão-trabalhador não tem em sua posse os processos administrativos relativos à licitação (ou sua dispensa), às multas administrativas eventualmente aplicadas ou aos procedimentos de retenção de créditos e garantias (art. 80, III e IV, da Lei n° 8.666/1993). Assim, a inércia ou recusa deliberada do Ente Público em demonstrar documentalmente o cumprimento de dever legalmente imposto - o de fiscalizar a correta execução do contrato administrativo - não pode servir como obstáculo ao direito pleiteado pela parte adversa, uma vez que, ao litigar com o particular, constitui dever da Administração Pública "expor os fatos em juízo conforme a verdade" (art. 77, I, do CPC).
No caso em exame, registrou o TRT:
"No entanto, não restou demonstrado o acompanhamento individualizado e sistematizado dos valores devidos ao reclamante durante toda a contratualidade, sendo certo que os documentos, além de não contemplarem a totalidade do período imprescrito, demonstram que não houve fiscalização do correto pagamento dos valores devidos a título rescisório."
Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público não apresentou provas hábeis a demonstrar a fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador.
Nesses termos, não se verifica maltrato aos dispositivos indicados, quanto à responsabilidade subsidiária do Município.
Acrescente-se que o reclamado não indicou o item da Súmula 331 do TST que entende contrariado, a atrair a aplicação da Súmula 221 desta Corte.
Por fim, quanto ao alcance da condenação, verifica-se que a parte, em seu recurso de revista, não transcreveu o trecho do acórdão recorrido, restando desatendida a exigência do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, no particular.
Mantenho o despacho agravado.
Por tudo quanto dito, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.
A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou, por meio de decisão, o retorno do presente processo a este Órgão Colegiado, para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do Tema nº 1118 do ementário temático de repercussão geral do STF (RE 1.298.647 RG/SP) pela Excelsa Corte.
Conforme é consabido, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), fixou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, fazendo-se necessário aferir, em cada caso concreto, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por ocasião dos referidos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Ato seguinte, no recente julgamento do aludido Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria, firmou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Ocorre que, na hipótese dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Também não houve aplicação da regra de inversão do ônus da prova, o que estaria em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Observe-se que no caso em tela a responsabilidade subsidiária foi atribuída ao ente público sob o fundamento de que restou demonstrada a configuração da culpa in vigilando. Tanto assim que constou do acórdão regional que "No caso dos autos, em que pese a extensa documentação juntada a fls. 80/1363, ela se refere a diversas OSCs contratadas, comprovantes de recolhimentos previdenciários e FGTS pelos valores totais, além de contas de consumo, comprovantes de pagamento de aluguéis, TRCTs de diversos funcionários, extratos bancários que comprovam a movimentação bancária da 1ª reclamada, além de pareceres técnicos referentes à prestação de contas e notas fiscais eletrônicas. No entanto, não restou demonstrado o acompanhamento individualizado e sistematizado dos valores devidos ao reclamante durante toda a contratualidade, sendo certo que os documentos, além de não contemplarem a totalidade do período imprescrito, demonstram que não houve fiscalização do correto pagamento dos valores devidos a título rescisório."- (grifo nosso). Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado.
Assim, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, mantendo-se os termos do acórdão turmário recorrido, ainda que por fundamento diverso. Ato seguinte, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no inciso II art. 1.031 do CPC/15, de modo a manter os termos do acórdão turmário que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público reclamado, e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no julgamento do feito, como entender de direito. Brasília, 2 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora