Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo e diante de possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 303-70.2020.5.11.0005, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s)S A M PRAIA - EPP e FRANCISCA CAETANO DA SILVA.
Esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público, com amparo no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 desta Corte Superior, em que decidido competir ao tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Concluiu, assim, pela caracterização da culpa in vigilando do ente público, face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Em face do acórdão da Turma, a parte opôs embargos declaratórios, recurso denegado por esta Corte. Após, interpôs recurso extraordinário.
O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO
Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma:
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.
Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente:
No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.
No caso concreto, consta do acórdão do Tribunal Regional que "dada à ausência de prova documental ou testemunhal que demonstre a efetiva fiscalização pelo litisconsorte quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, caracterizada está a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de todas as parcelas pecuniárias deferidas na sentença, nos exatos termos dos itens V e VI da Súmula 331 do TST" (fl. 426). Portanto, constata-se que o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nessa medida, torna-se devida a condenação da tomadora dos serviços. Ressalte-se que, para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte.
Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização. Nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Eis os fundamentos da referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR-925-07. 2016.5.05.0281 Data de Julgamento: 12/12/2019, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2020).
No caso, a teor do acórdão recorrido, o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, a ensejar a sua condenação subsidiária, com respaldo na culpa in vigilando. Inexiste, pois, na hipótese, imputação de responsabilidade objetiva. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida, mediante a qual se denegou seguimento ao agravo de instrumento da parte.
Nego provimento.
Como se observa, esta Turma imputou responsabilidade subsidiária ao ente público, com amparo no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 desta Corte Superior, em que decidido competir ao tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Concluiu, assim, pela caracterização da culpa in vigilando do ente público, face a ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Portanto, estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, afasto o óbice oposto na decisão negativa de admissibilidade do recurso de revista, ante possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público.
III - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Eis o que consta do acórdão regional:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NAS VERBAS RESCISÓRIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA O ESTADO Sustenta o litisconsorte que a sentença deverá ser reformada, pois ela contraria diversos dispositivos legais e constitucionais, a saber: art. 102, §2º, CF/88, art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93(Lei de Licitações). Além do art. 5º, II, LIV e LV, da CF/88, art. 37, caput e §6º, também da CF/88, art. 818, I, II e §2º, da CLT, art. 373, I, II e §1º, do CPC e art. 927, I e III, também do CPC. Ainda diz que viola, igualmente, a Súmula 331, V, do TST, tudo em vista do que ficou decidido na ADC 16 e, em especial, no RE 760.931 (com repercussão geral).
Assim, requer a sua imediata exclusão do polo passivo da lide.
Também alega que a condenação não devem abarcar pedidos relacionados à responsabilização civil, cujos atos de fiscalização se mostram impossíveis de concretizar, sob pena de imputação de verdadeira responsabilidade despida de culpa e nexo causal, deturpando-se os próprios fundamentos que levaram à reformulação da Súmula nº 331 do TST.
Por fim, aduz que, caso ainda haja a condenação pela responsabilidade subsidiária, esta não deve ser estendida a todas e quaisquer verbas laborais, como no caso de obrigações personalíssimas da reclamada (a exemplo da multa do art. 477 da CLT).
Analiso. Primeiramente, cabe dizer que é incontroverso o vínculo de emprego entre a Reclamante e a Reclamada, como demonstram os documentos acostados aos autos e, notadamente, os contracheques (ID 9cbe218) e a CTPS da empregada (ID 852ccf1).
Entendo pela existência de contrato de prestação de serviços entre a 1ª reclamada e o Estado do Amazonas, assim como o fato da prestação de serviços da Autora em favor do litisconsorte, visto que este fato não foi contestado.
A sentença, além de também reconhecer a prestação de serviços da reclamante para o Estado do Amazonas, também não declarou a ilicitude da terceirização (culpa in eligendo) e, consequentemente, não declarou a nulidade do contrato administrativo ou do reconhecimento de vínculo de emprego com a recorrente, tomadora de serviços. Não há, portanto, qualquer violação ao art. 37, II da Constituição Federal. Não vislumbro violação do art. 37, II, da CF ou qualquer outro preceito legal, tampouco negativa da garantia constitucional prevista no art. 5º, II e LV, da CF, sendo o direito sumulado a interpretação da Lei citada pela recorrente. Destaco que sendo esse entendimento resultado das reiteradas decisões da Corte Superior, e não lei em sentido estrito, não há que se falar em inconstitucionalidade.
Sobre o reconhecimento da constitucionalidade do Art. 71, §1º, Lei 8.666/1993 assentada na técnica de interpretação conforme a Constituição pelo Egrégio STF na ADC nº 16, naquele julgado, o STF firmou o entendimento de que para a condenação subsidiária da reclamada é necessária a efetiva comprovação da culpa in vigilando, e nisto, foi revista a Súmula 331 do TST e ementada de modo a refletir o que fora decidido pelo Tribunal Constitucional, neste voto, a aplicação da Súmula nº 331 não incorre em declaração de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato da norma contida no Art. 71, §1º, Lei 8.666/1993 e violação da Súmula Vinculante nº 10, STF (Cláusula de reserva de plenário), isto porque, a Súmula nº 331, TST simplesmente reflete em um texto sucinto o conteúdo da decisão do STF naquela ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade). A respeito da Súmula nº 331, IV e V, eis o seu teor:
"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27,30 e 31.5.2011.
(...)
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por fim, do ponto de vista teórico, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF pacificou o entendimento de que a transferência não será automática, mas depende de culpa na fiscalização das obrigações contratuais do prestador de serviços.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador"(Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
Assim sendo, impõe-se verificar a omissão culposa do litisconsorte na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviço, cujo ônus probatório, segundo recente decisão da SDI-1 é do ente público.
Se em relação à culpa in eligendo não é possível que o ônus seja imputado à Administração Pública, pois além de tratar-se de fato constitutivo, estarmos diante de ato administrativo que goza de presunção de legitimidade, o mesmo já não se pode dizer em relação à culpa in vigilando, pois nesse caso não há nenhum ato administrativo a ser presumido legítimo. Nesse caso, a aplicação do princípio da aptidão para prova não somente se mostra possível como necessária, pois somente a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo, ou seja, demonstrar que fiscalizou. Recentemente, em julgado publicado em 22/05/2020, o TST firmou sua Jurisprudência por meio de precedente judicial de observância obrigatória [decisão de recurso de embargos à Seção Especializada competente (SDI) para uniformizar a jurisprudência do tribunal - já que nos termos do Artigo 78 do Regimento Interno do TST outorga às Seções de Dissídios Individuais o julgamento dos processos com fins de uniformização da jurisprudência do Tribunal, julgando embargos interpostos contra decisões divergentes das Turmas, ou destas que divirjam de decisão da SDI, de Súmula ou de Orientação Jurisprudencial], conforme Artigo 927, CPC e Artigo 15, I, alínea "e" da IN nº 39/2016 do TST de que, apesar de não haver presunção de culpa automática em desfavor da Administração Pública, incumbe ao órgão público demonstrar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento dos deveres do contrato de trabalho em virtude do princípio da aptidão da prova, eis a ementa do julgado:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público.Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido."(TST- SBDI-I - E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Min. Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento 12/12/2019; Data da Publicação do Acordão DEJT: 22/05/2020).
Assim, não é compatível com as regras de distribuição do ônus da prova exigir que a parte autora faça prova de fato negativo, qual seja, a ausência de fiscalização, especialmente quando é atribuição do tomador dos serviços fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais, conforme art. 67 da Lei 8.666/1993.
Ou seja, o litisconsorte foi negligente quanto a fiscalização de obrigações básicas decorrentes do contrato de trabalho, razão pela qual sua responsabilização é medida que se impõe.
Diante do exposto, e dada à ausência de prova documental ou testemunhal que demonstre a efetiva fiscalização pelo litisconsorte quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, caracterizada está a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de todas as parcelas pecuniárias deferidas na sentença, nos exatos termos dos itens V e VI da Súmula 331 do TST.
No tocante ao pedido de limitação da responsabilidade da litisconsorte pelas verbas rescisórias, tenho que também não procede, haja vista a Súmula 331, VI do TST não ter excepcionado nenhuma parcela, razão pela qual esta Relatora se abstém de fazê-lo.
Portanto, por mais que o litisconsorte se insurja contra a condenação subsidiária de verbas, consideradas por ele de caráter personalíssimo da empresa reclamada (como, por exemplo, no caso da multa do art. 477 da CLT), mantenho a sentença a quo em todos os seus termos por considerá-la de acordo com preceitos legais e sumulares.
No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária.
Aduz que o ônus de comprovar a ausência de fiscalização é da parte autora.
Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Vejamos.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No particular, consta do acórdão regional o seguinte:
Assim sendo, impõe-se verificar a omissão culposa do litisconsorte na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviço, cujo ônus probatório, segundo recente decisão da SDI-1 é do ente público.
(...)
Assim, não é compatível com as regras de distribuição do ônus da prova exigir que a parte autora faça prova de fato negativo, qual seja, a ausência de fiscalização, especialmente quando é atribuição do tomador dos serviços fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais, conforme art. 67 da Lei 8.666/1993.
Ou seja, o litisconsorte foi negligente quanto a fiscalização de obrigações básicas decorrentes do contrato de trabalho, razão pela qual sua responsabilização é medida que se impõe.
Diante do exposto, e dada à ausência de prova documental ou testemunhal que demonstre a efetiva fiscalização pelo litisconsorte quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, caracterizada está a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de todas as parcelas pecuniárias deferidas na sentença, nos exatos termos dos itens V e VI da Súmula 331 do TST.
No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada.
Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo interno para processar o agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 4 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator