Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMDMA/NKS
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA OMISSÃO CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (CULPA IN VIGILANDO). AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DE FGTS EM TODO O PERÍODO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. 2. Em acórdão anterior, esta Turma não acolheu os embargos de declaração do acórdão que manteve a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. 3. O Tribunal Regional registrou a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando), consignando que o ente público, embora ciente das irregularidades trabalhistas quedou-se inerte, em especial, diante da ausência de depósitos de FGTS por todo o período contratual. 4. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de mera presunção, encontrando-se a decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a falha na fiscalização. 5. Diante do quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, insuscetível de revisão por esta Corte, nos termos da Súmula 126 do TST, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-ED-AIRR-303-05.2022.5.11.0004, em que é Recorrente ESTADO DO AMAZONAS e são Recorridos MARCIO ANTONIO DOS SANTOS AMARAL e MILLENIUM SEGURANCA PATRIMONIAL EIRELI - ME.
Esta Segunda Turma, sob a relatoria da Desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, negou provimento ao agravo de instrumento do ente público.
Foram opostos embargos de declaração que não foram acolhidos.
Interposto recurso extraordinário, foi determinado o retorno dos autos a este Colegiado para os fins do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento posterior proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 de Repercussão Geral.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Em acórdão anterior, esta Turma não acolheu os embargos de declaração interpostos pelo reclamado e manteve a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. Oportuna a transcrição do acórdão regional:
"Em ação proposta em 04 de abril de 2022 (ID. 8080005), pleiteou o reclamante o reconhecimento da rescisão indireta, devido ao atraso reiterado no pagamento dos salários e da ausência de recolhimento do FGTS, bem como a condenação da 1ª reclamada, MILLENIUM SEGURANÇA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA, e, de forma subsidiária, a do 2º reclamado, ESTADO DO AMAZONAS, ao pagamento das seguintes parcelas: aviso prévio indenizado, salários retidos (janeiro, fevereiro e março/2022), saldo de salário de março/2022 (15 dias), férias proporcionais, 13º salário proporcional, cartão alimentação, FGTS + 40%, multa do art. 477 da CLT, indenização substitutiva de desemprego e indenização por danos morais. Requereu, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o deferimento de honorários de advocatícios no percentual de 15%. Sustentou, em síntese, que foi contratado pela 1ª reclamada em 1º de outubro de 2021, para prestar serviços para o 2º reclamado no Hospital E Pronto Socorro Dr. João Lúcio Pereira Machado, exercendo a função de vigilante, mediante remuneração mensal de R$-2.185,54 (dois mil, cento e oitenta e cinco reais e cinquenta e quatro centavos), em escala de 12x36, das 6h às 18h, até o dia 14 de março de 2022, quando parou de trabalhar diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Atribuiu à causa o valor de R$-48.581,40 (quarenta e oito mil, quinhentos e oitenta e um reais e quarenta centavos). Contestação apresentada pelo segundo reclamado ESTADO DO AMAZONAS (ID. a4c7186). Em audiência realizada no dia 14 de julho de 2022, ausente a 1ª reclamada, MILLENIUM SEGURANÇA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA, apesar de devidamente notificada, foi declarada revel e lhe aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844, da CLT (ID. fbcc2ce). Encerrada a instrução processual, a MM. 4ª Vara do Trabalho de Manaus proferiu sua decisão (ID. 045b375), por meio da qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, conforme conclusão abaixo reproduzida: "3 DISPOSITIVO Ante o exposto, decido, na reclamação trabalhista proposta por MARCIO ANTONIO DOS SANTOS AMARAL em face de MILLENIUM SEGURANÇA PATRIMONIAL EIRELI julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na petição inicial, para os fins de: a) RECONHECER a rescisão indireta do contrato de trabalho do reclamante, condenando a reclamada a proceder ao registro de baixa na CTPS no obreiro nos termos do item 2.2, parte integrante deste decisum; b) CONDENAR a reclamada a pagar ao reclamante a quantia líquida, corrigida e atualizada até 22/07/2022 de R$ 8.610,94 (oito mil, seiscentos e dez reais e noventa e quatro centavos), conforme planilha de cálculos anexa e parte integrante deste decisum, referentes a: aviso prévio (30 dias); 14 dias de saldo de salário; salários atrasados de janeiro e fevereiro de 2022; férias proporcionais 2021/2022 + 1/3 (06/12 - com a projeção do aviso prévio) e 13º salário proporcional (03/12 - com a projeção do aviso prévio). As verbas ora deferidas deverão ter como base de cálculo o salário informado de R$ 2.185,54. c) DEFERIR o FGTS (8%) dos meses não depositados + a multa fundiária (40%), os quais deverão ser depositados diretamente na conta vinculada do trabalhador, e comprovados pela reclamada no mesmo prazo para pagamento do crédito apurado, sob pena de liquidação e execução pela contadoria da vara. Considerando a modalidade da dispensa, deverá a reclamada, ainda, emitir e entregar as guias para liberação do FGTS depositado ao reclamante no prazo de 5 (cinco) dias úteis após o depósito dos valores fundiários devidos em sua conta vinculada, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00, limitado a R$ 3.000,00, a ser revertida em favor do reclamante. Defiro ao(s) patrono(s) do reclamante honorários sucumbenciais no importe de 5% sobre o valor liquidado da condenação, os quais deverão ser incluídos nos débitos da reclamada. Declaro a responsabilidade subsidiária da litisconsorte por todas as verbas ora deferidas. Deferidos ao reclamante os benefícios da justiça gratuita. Improcedentes os demais pleitos e valores postulados a maior. Tudo nos termos da fundamentação. Juros e Correção monetária na forma da lei e da fundamentação. Declara-se a natureza salarial de todas as parcelas deferidas, exceto FGTS e férias + 1/3. Custas pela Reclamada no importe de R$ 235,03, calculadas sobre o valor da condenação em R$ 11.751,30, nos termos do art. 789, IV, da CLT. Cientes o reclamante e a litisconsorte. Notifique-se a reclamada revel. E, para constar, lavrou-se o presente termo. MANAUS/AM, 22 de julho de 2022." (....) É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Conheço do recurso ordinário interposto pelo 2º reclamado, eis que atendidos os seus pressupostos de admissibilidade. A questão que se coloca em exame diz respeito à responsabilidade subsidiária do ESTADO DO AMAZONAS pelos créditos devidos pela sua contratada, circunstância que prescinde da existência do liame empregatício entre o obreiro e o contratante do serviço. Cumpre observar, inicialmente, que o segundo reclamado não foi acionado na qualidade de empregador do autor, mas sim como litisconsorte passivo, beneficiário final dos serviços prestados pelo reclamante. Dentro desse contexto, o ESTADO DO AMAZONAS sustenta que o descumprimento de obrigações trabalhistas não comprova a falha de fiscalização e que, no presente caso, a inadimplência foi constatada e a falha de fiscalização, presumida. Defende a impossibilidade de transferência das obrigações trabalhistas à Fazenda Pública, em vista do que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e Recurso Extraordinário 760.931/DF (repercussão geral). Aduz ainda que, caso mantida, sua responsabilidade subsidiária não deve ser estendida a todas e quaisquer verbas laborais, mas tão somente aos encargos trabalhistas suscetíveis de fiscalização. Pleiteia a limitação dos salários atrasados a no máximo três meses. Questiona a condenação ao pagamento do FGTS e multa de 40%, aviso prévio e demais verbas celetistas. Por fim, requer a aplicação da taxa SELIC, englobando juros e correção monetária, além da condenação do reclamante em honorários de sucumbência. Vejamos. Pois bem. Há de se esclarecer, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16/DF, na sessão do dia 24 de novembro de 2010, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de modo a afastar, em regra, a responsabilidade do Ente público contratante de empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas de sua contratada, nos casos de inadimplemento das obrigações da terceirizada. Entretanto, ao se referir à terceirização lícita das atividades-meio da Administração Pública, deixou consignado expressamente sua posição de que o citado dispositivo da Lei de Licitações não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho atribuir a responsabilidade subsidiária ao Poder público nos casos em que fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo prestador de serviços - devedor principal. E, exatamente seguindo essa mesma linha, o Tribunal Superior do Trabalho, para não deixar o trabalhador terceirizado desamparado, alterou a redação da Súmula nº 331, em 24 de maio de 2011, por intermédio da Resolução nº 174. Retomando a análise da matéria, a Corte Suprema ao julgar o RE 760.931/DF, em 30 de março de 2017, em regime de repercussão geral (tema 246), consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A referida decisão, ao estabelecer que a responsabilidade pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não se transfere "automaticamente" ao Poder Público contratante, se por um lado não deixou explícita a total impossibilidade de transferência da responsabilidade aos Entes Públicos contratantes em qualquer cenário abrangendo a terceirização lícita, por outro também não definiu com clareza se essa responsabilização poderia advir da comprovação efetiva da ausência ou de falhas na fiscalização da execução do contrato. Muito se discutiu, nesse último caso, que o ônus da prova da conduta culposa do tomador de serviços - fato negativo - recai sobre o autor da ação, por ser fato constitutivo do seu direito, encargo processual que entendo excessivamente oneroso à parte reclamante, por se constituir em prova de difícil, senão impossível, produção pelo trabalhador terceirizado, que via de regra não tem acesso aos meandros da burocracia estatal, o que atrai a incidência do § 2º do art. 373 do CPC. Posteriormente, o Pretório Excelso, em outros julgados, manifestou-se sobre a matéria, concluindo que a tese da repercussão geral fixada no bojo do RE 760.931/DF não afasta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública nas hipóteses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada sua conduta omissiva, a exemplo do seguinte aresto: "EMENTA: RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246. REPERCUSSÃO GERAL. RE 760931. TESE FIXADA: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. Responsabilidade Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, imputada ante a efetiva comprovação da conduta culposa - na modalidade in vigilando - no cumprimento e/ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais (Lei nº 8666/93), por parte da empresta prestadora dos serviços. Reconhecimento judicial da responsabilidade subsidiária do Poder Público em harmonia à tese da repercussão geral fixada no RE 760931 e ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16. Seguimento negado." (Rcl 28300, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 29/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULGADO 02-10-2017 PUBLICADO 03/10/2017 - grifei) Ressalte-se que ao negar seguimento à Reclamação Constitucional 28.300/SP, a Ministra Rosa Weber teceu os seguintes esclarecimentos a respeito da distribuição do ônus probatório em tais casos, in verbis: "(...) 7. Nesse sentir, observado o julgamento do RE 760.931, tenho por corroborada a minha compreensão acerca do quanto decidido por esta Suprema Corte já ao exame da ADC 16 - precisamente a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 e a consequente inviabilidade da imputação automática da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, como mera consequência do inadimplemento por parte da prestadora de serviços de direitos trabalhistas. A tese de repercussão geral fixada por esta Casa, além de reafirmar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, nos moldes em que decidido ao exame da ADC 16, assenta não a absoluta irresponsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, mas, sim, a possibilidade de a ela se imputar - desde que tal não se opere automaticamente - a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas dos empregados. A vedação está, portanto, na imputação "automática" da responsabilidade, sem que reste evidenciada a conduta culposa - na modalidade in vigilando - da Administração Pública no cumprimento e/ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais (Lei nº 8.666/93), por parte da empresta prestadora. Obsta a tese da repercussão geral (Tema nº 246) que se impute a responsabilidade à Administração Pública tão somente como corolário do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, entendimento por mim já adotado inúmeras vezes, à luz das balizas anteriormente firmadas por esta Casa ao exame da ADC 16. Assim, entendo que o reconhecimento judicial da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas hipóteses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada conduta omissiva culposa, opera-se não somente em perfeita harmonia à tese da repercussão geral fixada no bojo do RE 760.931, como também ao quanto decidido na ADC 16, e, nesse sentido, em estrita conformidade com o ordenamento jurídico (Lei nº 8.666/93). 8. Respeitadas tais premissas, entendo que a decisão reclamada - ao contemplar o exame do caso concreto com base nas provas, bem como a conclusão pela conduta omissiva culposa do ente público na fiscalização da prestadora dos serviços - se encontra em absoluta consonância com o quanto decidido na ADC 16. Nesse sentir, eventual acerto ou desacerto daquela conclusão há de ser apreciado por meio dos remédios processuais adequados, não se prestando a reclamação constitucional a reexame da prova. Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. 9. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional. (...)" Esclareço que, na atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilização subsidiária da administração pública, já está assentada a concepção de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao ente público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado, ou seja, é da administração pública contratante o ônus da prova, no que tange a fiscalização do contrato e não do trabalhador terceirizado, conforme julgamento proferido nos autos da reclamatória trabalhista nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, no dia 12 de dezembro de 2019, na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, com sua composição plena, cuja ementa do v. Acórdão consignou: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratiodecidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020)." - grifei. Nessa perspectiva, cumpre destacar, ainda, o recente julgado proferido também pela C. SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, transcrito abaixo: "RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (TST - E-RR: 9039020175110007, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/02/2020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020)" - grifei. Precisamente nesse sentido, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, verifica-se que o Juízo a quo diante das alegações iniciais do autor, da revelia e pena de confissão aplicada à primeira ré e das provas produzidas no processo, reconheceu o direito do trabalhador ao pagamento verbas rescisórias e indenizatórias pleiteadas na inicial, sendo declarada a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado tomador dos serviços, diante da sua conduta omissiva, relativa ao seu dever de fiscalizar a empresa contratada, tendo em vista a inexistência nos autos de provas de que o ESTADO DO AMAZONAS tenha realizado o efetivo acompanhamento do pagamento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços contratada, ressalte-se que, o segundo demandado apresentou contestação desacompanhada de qualquer documento com atributo a demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, ônus que lhe cabia nos termos do art. 818, II, da CLT, encargo do qual, contudo, não se desincumbiu. Nessa perspectiva, aplicada a pena de confissão ficta à primeira reclamada, com efeito, incumbia ao segundo demandado apresentar provas em sentido oposto à pretensão do autor, todavia a parte, limitou-se, em síntese, na sua defesa, apenas às questões relativas a sua ilegitimidade ad causam e ausência de qualquer responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, conforme previsão do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e entendimento firmado em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF. Convém notar, outrossim, que o recorrente não nega a contratação da primeira reclamada para lhe prestar serviços terceirizados e, nesse sentido, reconhecida a celebração de contrato de prestação de serviços entre as rés, a presunção existente é no sentido de que o autor prestou serviços ao ente público no período vindicado, competindo a este a produção de prova em sentido contrário. Ora, era dever do ESTADO DO AMAZONAS, na condição de Ente Público terceirizante, no mínimo, demonstrar que foi diligente na escolha e contratação da empresa prestadora de serviços, em cumprimento às diretrizes do art. 38 da Lei nº 8.666/93, e ainda, por iguais razões, porque incumbe aos tomadores de serviço, nesta matéria, agir em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, entre outros (art. 3ª da Lei nº 8.666/93). Ademais, a regularidade do procedimento licitatório, por si só, não afasta a responsabilidade da entidade da Administração Pública que firma contrato com prestadoras de serviço. Isso porque embora o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 contemple em tese a ausência de responsabilidade do Ente Público tomador dos serviços pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, também é verdadeiro que posteriormente, caso constatado o descumprimento de obrigações legais pela empresa prestadora de serviços contratada - inclusive os relativos aos encargos trabalhistas - pode ser imposto ao contratante a responsabilidade subsidiária, decorrente de sua atuação omissiva ou irregular. Como já relatado, no caso em análise, a conduta da primeira ré, empresa terceirizada que prestava serviços para o segundo réu, causou prejuízos à reclamante. Infere-se daí o descaso do ESTADO DO AMAZONAS, para com as dificuldades enfrentadas pelos trabalhadores terceirizados que lhe prestam serviço, pois não há indícios de qualquer medida tomada pelo Ente Público, na condição de real beneficiário da força de trabalho dos empregados, para amenizar tal situação. In casu, apesar da regularidade do procedimento licitatório, pelo menos não há nos autos nada que o macule, entendo que a recorrente mostrou-se omissa no seu dever de fiscalização do contrato administrativo, sobretudo no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte de sua contratada (arts. 58, III, e 67, caput e §§ 1º e 2º, todos da Lei nº 8.666/1993), eis que não há nos autos prova cabal de que a Fazenda Pública Federal recorrente exercia efetivamente a fiscalização da execução do contrato, sobretudo no tocante ao pagamento dos haveres rescisórios aqui reclamados, que deixaram de ser adimplidos pela reclamada principal, exatamente o que ensejou a presente demanda. Dessa forma, a situação em exame revela omissão por parte da recorrente, comportamento administrativo que não se coaduna com a aplicação dos ditames da Lei nº 8.666/1993, pelo que fica caracterizada a sua culpa in vigilando, não havendo que se falar em transferência automática da responsabilidade ao Poder Público. Aliás, não há como eximir a Entidade Pública da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada, pois não pode usufruir da força de trabalho de empregado, mesmo que vinculado à 1ª reclamada, sem assumir nenhuma responsabilidade nas relações jurídicas das quais participe. Ademais, a contratação de trabalhadores pela empresa terceirizante é de interesse público, pois a terceirizada prestou seus serviços em nome da Administração Pública, favorecendo toda a coletividade. Destarte, tal perspectiva atrai a incidência da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que nos seus incisos IV, V e VI, impõe a responsabilidade daquele que, de alguma forma, se beneficiou do trabalho humano, ainda que por intermédio de empresa terceirizada, senão vejamos: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Ratificando o entendimento aqui exposto, este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho editou a Súmula 16 (publicada no dia 19 de agosto de 2016 no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho), in verbis: "SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n° 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços." Cumpre ressalvar que não se está transferindo ao recorrente a responsabilidade principal pela condenação, a qual concerne à primeira reclamada, MILLENIUM SEGURANÇA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA. Apenas na hipótese de impossibilidade comprovada da prestadora dos serviços de satisfazer as obrigações trabalhistas em relação aos seus empregados, surge o dever da tomadora e beneficiária direta do trabalho em responder subsidiariamente. Diante disso, urge a permanência do ESTADO DO AMAZONAS na lide, na condição de devedor subsidiário, ressaltando-se que inexiste qualquer violação à lei federal ou à Constituição pelos motivos já expostos, porquanto a culpa in vigilando implica a assunção da responsabilidade subsidiária pela totalidade dos créditos reconhecidos e devidos à reclamante, e a Súmula 331, item VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho é clara no sentido de que a responsabilidade do tomador dos serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. A recorrente, ao contrário do alegado, não fez prova de ter exigido da ré os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados, inexistindo prova efetiva nesse ponto. Deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, ter compelido a empregadora a comprovar o pagamento de salários, FGTS, verbas trabalhistas e rescisórias, uma vez que dispõe de mecanismos para esse fim, como a retenção de valores. Deixando de fazê-lo, incorreu na culpa in vigilando. Destaque-se que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas objeto da condenação, sem distinção, por constituírem obrigações trabalhistas do pacto laboral que não foram observadas pelo empregador, e que nada têm de personalíssimas, como preceituado na Súmula 331, item VI, do TST. Em relação ao pagamento de salários atrasados, a sentença recorrida condenou a reclamada e, subsidiariamente, o litisconsorte ao pagamento de salários retidos dos meses de janeiro a março de 2022. Ocorre que o recorrente pleiteia a limitação dos salários atrasados a no máximo três, a fim de evitar situações absurdas que gerem verdadeiro enriquecimento sem causa. Os reclamados não se desincumbiram de seu ônus probatório em relação ao efetivo pagamento dos salários retidos. Outrossim, como visto, ficou configurada a responsabilidade subsidiária do litisconsorte quanto às verbas trabalhistas do obreiro, eis que comprova a prestação de serviços em seu favor. Nesse contexto, comprovado o inadimplemento salarial, é devido o pagamento integral dos meses em que não houve o pagamento, razão pela qual não há falar em aplicação do art. 375 do CPC. Rejeito." (Destaquei)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos)
Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). É o que asseverou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 12.440:
É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n.º 8.666/93, art. 67). (DJE 4/12/2012)
Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, como, por exemplo, na Rcl 60.473/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; Rcl 25.221/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6/11/2017; Rcl 18917/BA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 6/11/2014.
O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79).
Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170).
Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou à Justiça do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável, de fato, que esta Especializada estivesse tolhida de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público.
No caso dos autos, embora o Tribunal Regional tenha feito alusão às regras de distribuição do ônus da prova, o que se denota é que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da comprovada omissão do ente público na fiscalização dos haveres do empregado, que perduraram ao longo do contrato de trabalho. Eis os fundamentos do acórdão recorrido no aspecto:
"Precisamente nesse sentido, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, verifica-se que o Juízo a quo diante das alegações iniciais do autor, da revelia e pena de confissão aplicada à primeira ré e das provas produzidas no processo, reconheceu o direito do trabalhador ao pagamento verbas rescisórias e indenizatórias pleiteadas na inicial, sendo declarada a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado tomador dos serviços, diante da sua conduta omissiva, relativa ao seu dever de fiscalizar a empresa contratada (...) Dessa forma, a situação em exame revela omissão por parte da recorrente, comportamento administrativo que não se coaduna com a aplicação dos ditames da Lei nº 8.666/1993, pelo que fica caracterizada a sua culpa in vigilando, não havendo que se falar em transferência automática da responsabilidade ao Poder Público. (...) Deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, ter compelido a empregadora a comprovar o pagamento de salários, FGTS, verbas trabalhistas e rescisórias, uma vez que dispõe de mecanismos para esse fim, como a retenção de valores. Deixando de fazê-lo, incorreu na culpa in vigilando." (Destaquei)
Cumpre registrar que o juízo de origem assentou que "Do exame dos autos e do extrato de FGTS do obreiro (fl. 19), verifico que sequer houve depósito fundiário ao reclamante desde o início do contrato de emprego. Portanto, considerando que os pagamentos se provam através de recibos, o que não foi realizado nos autos, reputo descumprido o contrato de trabalho, já que verificada a praxe reiterada por parte do empregador." (fl. 112). Consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Com efeito, diante dos elementos fáticos, é evidente que o ente público foi negligente quanto à fiscalização do contrato, pois foi constatado e provado que nunca houve depósito do FGTS (fl. 112 da sentença), inclusive, a rescisão indireta do contrato de trabalho, como registrou o acórdão regional. Chama a atenção o fato de que houve prova nos autos da ausência dos depósitos do FGTS em todos os meses. Ora, trata-se de obrigação que deve mensalmente ser vistoriada pelo órgão público, em razão da obrigação do prestador de serviços de manter as condições originais de habilitação no certame (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93, c/c arts. 195, § 3.º, da Constituição Federal, e 29, IV, da Lei 8.666/93).
Afinal, o art. 29, IV, da Lei de Licitações determina expressamente que o contratado faça prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
Conforme bem se salientou no decisum, emergiu dos autos a culpa in vigilando, pela malversação das verbas quitadas, em violação do dever de cuidado, consubstanciado na obrigação de fiscalizar a utilização dos valores pagos pela execução do contrato. Com efeito, ressaltou o Tribunal Regional, cuja conclusão não pode ser infirmada senão mediante nova análise do acervo fático probatório dos autos, que a reclamada não cumpriu com sua obrigação legal de fiscalizar o cumprimento dos encargos assumidos pela empresa contratada, incorrendo, portanto, em culpa, a respaldar sua condenação subsidiária.
Nesse passo, forçoso é concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, IV, do TST, em sua atual redação, e mais ainda, com o item V do referido verbete. Não é demais destacar que o TST, ao adotar o entendimento que restou consagrado na Súmula 331, itens IV e V, da sua jurisprudência uniforme, examinou a questão alusiva à responsabilidade dos entes públicos pelas obrigações trabalhistas das contratadas, decorrente de negligência no controle da idoneidade dessas empresas no exercício dos serviços terceirizados, fazendo-o exatamente à luz dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais pertinentes ao tema (arts. 37, caput e § 6.º, da Constituição Federal, 58, III, 67, caput e § 1.º, e 71, § 1.º, da Lei 8.666/93). Nesse passo, é forçoso concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Tema 246.
Diante do exposto, deixo de exercer o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter a decisão que não acolheu os embargos de declaração da reclamada e manteve o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento. Não efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte. Brasília, 16 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora