Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818, I, da CLT impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818, I, da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 228-21.2021.5.05.0342, em que é Recorrente ESTADO DA BAHIA e são Recorridos ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CASTRO ALVES e CLEIDIANE DOS SANTOS OLIVEIRA.
O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.
Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015).
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 28/09/2022 - fl./Seq./Id., protocolado em 05/10/2022 - fl./Seq./Id. 0623e04).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Alegação(ões):
Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 nº 41:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora."
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que os fundamentos revelados no Provimento Jurisdicional impugnado estão em sintonia com a atual jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, como se vê nos seguintes precedentes:
"RECURSO DE REVISTA. LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que cabe ao ente integrante da Administração Pública a responsabilização subsidiária, quanto aos contratos de gestão por ele celebrados, se caracterizada sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirada. Precedentes. 2. As premissas fáticas registradas no acórdão do Tribunal Regional, insuscetível de revisão, nos termos da Súmula 126 do TST, evidenciam a falta de fiscalização do tomador de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, restando configurada a culpa por omissão. 3. Assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de que não caberia responsabilidade subsidiária do ente público na hipótese de celebração de contrato de gestão incorre em má aplicação do item V da Súmula 331 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-1000504-19.2020.5.02.0612, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 20/05/2022, grifos nossos).
"RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO (TERCEIRO RECLAMADO) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO REGULAR PROCESSO DE LICITAÇÃO. CULPA IN ELIGENDO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. TRANSCENDÊNCIAS POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, estando configurada a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em 12/12/2019, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO (TERCEIRO RECLAMADO) SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO REGULAR PROCESSO DE LICITAÇÃO. CULPA IN ELIGENDO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. A jurisprudência notória e atual desta Corte Superior é no sentido de caber ao ente integrante da Administração Pública a responsabilização subsidiária, quanto aos contratos de gestão por ele celebrados, somente se caracterizada sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirada. Quanto à controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito 'a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências'. O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Decisão regional em harmonia com a Súmula 331 do TST. Recurso de revista não conhecido" (RRAg-1001985-77.2016.5.02.0023, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/04/2022).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. O fato de ter sido firmado contrato de gestão não impede a condenação subsidiária do ente público, nos moldes da Súmula nº 331, V, do TST. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual ' o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.' 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Considerando que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-388-72.2014.5.01.0481, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 11/09/2020).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2- Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 3- Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, 'não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos'. 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 5 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do 'contrato de gestão' firmado com a empregadora da reclamante, imputando ao ente público o ônus da prova. 8 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR - 100395-57.2016.5.01.0043, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 19/06/2020, grifos nossos).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Ante a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. MUNICÍPIO. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no RE 760.931, com repercussão geral, o STF firmou o entendimento de que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre a parte reclamante. Assim, está em dissonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a conclusão do Tribunal Regional no sentido de que 'o Município não provou a verificação do cumprimento de obrigações'. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido" (RR - 2782-55.2015.5.02.0201, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 10/05/2019).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 - DESCABIMENTO. CONTRATO DE GESTÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos termos do "caput" do art. 116 da Lei n° 8.666/93, aplicam-se, "no que couber", as disposições da lei geral de licitações e contratos aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). A evidência de culpa "in vigilando" autoriza a condenação subsidiária. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR - 11465-23.2016.5.03.0103, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 13/09/2019).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - CONTRATO DE GESTÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, V, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. A celebração de contrato de gestão não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, na hipótese de omissão quanto ao dever legal de fiscalizar o contratado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Julgados" (ARR - 100941-06.2016.5.01.0046, 8ª Turma, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 25/10/2019)
A revisão do Julgado em sede de Recurso de Revista mostra-se inviável, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
Uma vez dirimida a controvérsia mediante aplicação da solução que melhor se ajusta ao caso concreto, não se observa possível violação aos dispositivos invocados, assim como possível contrariedade à jurisprudência uniformizada do TST, inviabilizando a admissibilidade do Recurso de Revista, nos termos do art. 896, a, e c, da CLT.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Repercussão Geral.
Quanto ao tema acima elencado, mostra-se inviável a análise do Recurso de Revista, uma vez que a Turma não adotou tese sobre tal matéria. Ausente o prequestionamento, incidem a Súmula 297, I, do TST e o disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.
Desatendidos, nessas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade, encontra-se desaparelhada a Revista, nos termos do art. 896 da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
(...). fls. 797/803).
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818, I, da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818, I, da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Volta-se o Estado da Bahia contra sua condenação na modalidade subsidiária, sendo inaplicável a diretriz da Súmula 331 do TST a um contrato de gestão hospitalar.
Vejamos.
Para efeito da Súmula 331 do TST, é indiferente o contrato de prestação de serviço ainda que rotulado como como de gestão hospitalar.
Contudo, por se tratar o recorrente de ente público, eis meu posicionamento sobre o tema:
Entendo, particularmente, que há óbices intransponíveis à aplicabilidade do antigo verbete sumular 331, IV, do TST, hoje sob a nova redação do inciso V, seja na esfera Constitucional (princípio da legalidade ao qual está adstrito o ente público) ou infraconstitucional (art. 71, § 1º, da Lei de Licitações 8.666/93). A Administração Pública é parte ilegítima para responder subsidiariamente pelo crédito obreiro.
Não tem procedência o teor da sentença que decidiu ser o contratante, integrante da Administração Pública, responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pelo contratado, prestador dos serviços.
Ainda que tal barreira pudesse ser ultrapassada, somente seria possível atribuir ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, na forma da referida Súmula 331, V, do TST, quando demonstrada a inobservância dos procedimentos exigidos da administração pública.
Não vejo como a Súmula 331, V, do TST, por mais arrojada que seja, inclusive exigindo esforço de intelecção de dispositivos constitucionais fundamentais para justificar sua existência, possa revogar o quanto estatuído no artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, que dispõe:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Enquanto outra lei não o fizer, não há como se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, tampouco excepcionar o dispositivo com base em culpa in eligendo ou in vigilando.
No ordenamento jurídico pátrio uma lei (ou dispositivos dela) só se revoga ou se ab-roga por outra e, enquanto isto não acontecer com relação ao dispositivo da Lei 8.666/93, deve valer a lei e não a jurisprudência, ainda que sumulada, para não tornar inócuo o sistema legal vigente.
Portanto, comprovada a regularidade da contratação da prestadora de serviço, restam atendidos os requisitos da Lei de Licitação Pública, que isenta o ente público das responsabilidades contratuais de natureza trabalhista entre o obreiro e sua empregadora. Quando o legislador quis atribuir responsabilidade à Administração Pública o fez de forma expressa, a teor do disposto no §2º do próprio artigo 71 da referida lei.
Os efeitos do art. 71 da Lei 8666/93 são aplicáveis à Administração Pública como um todo, abrangendo a direta e a indireta, nestas compreendidas as autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias.
Tal dispositivo, como dito anteriormente, está em plena vigência no ordenamento jurídico, fixando que "o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato", e "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento" (art. 1º).
São os princípios da administração pública que, no caso, orientam a regular celebração do contrato de natureza civil e os procedimentos legais devem ser efetivamente obedecidos. Assim, só resta concluir que tendo a Administração observado o dever de averiguar a idoneidade de solvência da contratada, como os demais requisitos previstos em lei, afasta-se, ainda que possível fosse, a incidência da Súmula 331, V do TST.
E a matéria agora é pacífica conforme entendimento manifestado pela Suprema Corte.
O STF julgou constitucional o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, afastando a tese de responsabilidade objetiva na forma prevista no artigo 37, §6º, da CF. Assim, julgando constitucional o §1º que diz que Administração Pública não responde pelo débito, não há que se perquirir culpa, seja in eligendo, seja in vigilando.
O STF decidiu nos seguintes termos:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
(ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010.)
A conclusão a que chegou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a constitucionalidade e a plena vigência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 obsta a imposição de responsabilidade.
O antigo item V da Súmula 331 ultrapassa o que poderia ser traduzido como controle judicial dos atos administrativos, a despeito da sua louvável intenção de impedir a burla na contratação.
O Ente Estatal estaria obrigado a servir como segurador das lides trabalhistas propostas contra seus prestadores de serviço. A única hipótese de seguro estatal para garantia de créditos em lides trabalhistas encontra-se prevista no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004, mas que ainda depende de regulamentação legislativa.
De fato, não havendo controvérsia sobre a contratação do primeiro acionado por parte do segundo, a este último cabe fazer a prova de não ter sido beneficiado pelos serviços prestados pela parte acionante, em função da melhor aptidão. Tal prova não feita pelo segundo demandado, pelo que presumo a prestação de serviço deste em prol do ente público.
Essa constatação, no entanto, não acarreta um viés condenatório, ao menos sob a veste da Súmula 331 do TST. Penso que a tese de responsabilidade subsidiária contra o ente público não tem guarida legal.
ENTRETANTO, PREVALECE NESTE COLEGIADO O ENTENDIMENTO AO QUAL ME SUBMETO, PELA POSSIBILIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO DA ENTIDADE E DAS EMPRESAS PÚBLICAS, DESDE QUE COMPROVADA A CULPA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. Consoante fundamentos da lavra da Desembargadora Luíza Lomba quando do recente julgamento do recurso ordinário interposto no processo nº 0001228-28.2015.5.05.0193, "O julgador a quo entendeu que o contrato de gestão firmado entre as reclamadas não foi devidamente fiscalizado e, por esta razão, concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público.
Pois bem.
Depreende-se da análise dos autos que o contrato anexado sob o Id d2666d8, de fato, é um contrato de gestão.
Entretanto, da análise do contrato e dos autos, outro modo não há senão concluir que não se está diante de uma situação de terceirização típica de serviços, o que não descaracteriza a aplicação da Súmula n.º 331, VI, do TST.
Em verdade, observa-se que a primeira reclamada classifica-se como organização social, nos moldes preconizados pela Lei n.º 9.637/98, possuindo natureza privada.
Assim, o Estado da Bahia ao firmar um contrato de gestãocom a primeira reclamada, atribui a esta responsabilidade que lhe seriam próprias.
Em verdade, trata-se sim de uma terceirização de serviço - gestão de administração de órgão de saúde - autorizada por lei, e, portanto, legal, mas que nem por isso isenta o tomador do serviço da obrigação de fiscalizar a prestadora no que se refere aos contratos de trabalho por esta geridos.
Assim, demonstrada a culpa do tomador de serviço, surge a sua responsabilidade subsidiária. Vale ressaltar que a Lei n.º 9.637/98, em seu art. 8º, não isenta o poder público da obrigação de fiscalizar o contrato quanto à parte contratada for uma organização social. Vejamos:
''Art. 8º. A execução do contrato de gestãocelebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.'' (grifo acrescido)
Portanto, a mera alegação do contrato de gestão, por si só, não tem o condão de reformar a sentença proferida pelo MM Juízo a quo.
Nesse diapasão, o ente público deve arcar com o risco inerente a pactuação firmada, responsabilizando-se subsidiariamente em caso de ficar demonstrada a ausência de fiscalização.
Ressalte-se que tal responsabilização neste caso, não afronta o disposto nos artigos 197, 198 e 199 da Carta Política, como quer fazer crer o recorrente.
Com referência à alegação de impossibilidade de incidência do quanto disposto no enunciado da Súmula nº 331, do TST, em razão da redação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, a decisão exarada pelo STF no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que entendeu pela constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ao contrário do que se pensa, não tem esta direção, não existindo impedimento a responsabilização subsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, prevista no enunciado da Súmula nº 331, V do TST, quando demonstrada a sua culpa, decorrente de omissão, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do tomador de serviços.
Isso porque o afastamento do enunciado da Súmula nº 331, V, do TST somente se justificará diante de uma conjuntura onde a contratação e a fiscalização da empresa prestadora de serviços, especificamente, neste caso, quanto ao pagamento dos encargos sociais, tenha ocorrido de forma regular. Caso contrário, ainda que regularmente contratada, mas se não devidamente fiscalizada a prestadora, restará autorizada a responsabilização subsidiária do Ente Público ante a sua omissão e mesmo negligência.
Alcançou-se tal conclusão diante do que afirmou o Presidente do STF prenunciando que a declaração de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93 "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público".
Em face da decisão proferida pelo STF, o TST reviu a Súmula nº 331, que passou a ter a seguinte redação:
"SUM-331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Destarte, a aplicação do enunciado da Súmula nº 331, V, VI, do TST, com a consequente atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, há de ser precedida da verificação, no caso concreto, da sua culpa, traduzida na contratação irregular ou na ausência de vigilância (in vigilando) da execução do contrato.
A análise suso demonstra, assim, que não há incompatibilidade entre a declaração de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93 e a Súmula 331 do TST.
Havendo omissão culposa da Administração quanto à fiscalização da empresa prestadora de serviços, haverá responsabilidade subsidiária, incidindo a súmula do TST. De outro viés, se a empresa realizou a vigilância da Prestadora, de modo que todos os encargos sociais foram devidamente quitados, não há que se falar em responsabilidade subsidiária.
No que se refere ao ônus de provar a fiscalização, ante a existência de entendimentos diversos entre as Turmas deste Tribunal, foi instaurado o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000352-36.2016.5.05.0000 no qual este Tribunal, por sua composição Plena, firmou a tese jurídica no sentido de que é do é do tomador de serviços o ônus de provar a ocorrência de fiscalização por parte da tomadora de serviços do cumprimento, pela prestadora, das obrigações decorrentes dos contratos de trabalhos firmados com os seus empregados cuja força trabalho foi colocada à disposição do ente público então tomador de serviço.
A ratio decidendi que conduziu à tese jurídica prevalecente, se encontra assim pautada:
"....Antes, porém, de discorrer sobre esse confronto de vetores, convém reproduzir as regras atinentes à distribuição do ônus de prova, levando em conta a CLT, o antigo CPC e o novo Diploma, pois a uniformização de jurisprudência aqui buscada terá aplicação sobre situações consolidadas antes e depois da alteração da legislação processual.
CLT:
"Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer."
Lei 5.869/73:
"Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Lei 13.105/2015:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.".
Registre-se, a fim de evitar discussões posteriores, que o § 1º do art. 373 do atual CPC corresponde à consagração de uma teoria aceita pela doutrina e jurisprudência, não se tratando de verdadeira inovação no ordenamento jurídico brasileiro, até porque já prevista no Código de Defesa do Consumidor, além de se amoldar ao princípio constitucional da isonomia, que confere tratamento diferente aos desiguais.
Portanto, a positivação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não terá o condão de gerar soluções distintas às situações consolidadas antes e depois da vigência do novo CPC.
Ultrapassada essa questão, retomo a apresentação dos argumentos que alicerçam a tese aqui defendida.
Considerando que não é razoável impor a um dos litigantes a produção de uma prova impossível, senão muito difícil, beneficiando o mais apto a fazê-lo, posiciono-me entre os que entendem que cabe à Administração pública o ônus de demonstrar que fiscalizava as obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada.
Observo que a tese aqui adotada consiste, frise-se, em uma maneira de se igualarem as chances de êxito dos contendores e que há uma série de dispositivos legais que impõem ao ente público o dever de fiscalização. Nesse sentido o inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93. O inciso XIII do art. 55 da referida lei, por sua vez, obriga a contratada a manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma).
Acresço que a prova da multicitada fiscalização apresenta-se como um fato impeditivo ao direito alegado pelo trabalhador e, portanto, conforme as regras de distribuição do ônus de prova, incumbe ao ente público esse encargo...."
Transpondo tal entendimento para o caso dos autos, verifica-se que o recorrente anexou aos autos apenas o já mencionado contrato de gestão. Contudo, nenhum outro documento que pudesse comprovar que o contrato estava sendo fiscalizado, tal como comprovantes de recolhimento previdenciário ou de depósitos de Fundo de Garantia, foi apresentado quando de sua defesa.
A análise casuística do presente demanda sinaliza que a Reclamada/Recorrente, a despeito de haver demonstrado a regular contratação da primeira Reclamada, mostrou-se negligente na fiscalização do contrato firmado com esta (culpa in vigilando), atraindo para si a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos trabalhistas do Reclamante.
Ante a teorização supra, verifica-se que a declaração de constitucionalidade ora debatida não constitui óbice à responsabilização subsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, devendo ser levado em conta as particularidades do caso concreto.
Assim, ultrapassado o pedido de declaração incidental de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ante a decisão exarada pelo STF com eficácia erga omnes, entendo perfeitamente cabível, com fulcro na culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos trabalhistas da Reclamante, imposta à tomadora de serviços."
Fixada, portanto, a plena possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, passo à análise da existência da CULPA no dever de vigiar, eis que indispensável à fixação, ou não, da responsabilização pretendida.
NO QUE DIZ RESPEITO À COMPROVAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO, cumpre esclarecer que, QUANTO À CULPA (E O ÔNUS PROBATÓRIO), a matéria foi objeto do Incidente de Uniformização de Jurisprudência Nº 0000352-36.2016.5.05.0000IUJ (processo referência nº 0001308-83.2011.5.05.0014RecOrd, Relatora Desembargadora Suzana Maria Inácio Gomes), que tratava da "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA.".
Eis os fundamentos do voto da relatoria:
"Em 24/11/2010, o STF julgou a ADC nº. 16 e declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Nessa decisão, concluiu-se que a Administração pública não poderá ser automaticamente responsabilizada pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária a averiguação, no caso concreto, de possível omissão no dever de fiscalizar o cumprimento desses direitos pela prestadora dos serviços.
Impende resumir também os argumentos que embasaram as decisões contrárias deste Regional, que justificaram o incidente de uniformização de jurisprudência em questão, bem como ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista que se harmonizam com as respectivas teses. Neste momento, busca esta Relatora reunir as razões que alicerçam os posicionamentos díspares.
Sustentou a 4ª Turma deste Regional que "...para os entes da Administração Pública, não se pode presumir que tenha agido com culpa in vigilando pelo simples fato da empresa contratada estar inadimplente com as suas obrigações trabalhistas." (acórdão proferido no processo: 0001308-83.2011.5.05.0014, Desembargadora Relatora Maria das Graças Oliva Boness, DJ: 30/01/15). Em seguida, o referido Órgão fracionário registrou o seguinte:
No caso em apreço, fica patente o inadimplemento de parcelas decorrentes do vínculo empregatício com a primeira reclamada, todavia, data vênia do entendimento do Juízo a quo, não me parece que, no caso em análise, tenha ficado provado de forma cabal que houve conduta culposa da segunda reclamada no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666\1993. A culpa in vigilando, repise-se, deve estar sobejamente comprovada, incumbindo à parte que alegou o ônus da prova.
Consultando-se o portal do colendo TST, constatou-se que a 5ª e a 6ª Turma daquela Corte defendem tese semelhante, à qual agregam novos motivos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTEPÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. na ADC n° 16 Dias Toffoli, Dje 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regionalreconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 5ª Turma, RR - 10543-09.2014.5.15.0041, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016, sublinhas aditadas).
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se apenas à ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, sobressai incontrastável violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. XI - Isso considerando ser do reclamante e não do reclamado o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XII - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe, o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir o recorrente da condenação a título de responsabilidade subsidiária. XIII - Recurso de revista de que se conhece e se dá provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente. (TST, RR - 21297-76.2014.5.04.0021, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 05/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. Agravo de instrumento provido, para determinar o processamento do recurso de revista, ante a possível violação do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado ser da reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, não há registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 1229-66.2014.5.05.0122, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 05/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas)
Pelos julgados acima reproduzidos, a corrente jurisprudencial que atribui ao autor o ônus da prova da ausência de fiscalização pela Administração pública das obrigações trabalhistas da empresa contratada apoia-se nas seguintes razões:
a) cabe ao autor o ônus de demonstrar o fato que alegou;
b) a inversão desse ônus probatório configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e na Súmula n° 331, V, do TST;
c) orientação do STF no sentido de se não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública e de se atribuir esse ônus ao trabalhador;
d) a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos obsta a aplicação do princípio da aptidão para a prova;
e) entendimento contrário ofende o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
A 1ª Turma deste Regional, em sentido oposto, sustentou, referindo-se à Administração pública, que a responsabilidade dela "...não se atrita com o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, mas, ao contrário, encontra largo amparo no art. 37, § 6°, da Constituição Federal..." (acórdão proferido no processo: 0000445-56.2014.5.05.0133, Desembargadora Relatora Ivana Mércia Nilo de Magaldi, DJ: 09/09/15). Acresceu ainda que "... O inadimplemento culposo do contrato de trabalho terceirizado, que revela, por si somente, o mau empregador, respinga sobre o tomador do serviço, que o selecionou e, ao contratá-lo, assume o dever legal de fiscalizar sua atuação (art. 58-III, 'Lei de Licitações'). Já por aí, impunha-se à recorrente o ônus de demonstrar o exato cumprimento desse dever, para eximir-se do efeito reflexo da responsabilidade trabalhista diretamente atribuída ao empregador inadimplente." (idem).
Transcrevo, a seguir, ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista, 2ª, 3ª e 8ª Turmas, que se harmonizam com esse entendimento e lhe agregam argumentos:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA N° 331, ITENS V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, pois a responsabilização subsidiáriado ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Precedentes. JUROS DE MORA - FAZENDA PÚBLICA - ART. 1º-F da Lei nº 9.494/97 O acórdão regional está conforme à Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR - 11293-47.2013.5.01.0037, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 05/10/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas).
(...) 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 2.1. Cabe à Administração Pública apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista pela Lei de Licitações, qual seja, a fiscalização da execução dos contratos administrativos, sob pena de restar caracterizada a sua culpa "in vigilando". 2.2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiáriada Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). 2.3. Incontroverso que inexiste, nos autos, prova de que a Administração Pública cumpriu com seu dever de fiscalização do cumprimento do contrato, especialmente quanto aos direitos trabalhistas, quando a ela cabia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento, impõe-se concluir que, por omissão voluntária, está caracterizada a culpa "in vigilando", o que autoriza a condenação (...) (TST, AIRR - 11216-06.2013.5.01.0080 subsidiária., Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 05/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas)
RECURSO DE REVISTA 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence à Administração Pública o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Não merece, portanto ser conhecido o Recurso de Revista, uma vez proferido o acórdão recorrido e consonância com o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST, RR - 597-98.2013.5.04.0511, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 05/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas).
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. (...) (TST, RR - 500689-12.2014.5.17.0191, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016, sublinha aditada).
Das ementas acima transcritas, extraem-se os seguintes argumentos que justificam a atribuição desse ônus à Administração pública:
a) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante;
b) o dever de fiscalizar a execução do contrato decorre da Lei 8.666/93 (arts. 58, III, e 67);
c) o respeito ao princípio da aptidão para a prova;
d) a impossibilidade de se exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos que não lhe são acessíveis.
Superada essa etapa, enfrenta-se, nos parágrafos seguintes deste, a questão que tem sido alvo de julgamentos distintos, levando-decisum se em conta os respectivos argumentos.
Registre-se, de logo, que a Excelsa Corte esclareceu, em recente acórdão reproduzido parcialmente abaixo, que não se estabeleceu, na decisão proferida na ADC-16, qualquer diretriz acerca da distribuição do ônus da prova da referida fiscalização:
4. Limitado a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços-, no julgamento da ADC 16, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador - hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013.
5. Consignada a omissão da Administração pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou a falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não há falar em afronta à ADC 16. (STF, 1ª Turma, Ag.Reg na reclamação 22.197 Rio Grande do Sul, Relatora Ministra Rosa Weber, Dje: 04/10/16, sublinhas aditadas).
Portanto, reputo, data vênia, frágil o argumento segundo o qual o colendo STF teria atribuído, na referida decisão vinculante, ao empregado o ônus de demonstrar a ausência de fiscalização pela Administração pública da empresa contratada. Pontue-se que as decisões, também do Pretório Excelso, citadas pela corrente contrária são mais antigas.
Dito de outra forma, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e decidir que a Administração pública não poderá ser responsabilizada, de forma automática, pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, a mais alta Corte brasileira não tratou da questão atinente à distribuição do ônus de prova para aquele caso, de sorte que a atuação das instâncias inferiores, em particular, não se encontra limitada e nem há que se falar em ofensa ao referido dispositivo legal.
Por outro lado, opõe-se à presunção de legitimidade dos atos administrativos uma série de valores aos quais atribuo maior importância.
Antes, porém, de discorrer sobre esse confronto de vetores, convém reproduzir as regras atinentes à distribuição do ônus de prova, levando em conta a CLT, o antigo CPC e o novo Diploma, pois a uniformização de jurisprudência aqui buscada terá aplicação sobre situações consolidadas antes e depois da alteração da legislação processual.
CLT:
"Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer."
Lei 5.869/73:
"Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Lei 13.105/2015:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
I - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2 A decisão prevista no § 1 deste artigo não pode gerar o o situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.".
Registre-se, a fim de evitar discussões posteriores, que o § 1º do art. 373 do atual CPC corresponde à consagração de uma teoria aceita pela doutrina e jurisprudência, não se tratando de verdadeira inovação no ordenamento jurídico brasileiro, até porque já prevista no Código de Defesa do Consumidor, além de se amoldar ao princípio constitucional da isonomia, que confere tratamento diferente aos desiguais.
Portanto, a positivação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não terá o condão de gerar soluções distintas às situações consolidadas antes e depois da vigência do novo CPC.
Ultrapassada essa questão, retomo a apresentação dos argumentos que alicerçam a tese aqui defendida.
Considerando que não é razoável impor a um dos litigantes a produção de uma prova impossível, senão muito difícil, beneficiando o mais apto a fazê-lo, posiciono-me entre os que entendem que cabe à Administração pública o ônus de demonstrar que fiscalizava as obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada.
Observo que a tese aqui adotada consiste, frise-se, em uma maneira de se igualarem as chances de êxito dos contendores e que há uma série de dispositivos legais que impõem ao ente público o dever de fiscalização. Nesse sentido o inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93. O inciso XIII do art. 55 da referida lei, por sua vez, obriga a contratada a manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma).
Acresço que a prova da multicitada fiscalização apresenta-se como um fato impeditivo ao direito alegado pelo trabalhador e, portanto, conforme as regras de distribuição do ônus de prova, incumbe ao ente público esse encargo.
Destaco que o Ministério Público do Trabalho também se manifestou no sentido de que "...é do ente público o ônus de demonstrar a escorreita..." fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada (ID: d76858e, pág. 12), ressaltando que entendimento em sentido contrário inviabilizaria o próprio direito. O Parquet apoia-se no princípio da aptidão para a produção probatória, cita lei estadual que alicerça tal tese e reproduz trecho do voto da Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, apresentado no julgamento da ADC-16, em consonância com o seu entendimento.
Levando-se em conta tudo o que aqui foi dito, verificando-se ainda que o trabalhador, normalmente, não tem acesso aos documentos atinentes ao contrato firmado pela Administração pública e a prestadora de serviços; e que, por outro lado, não se vislumbra qualquer empecilho para que o ente público demonstre que fiscalizava as obrigações assumidas pela terceirizada, alternativa não resta a este Juízo além de reconhecer que cabe ao ente integrante da Administração pública direta e indireta o ônus de comprovar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Esclarece-se que este incidente tem por escopo definir a quem cabe o ônus de demonstrar a fiscalização pela Administração pública do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Portanto, questões relacionadas à eficiência ou não desse controle, extrapolam-lhe o objeto.
Considerando-se a existência de quorum qualificado, sugere-se a edição de enunciado sobre o tema em questão, nos seguintes termos:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Ante o exposto, ACOLHO o incidente de uniformização de jurisprudência, solvendo-o no sentido de atribuir à Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora."
E assim foi editada a Súmula 41 local, com o seguinte enunciado:
SÚMULA TRT5 nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA - PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Por se tratar de fato impeditivo à responsabilização subsidiária, cabe ao tomador de serviços juntar ao feito prova da fiscalização efetiva e não apenas formal, eis que decorrente, inclusive, de expressa previsão legal (Art. 67, da Lei 8.666/93). Ademais, o Estado da Bahia, a titulo de suposta fiscalização, juntou aos autos apenas e tão somente notas de empenho e relatórios (Id. 37cd8fe) que não sinalizam a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela terceirizada. Não há, pois, que se afirmar que a Administração Pública se conduziu adequadamente em relação à sua responsabilidade de vigiar, porquanto o inadimplemento das obrigações laborais por parte de sua contratada, é clara evidência de que a recorrente se quedou distante durante a execução do contrato firmado com a primeira reclamada. São de cumprimento obrigatório as disposições legais previstas em Lei Federal, conforme inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XIII do art. 55 da referida lei, que obriga a contratada a manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação durante toda a contratualidade, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma).
Ainda, a Lei Estadual 9433/05 (que, conforme art. 1º, § 1ºdisciplina as licitações e contratos administrativos dos " Poderes Legislativo e Judiciário, inclusive ao Tribunal de Contas do Estado e ao dos Municípios, bem como ao Ministério Público", estabelece que:
Art. 126 - São cláusulas necessárias, em todo contrato, as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento; os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços; os critérios de atualização monetária entre a data de adimplemento das obrigações e a do seu efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento provisório ou definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - o sistema de fiscalização; VIII - os direitos e responsabilidades das partes, as sanções contratuais e o valor das multas; IX - os casos de rescisão; X - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa por inexecução total ou parcial do contrato; XI - a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de paralisação da obra, serviço ou fornecimento; XII - quando for o caso, as condições de importação e exportação, a data e a taxa de câmbio para conversão ou o critério para a sua determinação; XIII - o foro judicial; XIV - a vinculação ao edital ou convite, ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu e à proposta do licitante vencedor; XV - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de apresentar, ao setor de liberação de faturas e como condição de pagamento, os documentos necessários.
Já o art. 154 do mesmo diploma legislativo estadual estabelece que:
Art. 154 - Cabe à fiscalização acompanhar e verificar a perfeita execução do contrato, em todas as suas fases, até o recebimento do objeto, competindo-lhe, primordialmente, sob pena de responsabilidade: I - anotar, em registro próprio, as ocorrências relativas à execução do contrato, determinando as providências necessárias à correção das falhas ou defeitos observados; II - transmitir ao contratado instruções e comunicar alterações de prazos, cronogramas de execução e especificações do projeto, quando for o caso; III - dar imediata ciência a seus superiores dos incidentes e ocorrências da execução que possam acarretar a imposição de sanções ou a rescisão contratual; Redação de acordo com a Lei nº 13.591, de 28 de novembro de 2016.; IV - adotar, junto a terceiros, as providências necessárias para a regularidade da execução do contrato; V - promover, com a presença do contratado, as medições das obras e a verificação dos serviços e fornecimentos já efetuados, emitindo a competente habilitação para o recebimento de pagamentos; VI - esclarecer prontamente as dúvidas do contratado, solicitando ao setor competente da Administração, se necessário, parecer de especialistas. VII - cumprir as diretrizes fixadas nesta Lei; Redação de acordo com a Lei nº 13.591, de 28 de novembro de 2016; VIII - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Assim sendo, submetendo-me ao entendimento sumulado e acolhido pelos demais membros desta Turma, fica reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público, que contempla todas as parcelas decorrentes do vínculo (salvo as de cunho personalíssimo, como anotação em CTPS e multa por embargos considerados protelatórios, que não compuseram a condenação imposta). São devidas as multas dos arts. 467 e § 8º do 477 da CLT (sequer foi juntado o TRCT), horas extras e adicional noturno (sequer juntados os cartões de ponto e contracheques), FGTS mais 40%, indenização do seguro desemprego, adicional de insalubridade, RSR e gratificação normativa, todas inseridas entre as obrigações trabalhistas inadimplidas (itens IV e VI da Súmula 331 do TST), cuja responsabilidade subsidiária não se afasta diante da previsão legal de pagamento via Precatória, eis que a sentença não fixou outra forma de pagamento.
O tomador dos serviços, por ser o beneficiário da força de trabalho e, tendo caracterizado a sua culpa, responde por tais parcelas trabalhistas; a responsabilização subsidiária não tem o condão de afastar a natureza das parcelas objeto da condenação; a responsabilização subsidiária do ente público não transfere ao devedor provado os benefícios exclusivos da fazenda pública, inclusive quanto aos juros.
Sentença mantida.
(...). (fls. 747/761 - grifo nosso).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818, I, da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) Por se tratar de fato impeditivo à responsabilização subsidiária, cabe ao tomador de serviços juntar ao feito prova da fiscalização efetiva e não apenas formal, eis que decorrente, inclusive, de expressa previsão legal (Art. 67, da Lei 8.666/93). Ademais, o Estado da Bahia, a titulo de suposta fiscalização, juntou aos autos apenas e tão somente notas de empenho e relatórios (Id. 37cd8fe) que não sinalizam a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela terceirizada. Não há, pois, que se afirmar que a Administração Pública se conduziu adequadamente em relação à sua responsabilidade de vigiar, porquanto o inadimplemento das obrigações laborais por parte de sua contratada, é clara evidência de que a recorrente se quedou distante durante a execução do contrato firmado com a primeira reclamada. (...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818, I, da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818, I, da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818, I, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818, I, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 4 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator