Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
5ª Turma GMMAR/rhs/
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL NOVO JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício de novo juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 5. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 6. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 7. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 130600-28.2010.5.17.0013, em que é Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e é Recorrida ANA PAULA SOUZA DE OLIVEIRA.
A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, não conheceu do recurso de revista interposto pelo Estado do Espírito Santo, no tópico relativo à responsabilidade subsidiária. Inconformado, o Ente Público interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 246).
Definida a tese pelo Pretório Excelso, esta Eg. 5ª Turma, por meio do acórdão de fls. 680/791, deixou de exercer o juízo de retratação, procedendo a devolução dos autos à Vice-Presidência para o prosseguimento do exame de admissibilidade do recurso extraordinário.
Por meio do despacho de fls. 798/799, a Vice-Presidência determinou novamente o sobrestamento do recurso extraordinário, agora em razão do Tema 1.118 do ementário de Repercussão Geral do STF.
Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Redistribuídos por sucessão, vieram conclusos os autos.
É o relatório.
V O T O
ADMISSIBILIDADE Destaco, de início, tratar-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado antes da vigência da Lei nº 13.015/2014.
Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 29/4/2015.
MÉRITO 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA - CONHECIMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do Ente Público, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos:
"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Requer a 2ª reclamada, ainda, a reforma da sentença no que tange a sua condenação subsidiária.
Aduz que o artigo 71 da Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo E. STF na ADC 16, exclui a responsabilidade do ente público do pagamento de dívidas trabalhistas nos casos de terceirização, não incidindo a Súmula 331, IV do C. TST ao caso. Alega que não poderia se utilizar no caso a norma prevista no § 6º do artigo 37 da CF/88, uma vez que a responsabilidade ali prevista diz respeito somente a atos comissivos praticados por seus agentes.
Aqui cabem algumas considerações.
Alhures manifestou-se este juízo:
[...] De tal entendimento, extrai-se que cabe ao tomador de serviços terceirizados a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas por parte dos prestadores de serviços, sendo seu, inclusive, o ônus probatório quanto ao fato negativo, mas não indefinido (vide SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 190), relacionado à prestação dos serviços. Quanto a esse aspecto, é importante ressaltar que os direitos sociais dos trabalhadores estão inseridos no corpo da Constituição Federal como direitos e garantias fundamentais, não sendo admitida proposta de emenda tendente a aboli-los (art. 60, §4º, IV). Como tais, são protegidos pelo Estado e informados por princípios de ordem pública que permeiam todo o ordenamento jurídico em áreas de interesse social.
Assim é que para garantir a satisfação dos créditos trabalhistas o artigo 878 da CLT faculta a execução ex offício, bem como o artigo 889 determina que sejam observados os preceitos que regem o processo de execução fiscal, sem falar na própria execução de ofício dos créditos previdenciários (art. 876, § único), sendo relevante destacar, ainda, a prevalência dos créditos trabalhistas sobre os tributários (art. 186 do CTN). Nesse diapasão é que vem à baila o que dispõe o artigo 31 da Lei 8.212/91, em relação aos créditos previdenciários:
[...] Verifica-se da análise desse dispositivo e seus parágrafos que a responsabilidade do tomador de serviços vai mais além do que adimplir a sua obrigação contratual com a prestadora de serviços. Deve antecipar recolhimento previdenciário e fiscalizá-lo, para tanto valendo-se das folhas de pagamento distintamente elaboradas para cada contratante.
Portanto, se para a solvência dos créditos previdenciários é necessário o controle prévio por parte do contratante, com muito mais razão há de se exigi-lo no caso dos créditos trabalhistas, base de incidência dos primeiros.
No entanto, a 2ª reclamada alega, ainda, que não teria qualquer responsabilidade pelos valores devidos à reclamante, ante o que prescreve o artigo 71 da Lei 8.666/93. Passa-se, assim, à análise da questão a luz do que prevê o artigo em comento.
Deve-se anotar que, embora o artigo 71 da Lei n° 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento da ADC n° 16, estabeleça que a inadimplência do contratado não transfere, automaticamente, à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, restou consignado no voto do eminente relator, Min. Cesar Peluso, que a responsabilidade deverá ser aferida caso a caso, na medida da culpa da tomadora de serviços em exercer o poder-dever de fiscalização dos contratos, em especial quanto ao adimplemento das verbas trabalhistas. Os artigos 186 e 927 do Código Civil em vigor amparam o reconhecimento da responsabilidade subsidiária por culpa in eligendo e in vigilando da tomadora dos serviços em relação aos direitos trabalhistas da autora. Em outras palavras, em que pese a regra disposta no artigo 71 da Lei n° 8.666/93, eventual omissão do ente público em relação ao dever de fiscalizar as obrigações do contratado pode gerar a responsabilidade subsidiária. Nesse sentido, o Ministro Maurício Godinho Delgado, leciona que "(...) a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV da Súmula 331, TST)". (in Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, LTR, p. 459) Sendo assim, verifica-se que a decisão prolatada pelo E. STF impede a responsabilização objetiva do tomador de serviços, devendo a sua culpa ser provada nos autos. No entanto, deve-se salientar que nesse casos há a inversão do ônus probatório, cabendo a Administração Pública comprovar que exerceu o seu poder-dever de fiscalização. Isso porque, a distribuição do ônus probatório em desfavor do tomador de serviço tem como objetivo proteger o trabalhador vítima da precária terceirização, em mãos de tomadores de serviços que desaparecem, sem deixar qualquer registro funcional.
Mas como aferir essa fiscalização? Quais os critérios a serem utilizados a fim de se saber se o Ente Público exerceu ou não o seu poder-dever de fiscalização dos contratos?
Na ausência de parâmetros com relação ao que seria considerada efetiva fiscalização por parte do Poder Público, pode-se utilizar, por analogia, da Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, que DISPÕE SOBRE REGRAS E DIRETRIZES PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS, CONTINUADOS OU NÃO, a qual, em seu artigo 34, § 5º, I prescreve que:
[...] Ora, no caso dos presentes autos, verifica-se que o Ente Público não junta com a sua contestação qualquer documento que comprove a efetiva fiscalização do contrato, especificamente quanto ao adimplemento das verbas trabalhistas a serem pagas ao reclamante, juntando, apenas, documentos referentes a contratos anteriores ao período em que o reclamante prestou serviços para o Estado. Portanto, mostra-se evidente a sua responsabilidade por culpa in vigilando. Nesse sentido, a nova redação da Súmula 331 do C. TST, a qual teve nova redação dada ao seu item IV e inclusão dos itens V e VI pela Resolução 174/2011, Resolução esta publicada após a decisão prolatada nos autos da ADC 16:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da C F / 1 9 8 8) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos nossos)
Por todo o exposto, nego provimento ao pedido."
Em razões de recurso de revista, o Ente Público pretende a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Assevera que o mero inadimplemento não enseja a responsabilização, sendo necessária a comprovação da culpa "in vigilando", não evidenciada nos autos. Afirma que o ônus de comprovar fato constitutivo do direito postulado compete à parte reclamante. Indica violação dos arts. 5º, II, e 37, II e § 6°, da Constituição Federal, 71, §1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 333, IV, do CPC/73, além de contrariedade à Súmula 331 do TST. Colaciona arestos. A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado, na esteira dos seguintes fundamentos:
"1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO.
O Tribunal Regional, no que concerne à responsabilização subsidiária do ente público, assim decidiu, in verbis:
'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. O artigo 71 da Lei no 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento da ADC nº 16, estabeleça que a inadimplência do contrato não transfira automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento aos encargos trabalhistas, os artigos 186 e.927 do Código Civil em vigor amparam o reconhecimento da responsabilidade subsidiária por culpa in vigi/ando da tomadora dos serviços em relação aos direitos trabalhistas dos autores.'
O ente público alega que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária em razão do disposto no art. 71, §1.º, da Lei nº 8.666/93. Argumenta que o mero inadimplemento não gera responsabilidade subsidiária, sendo necessária a comprovação da culpa in vigilando. Analiso.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, após a análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de culpa in vigilando, uma vez que a tomadora de serviços não promoveu vigilância efetiva sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas. A condenação subsidiária da reclamada tomadora de serviços, ora recorrente, resultou da relação mantida com a primeira reclamada prestadora de serviços e do proveito direto e continuado do labor da parte reclamante em suas dependências.
Embora não sendo o tomador dos serviços o principal obrigado, deve ser responsabilizado subsidiariamente, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, pois se beneficiou do trabalho da parte reclamante.
Tal entendimento está fundamentado, ainda, no Princípio da Proteção, informador do Direito do Trabalho, bem como na culpa in vigilando. Com efeito, adoto o entendimento vertido no inciso V da Súmula nº 331 do TST, em sua redação atual, litteris:
'(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não se pode conceber que ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de serviços, quer empresa privada quer ente da administração pública, se exima das obrigações trabalhistas.'
A Administração Pública deve ficar alerta quanto ao cumprimento do contrato originalmente mantido com o empregado, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e vir a responder por eventuais omissões do empregador. Na hipótese dos autos, a decisão colegiada do TRT dá conta de que a tomadora de serviços não promoveu fiscalização efetiva sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Não se pode olvidar, ainda, de que o tomador de serviços, in casu, o ente público, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do empregado da prestadora de serviços. A força de trabalho do empregado, por evidente, não pode ser devolvida, devendo, isto sim, ser contraprestada a contento. Dado o caráter eminentemente tutelar do Direito do Trabalho, não se pode admitir que o empregado, hipossuficiente, fique à mercê de um contrato entre seu empregador e um terceiro que disponha sobre sua força de trabalho.
Tenho, assim, que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador do serviço é legítima em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro harmonizado esse princípio à prevalência hierárquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurídica.
Dessa feita, nada mais razoável do que se responsabilizar subsidiariamente a tomadora de serviços no caso de inadimplemento por parte do empregador.
O fato de a contratação havida entre as partes reclamadas ter se dado por meio de licitação, sob a égide da Lei nº 8.666/93, não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público.
Nesse sentido, a jurisprudência consolidada nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal:
(Rcl 14729 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015)
(E-RR - 99700-88.2007.5.15.0121, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 02/02/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/11/2012)
(AIRR - 403-81.2013.5.10.0010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 05/11/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014)
(AIRR - 421-36.2013.5.18.0251, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014)
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, caso configurada a conduta culposa do ente público quanto ao dever de fiscalizar a execução do contrato, hipótese em que caracterizada a culpa in vigilando. Assim, caracterizada a culpa do ente público, correta a sua condenação subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos no processo, incidindo na espécie o entendimento perfilhado na Súmula nº 331, IV e V. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.' (AIRR - 1297-15.2010.5.02.0033, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/11/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014)
Quanto ao decidido pelo STF na ADC n° 16, vale repisar o entendimento adotado no TST, no sentido de que tal decisão não afasta, por completo, a responsabilidade do ente público tomador de serviços terceirizados. Nesse sentido, as seguintes ementas:
'RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA 'IN VIGILANDO' QUANTO DE CULPA 'IN ELIGENDO' OU 'IN OMITTENDO') - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.' (Rcl 16094 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 30-01-2015 PUBLIC 02-02-2015)
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 PELO STF. SÚMULA Nº 331, INCISOS IV E V, DO TST. 1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 2. A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública. 3. Em observância ao decidido pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI ao verbete. 4. -Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada- (Súmula nº 331, inciso V, do TST - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). 5. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária do agravante não pela simples incidência do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, mas sim pela conclusão de que a CASAN incorreu em culpa, pois omissa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Agravo de instrumento a que se nega provimento.' (Processo: AIRR - 80640-22.2008.5.12.0043, Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/02/2012)
Nesses termos, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente não implica afronta a qualquer artigo constitucional e legal, na medida em que estes devem ser interpretados de forma a não conflitar com as disposições legais e princípios que regem a prestação de trabalho, de sorte a não permitir que fiquem os trabalhadores ao desamparo. Importante salientar que a relação de emprego é tutelada por normas de índole social, que, mesmo em nível constitucional, são hierarquicamente superiores àquelas administrativas ou organizacionais.
O TRT decidiu em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior do Trabalho representada pela Súmula nº 331, V.
Estando a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST, não prospera a arguição de violação dos dispositivos legais trazidos pela parte recorrente, nem de contrariedade a entendimento jurisprudencial desta Corte ou mesmo de divergência jurisprudencial, nos termos da Súmula n.º 333 do TST.
Não conheço do recurso de revista."
Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo 'notadamente o pagamento' constante no item 2." Por isso, ressalvo minha compreensão.
No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos:
"Ora, no caso dos presentes autos, verifica-se que o Ente Público não junta com a sua contestação qualquer documento que comprove a efetiva fiscalização do contrato, especificamente quanto ao adimplemento das verbas trabalhistas a serem pagas ao reclamante, juntando, apenas, documentos referentes a contratos anteriores ao período em que o reclamante prestou serviços para o Estado. Portanto, mostra-se evidente a sua responsabilidade por culpa in vigilando.."
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Por tudo quanto dito, em juízo de retratação, conheço do recurso de revista do Ente Público, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
1.2 - MÉRITO Constatada a ofensa ao art. por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Espirito Santo, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Espírito Santo, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Brasília, 16 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora