Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face de decisão do STF, no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Juízo de retratação exercido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso, a condenação subsidiária do ente público deu-se com base tão somente no fundamento de que cabia ao tomador dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista as novas teses fixadas pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 64-64.2021.5.17.0005, em que é Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Recorridos ADEILSON JORGE VENANCIO, INSTITUTO VIDA E SAÚDE - INVISA e PORT PRESTACAO DE SERVICOS EIRELI - ME.
Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público.
O ente público, então, interpôs recurso extraordinário.
A parte reclamante não apresentou contrarrazões.
Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, III do CPC e 328 e 328-A do RISTF, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral.
Considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Vice-Presidência do TST determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público quanto à insurgência sobre o tema "responsabilidade subsidiária declarada".
Inconformado, o reclamado interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Em síntese, renova os fundamentos jurídicos e os argumentos acerca da responsabilidade subsidiária.
Analiso.
Esta 2ª Turma, por meio do acórdão de id 96165063, negou provimento ao agravo interposto em face de decisão monocrática desta Relatora. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente", contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse sentido, não comporta reparos a decisão regional. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V. Incidem, pois, as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo não provido.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sob a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se a novo exame, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Juízo de retratação que se exerce para dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V, e 333 do TST.
Em agravo de instrumento, alega o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando. Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Analiso.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo-se a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova.
Nesse contexto, por possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ante as novas teses vinculantes do STF, deve ser provido o agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
1 - CONHECIMENTO
Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
(...)EMENTA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFETIVA DO CONTRATO. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. A responsabilização do tomador de serviços se embasa tanto na culpa in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços (ausência de reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal), quanto na culpa in vigilando, que se denota pela negligência do tomador do serviço em fiscalizar o efetivo cumprimento das normas heterônomas ou autônomas destinadas aos trabalhadores da empresa intermediadora dos serviços (artigo 927 do CCB). (...)
2.2.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS RECLAMADAS (RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA ANALISADO EM CONJUNTO)
Como mencionado anteriormente, a segunda ré expõe em seu recurso ordinário, no tópico que chamou "Da Ilegitimidade Passiva do Invisa", insurgindo-se contra a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária, nos seguintes termos:
"Sendo incontroversa a condição da 2ª Reclamada como tomadora e beneficiária dos serviços terceirizados prestados pela Reclamante (ID 76333eb), ao longo de todo o período contratual, responderá subsidiariamente pelos créditos supra deferidos, a teor do art. 5º-A, § 5º, da Lei 6019/74, introduzido pela Lei 13429/2017."
Afirma que: "restando evidente que a única relação contratual existente é desta Reclamada (INVISA) com a primeira Reclamada (PORT PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI - ME), possuindo este contrato cunho exclusivamente CÍVEL, como está demonstrado no "Contrato de Prestação de Serviços" celebrado entre as partes."
Desta feita, postula que: "diante dos fundamentos apontados acima e anteriormente em sede de contestação, resta evidente que a Reclamada é parte ilegítima para figurar na presente demanda. De tal forma, que a Reclamada não deve ser responsabilizada subsidiariamente e, consequentemente deverá ser reformada a sentença a quo."
Pois bem
Restou incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado pela 1ª reclamada para prestar serviços em benefício da 2ª ré, conforme se observa de cópia do contrato colacionado ao ID. 56277d8.
O legislador, até 2017, não havia tratado em lei específica da responsabilidade do tomador e do prestador de serviços pelos créditos trabalhistas e, por isso, o julgador procurou interpretar as relações triangulares de trabalho, a fim de proteger juridicamente o trabalhador, à luz da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.
Nesse sentido, o E. TST editou a Súmula 331, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.
Ocorre que, em consonância com a realidade laboral, o legislador finalmente positivou expressamente a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica que celebre contrato com empresa prestadora de serviços, quando da entrada em vigor da Lei 13.429/17, que ao acrescer o art. 5º-A a Lei 6.019/74, estabeleceu em § 5º, in verbis:
§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
Assim, acertado o juízo a quo ao determinar que a 2ª reclamada responda subsidiariamente pelos créditos deferidos na r. sentença.
De igual modo, insurgiu-se o terceiro reclamado em desfavor da r. sentença, que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado do Espírito Santo, in verbis:
T tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade do ente público.
Neste sentido, observou o Exmº. Ministro Marco Aurélio, durante o julgamento, que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.
Este Magistrado ousa lembrar, ainda, o art. 8° da CLT, que permite a remissão à segunda parte do caput do art. 942 do Código Civil, verbis: "(...) se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação".
A se entender de modo diverso, estar-se-á atribuindo àquela R. decisão alcance desarmônico com os demais princípios constitucionais, notadamente o fundamento republicano do valor social e o princípio de ordem econômica lastreado no primado do trabalho, consagrados, respectivamente, nos arts. 1º, IV e 170 da Carta Magna, na medida em que dá azo ao inadimplemento definitivo do crédito trabalhista, de natureza notoriamente alimentar.
Consoante a lição de Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, Estudos em Memória de Célio Goyatá, Volume I, 3a Edição, 1997, Editora LtR, São Paulo, págs. 421/425), "ao contratar uma obra ou serviço, básicos à sua dinâmica negocial, a empresa detona e leva à reprodução relações laborais no âmbito da outra empresa contratada, tendo, em decorrência, responsabilidade subsidiária em face dos direitos trabalhistas dali advindos". Trata-se, mutatis mutandis, da hipótese dos autos. Se não, vejamos.
O contrato de gestão (ID bfc40d2) espelha a parceria realizada entre 2º e 3º Reclamados para execução de atividades e serviços de saúde prisional, comprovando que o Ente Público Reclamado se beneficiou dos serviços prestados pelo Reclamada.
Contudo, na documentação que acompanha a defesa do 3º Réu, não se denota prática fiscalizadora que tenha atendido aos ditames dos arts. 14 e 15 da Lei Complementar Estadual 564, de 2010 (ID adaa6a8), que regulamenta a qualificação de pessoa jurídica de direito privado como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP -, e, no caput do primeiro dispositivo, determina ao Poder Público o acompanhamento da execução do objeto do termo de parceria por meio de uma comissão que procederá a uma avaliação semestral; o art. 15, por sua vez, dispõe que "Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência do fato ao Tribunal de Contas e ao Ministério Publico, sob pena de responsabilidade solidária". O item 6.1 do contrato de gestão entre 2º e 3º Reclamados vai além e estabelece o acompanhamento e a fiscalização, pela Comissão de Monitoramento e Avaliação, a cada três meses, devendo elaborar, além dos relatórios trimestrais, outro anual conclusivo sobre a avaliação de desempenho, conforme o item 6.5. Já o item 6.4 do pacto específico entre 2º e 3º Réus repete, mutatis mutandis, a regra do art. 15 da Lei Complementar Estadual, impondo aos responsáveis pela fiscalização do cumprimento do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, a devida ciência às Secretarias Estaduais de Justiça, Governo, Controle e Transparência, Saúde e à Procuradoria-Geral do Estado (bfc40d2). Pois bem. Muito embora o pacto de gestão tenha autorizado a 2ª Reclamada, "parceira privada", a terceirizar pessoal, como se depreende do item 3 XIV, do referido instrumento contratual, isto não afasta de si a responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes da prestação de serviços, como resta bem claro do subitem XIII, sendo certo que tal falha, sem sombra de dúvida, integra o rol de ilegalidades na utilização dos recursos públicos repassados à organização parceira. Deve, portanto, constituir objeto - e dos mais relevantes - da fiscalização do cumprimento do contrato de gestão, e a ilicitude aí constatada impõe ao agente público a devida comunicação aos órgãos competentes, nos termos da Lei Complementar Estadual acima mencionada.
Não havendo provas de que tal procedimento tenha ocorrido, e diante do descumprimento das obrigações trabalhistas, acima constatado, na esteira da revelia da 1ª Ré, tampouco há como deixar de caracterizar culpa in vigilando do ente público no caso em tela, sendo justo para com o Autor que o 3º Reu responda integralmente pelos efeitos jurídicos produzidos em função do contexto fático-jurídico que desembocou na presente condenação. Releva realçar que o 3º Reclamado poderá reaver os valores que ora é condenado a desembolsar, valendo-se do caminho regressivo garantido pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal e da responsabilidade prevista na própria Lei Complementar Estadual. Acolhe-se a pretensão autoral, condenando-se o 3o Reclamado a responder subsidiariamente pelos créditos supra deferidos.
Alega o terceiro réu que: "Acerca da temática, é importante destacar que o Contrato de Gestão, assim como o Termo de Parceria, são espécies do gênero Contrato de Direito Público, haja vista estarem inseridos no contexto de criação do Programa Nacional de Publicização e destinados à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para executar ações e serviços de saúde prisional nas Unidades integrantes dos Lotes 1 e 2, conforme resultado do procedimento de seleção Processo nº 64494179, que é o objeto do Contrato de Gestão nº 006/2018, firmado entre o Ente Público e o INVISA(OSCIP). Nesse contexto, o Ente Público Estadual atua de modo a implementar o direito social à saúde prisional por meio de fomento à iniciativas privadas de utilidade pública mediante Termo de Parceria, que não se confunde com terceirização, já que não se trata de contrato de prestação de serviços, de modo que não se pode enquadrar o Ente Público como tomador de serviço nos moldes da Súmula 331 do TST."
Assevera que: "(...) é notória a necessidade de reforma do comando sentencial, vez que se assim fosse (culpa presumida pelo mero inadimplemento), não existiria forma eficaz de fiscalização capaz de afastar a responsabilidade subsidiária do Estado como tomador do serviço, pois esta seria objetiva. Por mais que o fato não exima de suas responsabilidades o tomador do serviço, deve-se ao menos ser reconhecida a situação fática que ensejou, ou contribuiu com os consequentes inadimplementos, e não atribuir a culpa de forma objetiva à fiscalização realizada pelo Ente Público, como se observa in casu."
Prossegue afirmando que: "In casu, por tudo que foi exposto, a sentença vergastada merece nítida reforma, tendo em vista que se baseou unicamente na teoria da culpa presumida e na inversão do ônus da prova ao Estado do Espírito Santo, TRANSFERINDO AO ENTE ESTATAL ÔNUS QUE NÃO LHE COMPETE. Repita-se: em nenhum momento da prefacial provou-se que o Estado teria agido com culpa, seja no momento de escolha da contratada (culpa in eligendo), seja no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas pela contratada perante terceiros (culpa in vigilando)"
Assim, requer: "(...) reforma, a fim de se julgar improcedente o pleito relativo à responsabilização subsidiária do Estado do Espírito Santo."
Vejamos.
Consigno que, ressalvado o meu entendimento pessoal quanto à matéria, tenho apreciado a questão posta no sentido de que a mera existência de verbas não pagas pela primeira reclamada não demonstrariam a falta de fiscalização por parte do Ente Público em relação ao contrato celebrado, em razão do que foi decidido pelo E. STF no julgamento da ADC 16. Contudo, pela análise do caso concreto, entendo pela possibilidade de condenação da Administração Pública a título subsidiário pelas verbas devidas ao empregado.
Isso porque a referida decisão do Pretório Excelso não declarou a total "irresponsabilidade" do Ente Público nos casos de terceirização na prestação de serviços, mas sim que esta não poderia ser automática, de forma objetiva, havendo a necessidade de demonstração de culpa (subjetiva, portanto).
Nesse sentido, pela análise do processo, pode-se sim chegar à conclusão de responsabilidade da Administração Pública em razão da contratação de empresa inidônea (culpa in eligendo) ou ausência de fiscalização do contrato com a empresa prestadora de serviços (culpa in vigilando). Mas para isso, entendo que o ônus de comprovar a regularidade na contratação e/ou a fiscalização do contrato é do tomador dos serviços, em especial diante do disposto no artigo 373 do NCPC (distribuição dinâmica do ônus da prova), aplicável ao presente processo em razão do previsto nos artigos 15 do NCPC e 769 da CLT. Tal fato já foi declarado, inclusive, pelo próprio Supremo, conforme ementas de Reclamações Constitucionais colacionadas abaixo:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 23458 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 16/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 10-03-2017 PUBLIC 13-03-2017)
EMENTA: AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. CONSTITUCIONALIDADE. ADC 16. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OFENSA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo interno. Súmula 287 do STF. Precedentes: Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 152 de 15/8/08, ARE 665.255-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 22/5/2013, e AI 763.915-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 7/5/2013. 2. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 3. A aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 4. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 15/03/2013. 5. Agravo interno desprovido. (Rcl 24581 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016)
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 22197 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-212 DIVULG 04-10-2016 PUBLIC 05-10-2016)
Outrossim, tenho que este entendimento não foi alterado com o julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, e que tinha como Tema (246) a seguinte questão: "Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços".
Isso porque, após intensos debates, os Ministros da Corte Suprema rechaçaram a possibilidade de se acrescentar na tese vinculante que o obreiro teria o ônus de comprovar os fatos impeditivos do seu direito, o que, de fato, seria incoerente com a sistemática processual. Pelo contrário, o Exmº Ministro Barroso consignou claramente, conforme transcrição dos debates no acórdão do julgado, o que entende como comprovação, por parte do Ente Público, da fiscalização do contrato.
Sendo assim, a decisão dos Exmº Ministros foi no sentido de assentar a seguinte tese vinculante: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sem que houvesse qualquer alteração quanto ao ônus de comprovar os fatos impeditivos do direito do autor.
Nesse sentido já se manifestou inclusive o E. TST, em recentíssimo acórdão cuja ementa ora transcrevo:
"RECURSO DE REVISTA. 1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. Nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus do segundo reclamado impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, os temas constantes do recurso de revista que não foram admitidos, sob pena de preclusão. Por conseguinte, não tendo sido interposto agravo de instrumento pelo referido reclamado em relação ao tema não admitido ("cerceamento de defesa"), o exame do recurso de revista limitar-se-á à questão admitida (responsabilidade subsidiária do ente público), tendo em vista a configuração do instituto da preclusão. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 2.1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2.2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 2.3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Recurso de revista não conhecido" (RR-17328-72.2017.5.16.0002, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 21/08/2020).
Outrossim, não desconheço que pende de julgamento no E. STF a análise de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (Recurso Extraordinário (RE) 1298647 - TEMA 1118) na qual o Pretório Excelso pretende revisitar a questão ora debatida (Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)).
Contudo, não havendo decisão definitiva acerca da questão, tampouco determinação de suspensão dos processos que tratem da matéria, mantenho o meu posicionamento acima assentado.
Dito isso, entendo que o Ente Público pode sim ser responsabilizado, desde que comprovada a sua culpa quanto à ausência de fiscalização do contrato, sendo seu o ônus de comprovar essa efetiva fiscalização. Esse também parece ser o entendimento do E. TST, conforme trecho de ementa de julgado colacionada abaixo:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA. AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993, dos arts. 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu a obrigação de fiscalizar o contrato de terceirização, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente ao seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. 4. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos da Lei nº 8.666/93, dos arts. 186 e 927 do CC, da Súmula nº 331, V, do TST e das decisões proferidas pelo STF na ADC nº 16 e no RE nº 760. Agravo de instrumento conhecido e não provido.(ARR - 38-46.2017.5.11.0014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/04/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018)
No presente caso, a reclamante afirmou em sua exordial que foi contratada pela primeira reclamada, no dia 16 de março de 2018, ao desempenho da função de auxiliar de serviços gerais, cujos serviços foram prestados em benefício da segunda e terceira reclamadas.
Não obstante a celebração de contrato de gestão entre a segunda e terceira reclamadas, modalidade esta que se diferencia da terceirização, cumpre mencionar o que dispõe o art. 8º da Lei nº 9637/1998, in verbis:
"Art. 8º - A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada."
Cumpre mencionar que o C. Tribunal Superior do Trabalho já entendeu pela possibilidade de responsabilização de ente público, em caso de contrato de gestão, desde que comprovada culpa in vigilando com relação às obrigações trabalhistas realizadas pela prestadora de serviços. Assim, colhe-se recente aresto:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO ESTADO DE SANTA CATARINA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. 1. A matéria referente à responsabilidade subsidiária do Estado de Santa Catarina pelo pagamento dos créditos decorrentes do contrato de gestão firmado com a organização social SPDM - Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina oferece transcendência política, em face do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral. Precedente desta c. 7ª Turma. 2. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. 3. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. 4. No presente caso, está explicitado no v. acórdão regional que a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado de Santa Catarina não decorreu do mero inadimplemento, mas de falta e falha na fiscalização das obrigações trabalhista pela prestadora de serviços. 5. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao concluir pela culpa in vigilando do Estado de Santa Catarina, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. (AIRR-42-92.2018.5.12.0023, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/03/2023).
Assim, de uma análise mais detida do referido contrato, pode-se concluir que tratam-se de ajustes de prestação de serviços nos moldes tratados na Súmula 331 do E. TST, restando claro o proveito econômico do terceiro réu na presente hipótese.
No caso dos autos, verifico que o ente público não se prestou a comprovar a efetiva fiscalização do contrato visando o seu cumprimento integral, inclusive quanto ao pagamento dos trabalhadores, de modo a não afastar a sua culpa in eligendo e culpa in vigilando. Importante consignar que o Estado do Espírito Santo não efetuou a juntada de qualquer documento ou outro meio de prova que corroborasse a realização de acompanhamento e fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, durante a execução do contrato com a segunda reclamada.
Nesse sentido, a Lei de Licitações, de observância obrigatória pela Administração Pública para contratação de prestadores de serviços, prevê em seu art. 27 da Lei 8.666/93 o seguinte:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
Digno de nota é o fato de que, originalmente, o legislador não exigia a comprovação de regularidade trabalhista da empresa que pretende contratar com a Administração Pública, o que foi alterado em 2011 com a entrada em vigor da Lei 12.440/11, demonstrando a importância desse aspecto na contratação.
Seguindo, os artigos 29 e 31 preveem, respectivamente, que:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
(...)
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1odo art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
Vê-se que a própria Lei de Licitações já contém os requisitos que a Administração Pública deverá exigir dos prestadores de serviços para que possam firmar contrato com aquela, sendo que a efetiva exigência desses requisitos e fiscalização de sua regularidade visam salvaguardar não só o Ente Público, mas também terceiros envolvidos na avença, dentre eles os trabalhadores que prestaram serviços para o mesmo por intermédio da empresa contratada.
Creio que esta interpretação está em consonância com o entendimento explicitado pelo E. STF quanto à necessidade de fiscalização do contrato de terceirizados para fins de afastamento do dever de pagar as verbas devidas a título subsidiário, pois não posso crer que o E. Supremo Tribunal Federal, guardião da Norma Fundamental, viraria as costas para trabalhadores chancelando, em uma interpretação meramente superficial do artigo 71 da Lei 8.666/93, a possibilidade de se comprovar a fiscalização do contrato com a mera juntada de cópias reprográficas de comprovantes de repasse dos valores devidos à primeira ré, sem considerar a realidade dos contratos dos trabalhadores, precarizando sobremaneira os direitos destes últimos.
A condenação subsidiária consubstanciada no verbete sumular nº 331 do E. TST, por sua vez, constitui construção jurisprudencial mais favorável ao tomador de serviços, pois este só responderá pelo débito em caso de inadimplência do prestador, ao contrário do que ocorre na responsabilidade solidária.
Neste sentido, dispõe os incisos IV, V e VI do verbete nº 331/TST:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Cabe acrescer, ainda, que, em consonância com a realidade laboral, o legislador finalmente positivou expressamente a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando da entrada em vigor da Lei 13.429/17, que ao acrescer o art. 5º-A a Lei 6.019/74, estabeleceu em § 5º, in verbis:
§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
Por conseguinte, todas as parcelas de natureza salarial, fiscal, previdenciária e rescisória devem ser suportados pelo devedor subsidiário, o qual poderá acionar regressivamente o devedor principal, no foro próprio, para ressarcir-se dos prejuízos que vier a suportar.
Outrossim, assente-se que a Constituição Federal em seu art. 5º, XLV, impede que a pena passe da pessoa do infrator. E de acordo com o art. 186 do CC/2002, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A sanção para tal conduta é obrigação de reparar o dano causado, consoante a regra do art. 927 do mesmo código.
Como o terceiro reclamado beneficiou-se do trabalho alheio, devem-lhe ser imputados integralmente os ônus decorrentes do contrato. Afinal, quem recebe os bônus responde pelo ônus.
Destarte, o comando constitucional acima referido diz respeito somente à condenação penal e não à condenação civil. Como a multa do art. 477 da CLT não contempla hipóteses de pena para conduta criminal, inexiste, por conseguinte, a violação invocada.
Neste sentido, o entendimento do STF:
"A intransmissibilidade da pena traduz postulado de ordem constitucional. A sanção penal não passará da pessoa do delinquente. Vulnera o princípio da incontagiabilidade da pena a decisão judicial que permite ao condenado fazer-se substituir, por terceiro absolutamente estranho ao ilícito penal, na prestação de serviços à comunidade." (HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/03/91).
Ressalta-se que, dentre as penas por ilícitos penais, estão a privação ou restrição da liberdade, a perda de bens, a multa, a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos, na forma do art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, mas isso não significa dizer que toda a multa prevista no ordenamento jurídico seja pena por ilícito penal. Logo, inviável tratar-se a multa citada como pena, ou seja, repreensão por ilícito penal.
A esse respeito, vale citar alguns julgados do E. TST sobre o tema da inclusão das multas dos artigos 467 e 477 da CLT, no rol de verbas abarcadas pela responsabilidade subsidiária:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTA DO ART. 467 DA CLT. 1 - Recurso de revista interposto sob a vigência da Lei nº 13.015/2014. 2 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A da CLT. 3 - O TRT consignou que a responsabilidade subsidiária não abrange o pagamento da multa do art. 467 da CLT, por se tratar de obrigação personalíssima. 4 - Nesse aspecto, a decisão recorrida está em desacordo com o item VI da Súmula 331 do TST. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 11109-05.2015.5.03.0025, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 06/09/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017)
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RECLAMANTE. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. I. Demonstrada possível contrariedade a Súmula 331, IV, do TST II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II- RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. I. A Corte Regional excluiu da condenação a responsabilidade subsidiária da terceira Reclamada quanto ao pagamento da verba decorrente da multa do art. 467 da CLT sob o fundamento de que tal verba decorre de uma sanção personalíssima. II. No entanto, a Súmula 331, IV, do TST, dispõe que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade a Súmula 331, IV, do TST, e a que se dá provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MAGNESITA REFRATÁRIOS S.A. RITO SUMARÍSSIMO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA DO ART. 477 DA CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MULTA CONVENCIONAL. ABONO SALARIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. Nos termos do art. 896, § 9º, da CLT (redação da Lei nº 13015/2014), "nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal". Não foram demonstradas as hipóteses do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (ARR - 12731-35.2014.5.03.0032, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 26/10/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016)
RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. 1. Hipótese em que o Tribunal regional aplica a multa prevista no artigo 475-J do CPC/1973. 2. Decisão regional em desacordo com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, segundo a qual a regra contida no artigo 475-J do CPC/1973 é inaplicável aos processos em curso na Justiça do Trabalho, uma vez que a CLT traz exaustivamente todo o procedimento a ser adotado no processo de execução nos artigos 876 a 892, não havendo falar em omissão na norma trabalhista a autorizar a aplicação subsidiária do CPC. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFETIVA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NÃO COMPROVADA. CULPA IN VIGILANDO. ADC 16/DF. 1. O Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada - Petrobrás, ao fundamento de que a Administração Pública não comprovou a efetiva fiscalização do contrato (culpa in vigilando). 2. Ficou consignado que a tarefa fiscalizatória "não é, ademais, mera faculdade quando se trata de contratação levada a cabo por entes da administração pública submetidos, pois, a suas regras específicas, mas sim um dever legal, insculpido no art. 67 da Lei 8.666/93,[...] A própria Petrobrás, no contrato firmado com a reclamada, estabeleceu como obrigação de sua contratada apresentar, sempre que solicitada, a documentação relativa à comprovação do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, inclusive contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, referente aos seus empregados vinculados ao presente contrato [...] A questão da responsabilidade da Petrobrás, portanto, no presente caso, deriva da ineficiência/inexistência de sua atividade fiscalizatória, independendo de qualquer outro fator." 3. No julgamento da ADC 16/DF, o STF pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando - pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 4. Nesse sentido, foi editado o item V da Súmula 331, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 5. Ademais, é pacifica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, sendo incontroversa a prestação de serviços em prol do ente público - fato constitutivo do direito do empregado -, cabe ao tomador dos serviços, à luz do princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada - fato obstativo da pretensão do autor. 6. Na hipótese, a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços - hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16/DF. Ao contrário, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade da tomadora dos serviços, porque não comprovada a sua efetiva fiscalização no que diz respeito ao cumprimento do contrato de trabalho firmado entre o empregado e a prestadora dos serviços (culpa in vigilando). 7. Decisão regional em harmonia com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da Súmula 331. 8. Incidência da Súmula 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT (atual § 7º). Recurso de revista não conhecido, no tema. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE. VERBAS DEFERIDAS (HORAS IN ITINERE, FÉRIAS + 1/3, 13º SALÁRIO, FGTS + 40%, AVISO PRÉVIO, FÉRIAS VENCIDAS). 1. O Tribunal Regional entendeu que "a única alegação recursal presente na pretensão de afastamento de todas as verbas da condenação, a de que a condenação impõe obrigações personalíssimas da empregadora do obreiro (reclamada principal), não tem base de sustentação, pois o item IV do já citado Enunciado 331 da Súmula do C. TST confere ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre trabalhador e empregador, sem qualquer ressalva". 2. Tese recursal de que a responsabilidade subsidiária não alcança as verbas deferidas, notadamente a multa do artigo 477, § 8º, da CLT e a multa de 40% sobre o FGTS, porque se traduzem em obrigação personalíssima. 3. Decisão regional em harmonia com o item VI da Súmula 331/TST, segundo a qual "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". 4. Não há falar em afronta ao artigo 477, § 8º, da CLT, único dispositivo apontado como violado pela parte. Recurso de revista não conhecido, no tema. (RR - 16800-36.2014.5.21.0024, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 08/06/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016
Em suma, o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 exonera o Ente integrante da Administração Pública e tomador dos serviços apenas da responsabilidade primária, não o eximindo, contudo, da inarredável responsabilidade indireta ou subsidiária quando incorrer em culpa in eligendo ou in vigilando na contratação dos serviços prestados por empregados da empresa interposta.
Corroborando o entendimento supracitado, este Regional editou Súmula tratando do tema:
SÚMULA Nº 21 DO TRT DA 17ª REGIÃO
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.
I - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas objeto da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive as multas dos artigos 467 e 477, §8°, da CLT.
II - A declaração, pelo STF, de constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 não obsta que seja reconhecida a responsabilidade de ente público, quando esse último não comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais do prestador de serviços como empregador."
Diante de todo o exposto, tenho que o terceiro reclamado não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a fiscalização de forma efetiva do contrato com a reclamante, restando comprovada, portanto, a sua culpa in vigilando pelo não pagamento das verbas devidas à obreira, impondo-se a sua condenação, ainda que de forma subsidiária. Assente-se, por fim, para fins de prequestionamento, que a fundamentação desta decisão não importa qualquer malferimento aos artigos 2º e 5º, inciso II e XLV, da Constituição Federal; 71, §1º, da Lei nº 8.666/93; 8º, 455 e 818 da CLT; 333, inciso I, do CPC; e 265 do CC. Tampouco há falar em violação à decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC nº 16 e RE 760.931/DF, conforme exaustivamente demonstrado.
Ante o exposto, nego provimento aos apelos. (...) - Destaquei.
Nas razões de recurso de revista, o ente público sustenta que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, pois não ficou demonstrada a culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Afirma, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando (nos termos do julgamento da ADC 16 e do Tema 1.118 do STF). Aponta violação, dentre outras, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos.
Pois bem.
Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada.
Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador.
Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus da prova de comprovar culpa por parte do poder público, se seria do empregado ou da administração pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis:
Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246)
(...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Dessa forma, a partir das balizas firmadas pela Suprema Corte, prevalece o entendimento de que é vedado ao órgão judicante atribuir a responsabilidade ao ente público, reconhecendo conduta culposa (comissiva ou omissiva), com base tão somente nas regras de julgamento decorrentes da distribuição do ônus da prova, sendo necessário, para o reconhecimento da culpa, que o julgador examine os elementos fáticos acerca da falta de fiscalização contratual a respaldar a condenação subsidiária dos Entes Públicos e suas entidades.
No caso em exame, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu da exclusiva inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública.
Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118).
Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame:
I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: " não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa. ". Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025). Destaquei.
A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA OBJETO DO SEU RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), impõe-se o provimento do agravo. Agravo conhecido e provido, no tema. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. (Ag-RRAg-101196-78.2019.5.01.0071, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/03/2025). Destaquei.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-36200-48.2007.5.01.0053, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/04/2025). Destaquei.
(...) II - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SAO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. No caso em exame, o TRT concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova e responsabilidade objetiva. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-1002085-47.2021.5.02.0511, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/04/2025). Destaquei.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
2 - Mérito
Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC: I - dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, determinando o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, por contrariedade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado.
Brasília, 2 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora