Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
2ª Turma
GMLC/vd
AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO À LUZ DO TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN ELIGENDO RECONHECIDA - FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno do presente processo a este Órgão Colegiado para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do Tema nº 1118 do ementário temático de repercussão geral do STF (RE 1.298.647 RG/SP) pela Excelsa Corte. Conforme é consabido, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), fixou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, fazendo-se necessário aferir, em cada caso concreto, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por ocasião dos referidos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Ato seguinte, no recente julgamento do aludido Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria, firmou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Ocorre que, na hipótese dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas, e nem está amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova quanto à fiscalização do contrato. Veja-se que, apesar de o Regional ter emitido tese no sentido de que o ônus da prova quanto à fiscalização contratual é do ente público, o que, em melhor juízo, reconhece-se estar em contrariedade ao Tema 1118, a responsabilidade subsidiária foi atribuída não apenas em razão da culpa in vigilando, mas também por restar caracterizada a culpa in eligendo. Com efeito, constou do acórdão regional que "agiram os tomadores com culpa in eligendo (à exceção da ré Fundação CASA-SP) e in vigilando (todos os réus ora apelantes), à luz dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente ao Direito do Trabalho, e devem sofrer os efeitos pecuniários da condenação". Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente, eis que não amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova quanto à fiscalização do contrato. Assim, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, mantendo-se os termos do acórdão turmário recorrido. Ato seguinte, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. Agravo interno não provido. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 1000424-70.2020.5.02.0704, em que é Recorrente(s) ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s)S C.LORENZO - TERCERIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA - LTDA, CCS SERVIÇOS DE MÃO DE OBRA EM GERAL LTDA., DEPARK SERVIÇOS DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA., FORINTEC SEGURANÇA - EIRELI, FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA-SP, FUNDAÇÃO PARQUE ZOOLÓGICO DE SÃO PAULO, GPMRV SEGURANÇA E VIGILÂNCIA EIRELI, JOSE LEOCADIO DA SILVA FILHO, MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e NASCER & NASCER COMÉRCIO DE MATERIAIS DE SEGURANÇA, SERVIÇOS DE PORTARIA E LIMPEZA LTDA..
Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado (Estado de São Paulo), mantendo o acórdão do TRT quanto à responsabilidade subsidiária do ente público.
Inconformada, a parte interpôs recurso extraordinário, oportunidade na qual a Vice-Presidência do TST determinou a suspensão do feito com base no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Diante do trânsito em julgado do referido Tema do ementário temático de repercussão geral do STF, sobreveio despacho da Vice-Presidência do TST determinando o retorno dos presentes autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II do CPC, sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação. Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo interno.
É o relatório.
V O T O
a) CONHECIMENTO O exame dos pressupostos de admissibilidade já foi feito quando do julgamento do Agravo pela 2ª Turma.
b) MÉRITO Transcreve-se, inicialmente, o acórdão proferido por esta e. 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate. In verbis: "I - AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado pelo ente público ora agravante no tema "terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando - ônus da prova". Não foi apresentada contraminuta.
Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Trabalho exarada no sequencial nº 06.
É o relatório
V O T O
1. CONHECIMENTO
Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO
A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis:
AGRAVOS DE INSTRUMENTOS EM RECURSOS DE REVISTA
ANÁLISE CONJUNTA
Cuida-se de Agravos de Instrumento interposto ao despacho regional que negou seguimento aos Recursos de Revista, nos seguintes termos:
Recurso de:ESTADO DE SAO PAULO
[...]
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, doTribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referidadecisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se)
Com esteio no referido precedente, a jurisprudência doTribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Citam-se os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049-89.2018.5.02.0041, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho,incide o óbice previsto na Súmula 333, doTST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGO seguimento.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
[...]
Em Agravo de Instrumento, os reclamados repisam as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtêm êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento.
Por todo o exposto, nego provimento aos Agravos de Instrumento.
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
[...]
Nessa seara, não restam dúvidas de que a própria Lei nº 8.666/1993, em seu art. 116, § 3º, III, impõe à Administração Pública o encargo de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pela pessoa jurídica contratada - as quais, a toda evidência, abarcam a integralidade das parcelas alusivas à legislação laboral - e, sob tal prisma, pertence à Administração o ônus probatório concernente à apresentação de elementos indicativos da concreta fiscalização, à luz dos arts. 818, II, da CLT e 373, II, do CPC.
A culpa in eligendo pode ser caracterizada, dentre outras hipóteses, pela ausência de licitação, manifesta irregularidade na contratação da empresa terceirizada ou no descumprimento das obrigações decorrentes do contrato pela Administração Pública, desde que devidamente comprovada no caso concreto. A culpa in vigilando poderá ocorrer nos casos de conduta omissiva do agente público que deixar de fiscalizar as obrigações do contratado. Também neste caso, a conduta culposa deve ser demonstrada, não havendo como se imputar a responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada.
Do acervo probatório, contudo, consta que somente a reclamada Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP comprovou ter realizado licitação antes de proceder à contratação da empresa empregadora, conforme consta do preâmbulo do contrato administrativo com ela celebrado (fl. 632). Com relação aos demais apelantes, não se verifica nenhum documento atinente à licitação ou sua dispensa, não tendo os demais recorrentes produzido nenhuma prova documental acerca da regularidade da contratação da prestadora de serviço. Nem mesmo cópia do contrato administrativo foi por eles juntada aos autos. Logo, diante da ausência de comprovação de licitação anterior à contratação da reclamada Forintec pelos reclamados Município de São Paulo, Fundação Parque Zoológico de São Paulo e Estado de São Paulo, emerge do processado a culpa in eligendo desses apelantes. Ressalta-se que, por se tratar de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, era desses recorrentes o ônus da prova da licitação, nos termos dos arts. 818, II, da CLT e 373, II, do CPC. Nesse contexto, destacam-se os seguintes precedentes:
[...]
Por outro lado, resultou indiscutível o descumprimento das obrigações trabalhistas pela ex-empregadora da reclamante, ensejando-lhe a condenação imposta nesta reclamatória, sem que os reclamados Município de São Paulo, Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP, Fundação Parque Zoológico de São Paulo e Estado de São Paulo tenham demonstrado ao Juízo o cumprimento do dever legal de vigilância, consubstanciado na efetiva fiscalização quanto ao adimplemento de tais encargos pela empresa contratada, o que poderia ser efetivado através da exigência mensal de quitação dos haveres trabalhistas, da suspensão ou rescisão da avença até o cumprimento das obrigações inadimplidas ou mesmo da retenção de créditos devidos à empresa contratada, sendo certo que nem sequer as exigências contidas nos arts. 29, IV, e 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, quanto à fiscalização da entidade contratada, restaram comprovadas nos autos.
De se ressaltar recente decisão proferida nos autos do processo nº 0000903-90.2017.5.11.0007 pela SBDI-1 do C. TST, órgão uniformizador da jurisprudência trabalhista nacional, no sentido de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao ente da Administração Pública, tomador dos serviços, demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato administrativo, a fim de que não seja responsabilizado subsidiariamente, considerando o princípio da aptidão para a prova. Eis a ementa do precedente:
[...]
Embora tenha reconhecido nos autos do recurso extraordinário nº 1.298.647/SP a repercussão geral da questão relativa à distribuição do ônus probatório quanto à falha na fiscalização do tomador de serviços (tema nº 1.118), o E. STF não determinou a suspensão nacional dos processos que versem a matéria, nem concluiu o julgamento de mérito do recurso.
Nesse contexto, observa-se que nenhum dos reclamados ora apelantes produziu prova, documental ou oral, apta à demonstração do cumprimento satisfatório do seu dever de fiscalização. Os réus Estado de São Paulo e Fundação Parque Zoológico de São Paulo nem sequer colacionaram documentos às suas contestações. A reclamada Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP anexou à sua defesa apenas o contrato administrativo e seus aditivos firmados com a ex-empregadora.
[...]
Por consequência, assoma impositiva a decretação da responsabilidade subsidiária dos reclamados Município de São Paulo, Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP, Fundação Parque Zoológico de São Paulo e Estado de São Paulo, não em razão do mero inadimplemento da prestadora de serviços, mas sim em virtude da conduta omissiva adotada pelos próprios entes da Administração Pública, o que não pode ser relegado à preterição por esta Justiça Especializada, sob pena de violação ao contido nos arts. 1º, III, e 6º, da Carta Magna, sem perder de vista que o trabalho foi alçado à condição de direito social indisponível.
No particular, agiram os tomadores com culpa in eligendo (à exceção da ré Fundação CASA-SP) e in vigilando (todos os réus ora apelantes), à luz dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente ao Direito do Trabalho, e devem sofrer os efeitos pecuniários da condenação.
[...]
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, argumentando que ocorreu de forma objetiva.
Examino.
A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte.
No referido julgamento, fixou a tese de que O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis:
A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.
Após intensos debates a respeito de diversos aspectos do julgamento do recurso extraordinário, decidiu-se, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, cuja ementa segue transcrita. In verbis:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
3. Embargos de declaração rejeitados.
Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, conforme decidido pelo STF.
Ressalte-se que a questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE 760931, seja no sentido de atribuí-lo ao empregado ou ao ente público. Tal questão, na verdade, é, atualmente, objeto do RE nº 1.298.647-RG (Tema 1.118), cuja repercussão geral foi reconhecida, mas ainda pendente de decisão de mérito.
Não obstante, em julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1 desta Corte, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, no qual houve exame sobre o alcance e dimensão da decisão do STF no RE-760931 (Tema nº 246), fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Leia-se:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando, constatando, ainda, a existência de culpa in elegendo do ora agravante, por não ter provado que a real empregadora foi contratada por meio de licitação. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da culpa in elegendo e in vigilando da Administração Pública. Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.
No mesmo sentido é o precedente da 2ª Turma:
"(...) II - RECURSO DE REVISTA - APELO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. 6. Estando o acórdão recorrido em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do TST, incidem os óbices da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RRAg-100473-89.2019.5.01.0061, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 19/12/2022).
Do exposto, nego provimento ao agravo interno.
(...)". (g.n.)
Eis o acórdão regional, nas frações de interesse:
"Terceirização. Ente público tomador de serviços. Responsabilidade subsidiária
Os reclamados Município de São Paulo, Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP, Fundação Parque Zoológico de São Paulo e Estado de São Paulo se insurgem contra a responsabilidade subsidiária que lhes foi atribuída, aduzindo não ter sido provada a culpa in vigilando dos tomadores de serviços terceirizados.
Ao exame.
É incontroverso nos autos que o reclamante foi contratada pela reclamada Forintec Segurança-Eireli e prestou serviços, como vigilante, aos reclamados ora apelantes, já que os tomadores admitem ter contratado a ex-empregadora e não negam terem sido beneficiados pela força de trabalho do autor, restringindo-se a invocar a ausência de sua responsabilidade subsidiária com base nas disposições contidas na Lei nº 8.666/1993. Também incontroverso nos autos que a demandada Forintec, ex-empregadora, não cumpriu com suas integrais obrigações trabalhistas, o que resultou na condenação imposta pelo Juízo de Origem.
Não prospera, contudo, o argumento defensivo no sentido de que o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 - legislação que regula as contratações do Poder Público - afasta a responsabilidade do tomador de serviços integrante da Administração Pública. É de se notar que, muito embora tenha declarado em 24/11/2010, por meio da ação declaratória de constitucionalidade nº 16, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o Plenário do STF pontuou que isso não impede o Tribunal Superior do Trabalho de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada caso concreto, a fim de aferir a culpa do ente público.
Impende ressaltar, ademais, que a Excelsa Corte, ao julgar o recurso extraordinário nº 760.931, que teve a repercussão geral reconhecida, decidiu:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF, RE 760.931, Tribunal Pleno, Red. Min. Luiz Fux, publicação: 12/09/2017).
Depreende-se, pois, que não houve alteração do cenário jurídico envolvendo a responsabilidade subsidiária dos entes públicos pelas verbas trabalhistas inadimplidas dos empregados da empresa contratada, no âmbito do C. STF, considerando o mais recente pronunciamento dessa Excelsa Corte, no suso transcrito julgamento do RE 760.931, com repercussão geral reconhecida. Vale dizer, a não transferência automática da responsabilidade equivale à conclusão de que é possível que esta ocorra em determinadas situações.
A interpretação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, assim, deve ser feita sistematicamente com outros dispositivos da mesma lei que obrigam a administração pública, em caso de terceirização, a fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada.
É que a responsabilidade do tomador não se exaure com a realização do certame licitatório ou a constituição de comissões para acompanhamento contratual, pois é necessário que o tomador realize fiscalização efetiva e eficaz quanto ao cumprimento das obrigações por parte do fornecedor contratado para com seus empregados.
Os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados.
Nessa seara, não restam dúvidas de que a própria Lei nº 8.666/1993, em seu art. 116, § 3º, III, impõe à Administração Pública o encargo de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pela pessoa jurídica contratada - as quais, a toda evidência, abarcam a integralidade das parcelas alusivas à legislação laboral - e, sob tal prisma, pertence à Administração o ônus probatório concernente à apresentação de elementos indicativos da concreta fiscalização, à luz dos arts. 818, II, da CLT e 373, II, do CPC.
A culpa in eligendo pode ser caracterizada, dentre outras hipóteses, pela ausência de licitação, manifesta irregularidade na contratação da empresa terceirizada ou no descumprimento das obrigações decorrentes do contrato pela Administração Pública, desde que devidamente comprovada no caso concreto. A culpa in vigilando poderá ocorrer nos casos de conduta omissiva do agente público que deixar de fiscalizar as obrigações do contratado. Também neste caso, a conduta culposa deve ser demonstrada, não havendo como se imputar a responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada.
Do acervo probatório, contudo, consta que somente a reclamada Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP comprovou ter realizado licitação antes de proceder à contratação da empresa empregadora, conforme consta do preâmbulo do contrato administrativo com ela celebrado (fl. 632). Com relação aos demais apelantes, não se verifica nenhum documento atinente à licitação ou sua dispensa, não tendo os demais recorrentes produzido nenhuma prova documental acerca da regularidade da contratação da prestadora de serviço. Nem mesmo cópia do contrato administrativo foi por eles juntada aos autos. Logo, diante da ausência de comprovação de licitação anterior à contratação da reclamada Forintec pelos reclamados Município de São Paulo, Fundação Parque Zoológico de São Paulo e Estado de São Paulo, emerge do processado a culpa in eligendo desses apelantes. Ressalta-se que, por se tratar de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, era desses recorrentes o ônus da prova da licitação, nos termos dos arts. 818, II, da CLT e 373, II, do CPC. Nesse contexto, destacam-se os seguintes precedentes: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PROCESSO LICITATÓRIO. CULPA IN ELIGENDO. O debate dos autos traz distinção em face da inexistência de comprovação nos autos do cumprimento da exigência do processo administrativo de licitação pública para celebração do contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada. A discussão sobre ônus probatório quanto à ausência de fiscalização perde a relevância quando se verifica que o Recorrente incorreu em culpa in eligendo. Recurso de Revista de que não se conhece. (TST, ARR - 10123-21.2015.5.01.0053, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO DO REGULAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, NOS MOLDES DA LEI Nº 8.666/93. CULPA IN ELIGENDO. O Tribunal Regional delineou que não houve comprovação de realização do processo licitatório, fundamento que se mostra suficiente e independente para caracterizar a culpa in eligendo da Administração Pública, justificando, assim, a imputação da responsabilidade subsidiária. Trata-se, portanto, de hipótese diversa da discussão travada no âmbito do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, cuja responsabilidade da Administração Pública pelos débitos inadimplidos da empresa terceirizada por ausência de fiscalização estaria vinculada à hipótese de contratação pública efetivada por meio de regular licitação, nos moldes da Lei nº 8.666/93. Constatado pelo Regional, com base no quadro fático-probatório dos autos, que não houve sequer comprovação da existência do regular procedimento licitatório, nos termos da Lei nº 8.666/93, despicienda a discussão sobre a culpa in vigilando, cuja caracterização se vincula à preexistência do regular procedimento administrativo na contratação de serviços terceirizados, obrigatório para toda a Administração Pública. Agravo de instrumento desprovido. (TST, AIRR - 2426-53.2016.5.11.0014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO RECONHECIDAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROCESSO DE LICITAÇÃO REGULAR. No caso dos autos, a Corte Regional confirmou a decisão de primeira instância quanto à configuração da culpa in eligendo, pois o ente público não demonstrou que realizou processo licitatório, ou que este era dispensado para a contratação dos serviços da primeira reclamada. Desse modo, deflui-se da decisão que o Município beneficiou-se da força de trabalho do empregado em desacordo com as exigências da Lei 8.666/93, pelo que não pode, neste momento, aproveitar-se da previsão contida no artigo 71, §1º, da referida Lei. Precedentes. O Regional concluiu, também, pela configuração da culpa in vigilando por ausência de fiscalização da execução contratual quanto às obrigações de cunho trabalhista, o que revela o duplo fundamento da condenação subsidiária da Administração Pública, sendo que apenas este último foi alvo de insurgência. Nesse cenário, o fundamento relativo à culpa in eligendo é suficiente para a manutenção da responsabilidade subsidiária atribuída ao Município agravante, e sequer tendo sido combatido, resta patente que o agravo de instrumento não logra êxito em desconstituir os fundamentos do julgado regional. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST, AIRR - 10699-10.2014.5.15.0069, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)
Por outro lado, resultou indiscutível o descumprimento das obrigações trabalhistas pela ex-empregadora da reclamante, ensejando-lhe a condenação imposta nesta reclamatória, sem que os reclamados Município de São Paulo, Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP, Fundação Parque Zoológico de São Paulo e Estado de São Paulo tenham demonstrado ao Juízo o cumprimento do dever legal de vigilância, consubstanciado na efetiva fiscalização quanto ao adimplemento de tais encargos pela empresa contratada, o que poderia ser efetivado através da exigência mensal de quitação dos haveres trabalhistas, da suspensão ou rescisão da avença até o cumprimento das obrigações inadimplidas ou mesmo da retenção de créditos devidos à empresa contratada, sendo certo que nem sequer as exigências contidas nos arts. 29, IV, e 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, quanto à fiscalização da entidade contratada, restaram comprovadas nos autos.
De se ressaltar recente decisão proferida nos autos do processo nº 0000903-90.2017.5.11.0007 pela SBDI-1 do C. TST, órgão uniformizador da jurisprudência trabalhista nacional, no sentido de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao ente da Administração Pública, tomador dos serviços, demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato administrativo, a fim de que não seja responsabilizado subsidiariamente, considerando o princípio da aptidão para a prova. Eis a ementa do precedente:
"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760.931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos" (TST, E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020).
Embora tenha reconhecido nos autos do recurso extraordinário nº 1.298.647/SP a repercussão geral da questão relativa à distribuição do ônus probatório quanto à falha na fiscalização do tomador de serviços (tema nº 1.118), o E. STF não determinou a suspensão nacional dos processos que versem a matéria, nem concluiu o julgamento de mérito do recurso.
Nesse contexto, observa-se que nenhum dos reclamados ora apelantes produziu prova, documental ou oral, apta à demonstração do cumprimento satisfatório do seu dever de fiscalização. Os réus Estado de São Paulo e Fundação Parque Zoológico de São Paulo nem sequer colacionaram documentos às suas contestações. A reclamada Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP anexou à sua defesa apenas o contrato administrativo e seus aditivos firmados com a ex-empregadora.
Quanto ao reclamado Município de São Paulo, a parte juntou com sua defesa numerosos documentos (fls. 397/503) que consistem em cartões de ponto, contracheques, certidões negativas da empresa contratada, comprovantes de recolhimentos previdenciários e do FGTS da empresa empregadora e o termo de rescisão do contrato de prestação de serviços. Entretanto, tais documentos são insuficientes para a prova da fiscalização satisfatória da terceirização. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que, embora a responsabilidade subsidiária atribuída na r. sentença recorrida ao réu Município de São Paulo compreenda o período de 02/07/2017 a 08/03/2018, nenhum dos documentos juntados pelo reclamado dizem respeito ao ano de 2017. Há ainda documentação ilegível (fl. 398) e outros documentos que se referem a empregados distintos do reclamante. Além disso, o autor e diversos outros colegas foram dispensados em 08/03/2018, sem o pagamento de suas verbas rescisórias, porém o réu Município de São Paulo cuidou de rescindir unilateralmente o contrato administrativo com a empregadora inadimplente apenas em 29/06/2018 (fl. 500), mais de três meses depois, evidenciando que as providências foram adotadas pelo tomador com atraso. Tais circunstâncias demonstram que a fiscalização exercida foi deficiente, incidindo o réu Município de São Paulo em culpa in vigilando, a par de sua culpa in eligendo já reconhecida supra.
Por consequência, assoma impositiva a decretação da responsabilidade subsidiária dos reclamados Município de São Paulo, Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP, Fundação Parque Zoológico de São Paulo e Estado de São Paulo, não em razão do mero inadimplemento da prestadora de serviços, mas sim em virtude da conduta omissiva adotada pelos próprios entes da Administração Pública, o que não pode ser relegado à preterição por esta Justiça Especializada, sob pena de violação ao contido nos arts. 1º, III, e 6º, da Carta Magna, sem perder de vista que o trabalho foi alçado à condição de direito social indisponível.
No particular, agiram os tomadores com culpa in eligendo (à exceção da ré Fundação CASA-SP) e in vigilando (todos os réus ora apelantes), à luz dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente ao Direito do Trabalho, e devem sofrer os efeitos pecuniários da condenação. A matéria já se encontra uniformizada, conforme o entendimento jurisprudencial da Súmula nº 331, IV e V, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, ao dispor: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Os tomadores devem responder subsidiariamente pelos créditos do autor, já que, incontroversamente, favoreceu-se da prestação do trabalho, nos moldes previstos na Carta da República - art. 30, VII. Deveriam ter diligenciado sobre a correção e o respeito aos direitos trabalhistas da empresa prestadora de serviço, dentre os quais aqueles do reclamante. Todas as obrigações atinentes à empregadora direta e não satisfeitas devem ser assumidas pelos tomadores de serviços. Os entes públicos tomadores, ao negligenciarem o cumprimento de sua obrigação legal de controlar o contrato, participam como coautores das infrações de que resultaram as multas. A responsabilidade subsidiária é, pois, abrangente de todos os elementos da condenação, razão pela qual a r. sentença de primeiro grau alinha-se perfeitamente aos termos da Súmula nº 331, VI, do C. TST, no sentido de que os tomadores de serviços respondem subsidiariamente por todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho firmado entre o trabalhador e a empresa contratada, inclusive indenizações, multas trabalhistas, verbas rescisórias e FGTS. Não há falar, do mesmo modo, em violação ao teor do art. 37, § 6º, da Carta Magna, porquanto não houve o reconhecimento de responsabilidade civil objetiva estatal, mas sim mera decretação da responsabilidade subsidiária dos recorrentes pelo não cumprimento do dever de bem escolher a prestadora de serviços.
Impende destacar, por fim, que não se está a declarar a inaplicabilidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas ao contrário, a responsabilidade subsidiária imposta aos apelantes advém da efetiva aplicação do mencionado dispositivo legal, em consonância com o sistema que disciplina a responsabilidade das partes contratantes no âmbito do contrato ou convênio administrativo, ou seja, considerada a interpretação sistemática e teleológica da legislação ora em comento.
Saliente-se que a condenação subsidiária dos tomadores não significa eximir a responsabilidade da empregadora, mas simplesmente assegurar ao trabalhador o recebimento de seus créditos, ainda que garantidos pelos tomadores de serviços (beneficiários finais do trabalho), que poderão se valer do direito de regresso, no Juízo competente, se assim lhes for conveniente.
De igual forma, irrelevante a natureza civil de eventual pacto firmado entre os tomadores e a empregadora, uma vez que tal circunstância não se presta a afastar a efetiva incidência dos ditames protetivos que disciplinam o Direito Obreiro.
No tocante à pretensão sucessiva, melhor sorte não assiste aos réus. Despropositada a invocação à Súmula nº 363 do C. TST, porquanto tal precedente trata da hipótese em que o Poder Público contrata servidor diretamente, sem prévia aprovação em concurso público, diversamente do caso dos autos, em que p reclamante foi empregado de empresa privada contratada pela Administração Pública (terceirização de serviços).
Nego provimento aos recursos dos reclamados Município de São Paulo, Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA-SP, Fundação Parque Zoológico de São Paulo e Estado de São Paulo". (g.n.)
Ao exame. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno do presente processo a este Órgão Colegiado, para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do Tema nº 1118 do ementário temático de repercussão geral do STF (RE 1.298.647 RG/SP) pela Excelsa Corte.
Conforme é consabido, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), fixou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, fazendo-se necessário aferir, em cada caso concreto, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por ocasião dos referidos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118.
Ato seguinte, no recente julgamento do aludido Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria, firmou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (publicado no DJE em 24/2/25). Ocorre que, na hipótese dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas, e nem está amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova quanto à fiscalização do contrato. Veja-se que, apesar de o Regional ter emitido tese no sentido de que o ônus da prova quanto à fiscalização contratual é do ente público, o que, em melhor juízo, reconhece-se estar em contrariedade ao Tema 1118, a responsabilidade subsidiária foi atribuída não apenas em razão da culpa in vigilando, mas também por restar caracterizada a culpa in elegendo. Com efeito, constou do acórdão regional que "agiram os tomadores com culpa in eligendo (à exceção da ré Fundação CASA-SP) e in vigilando (todos os réus ora apelantes), à luz dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente ao Direito do Trabalho, e devem sofrer os efeitos pecuniários da condenação" (g.n.). Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente, eis que não amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova quanto à fiscalização do contrato. Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta e. 2ª Turma:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE MARINGÁ (2.º RECLAMADO). RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NA CULPA IN ELIGENDO. IRRELEVÂNCIA DO RESULTADO OBTIDO NO JULGAMENTO DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 331, V, DO TST. 1. O Tribunal Regional manteve a condenação subsidiária sofrida pelo ente público por entender configuradas suas culpas in eligendo e in vigilando, decorrentes do contrato de terceirização firmado com a prestadora dos serviços. Nos termos do acórdão recorrido, o município deveria ter agido com cautela na escolha da empresa terceirizada e comprovado o efetivo acompanhamento da relação pactuada. 2. Embora a Corte local tenha concluído pela existência de culpa in vigilando em razão da atribuição do ônus da prova da fiscalização do contrato ao ente público - o que contrariaria a tese vinculante decorrente do julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral pelo STF em 13/2/2025, por se tratar de decisão que estaria amparada exclusivamente na premissa da inversão do encargo probatório, sem a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública -, reconheceu também sua culpa in eligendo, registrando a ausência de documentação nos autos relativa à contratação mantida entre os réus. Nesse contexto, a inversão do ônus da prova da fiscalização promovida pelo Colegiado não interfere na decisão, pois a configuração da culpa in eligendo mostra-se suficiente para justificar a imputação da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, não se cogitando de condenação mediante mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, inobservância do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 ou desrespeito às decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-0000306-09.2024.5.09.0662, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 09/07/2025). (g.n). Assim, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, mantendo-se os termos do acórdão turmário recorrido. Ato seguinte, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no inciso II art. 1.031 do CPC/15, de modo a manter os termos do acórdão turmário que negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado, e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no julgamento do feito, como entender de direito. Brasília, 2 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora