Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
Intimado(s) / Citado(s)
- ROSELI COSTA VIEIRA DA GAMA
24/02/2026, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
Intimado(s) / Citado(s)
- BANCO DO BRASIL SA
24/02/2026, 00:00
Baixa Definitiva
06/02/2026, 11:54
Trânsito em julgado
06/02/2026, 11:53
Publicação
01/12/2025, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818 da CLT impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 113-93.2020.5.23.0031, em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e são Recorridas CANTINA BB CENTRAL LTDA - ME e ROSELI COSTA VIEIRA DA GAMA.
O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.
Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015).
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (Incidência do art. 218, § 4º, do CPC).
Regular a representação processual.
Satisfeito o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO
Alegações:
- contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do STF.
- contrariedade às Súmulas n. 331, itens IV, V e 363, do TST.
- violação aos arts. 5º, II, LIV, LV, 37, II, XXI e 97, da CF.
- violação aos arts. 818 da CLT; 373, I, do CPC; 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
- divergência jurisprudencial.
- violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da supremacia do interesse público.
- contrariedade à decisão proferida pelo STF na ADC 16.
A Turma Revisora firmou convicção no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º réu - Banco do Brasil S.A. - pelo adimplemento das obrigações decorrentes do pacto laborativo noticiado na peça de ingresso.
Irresignado, o recorrente busca o reexame dessa decisão, aduzindo que, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, o ente público, integrante da Administração Indireta, não deve ser responsabilizado pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada para lhe prestar serviços.
Invocando a diretriz jurídica exarada no item V da Súmula n. 331 do col. TST, assevera que, à luz desse verbete sumular, a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público, "tomador de serviços", exige a demonstração de "conduta culposa", consubstanciada na ausência de fiscalização do efetivo cumprimento das obrigações legais e contratuais afetas à empresa terceirizada.
Consigna, não obstante, que "(...) o Inciso V da súmula 331 do TST, ao negar parcial vigência a norma cominada no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, fora da sede do seu plenário, eivou-se de inconstitucionalidade, razão pela qual não merece prevalecer." (, p. 25).sic
Afirma que "(...) a responsabilização subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público é inconstitucional e, portanto, inaceitável, porquanto os atos praticados por tais pessoas gozam da presunção de legalidade e de legitimidade (...)." (, p. 26).sic
Com respaldo nos argumentos acima alinhavados, o recorrente pleiteia a sua total absolvição no que concerne à satisfação dos haveres trabalhistas deferidos no título judicial.
Todavia, na hipótese de não ser acolhida essa arguição, a título de pedido sucessivo, o demandado pugna pela "(...) aplicação ao caso da súmula 363 do C. TST, para excluir a Recorrente da responsabilidade pelas parcelas que não correspondam ao salário stricto senso, isto é, a contraprestação pelos dias trabalhados." (, p. 35).sic
Consta do acórdão:
(...)
A Turma Julgadora decidiu em consonância com os comandos consubstanciados nos itens V e VI da Súmula n. 331 do colendo TST, logo, inviável o processamento do recurso por possível contrariedade às diretrizes contidas nesse verbete sumular, bem como pelas vertentes de dissenso interpretativo e de violação às normas invocadas nas razões recursais (Incidência da Súmula n. 333/TST e do § 7º do art. 896 da CLT).
Destaco que não há como divisar ofensa às regras afetas à "distribuição do ônus da prova", uma vez que a controvérsia não foi dirimida sob o enfoque desse instituto processual.
No que concerne à alegação de contrariedade à Súmula n. 363 do TST, verifico que a diretriz jurídica consubstanciada nesse verbete não guarda relação de pertinência com a matéria controvertida. Assim, no particular, por ausência de especificidade, cumpre negar trânsito ao recurso à instância superior. (Incidência da Súmula n. 296/TST).
Relativamente ao dissenso interpretativo, vinculado à temática "distribuição do encargo probatório", assinalo que arestos provenientes de Turma do colendo TST (p. 26/33) mostram-se inservíveis ao confronto de teses, à luz dos parâmetros estabelecidos na alínea "a" do art. 896 da CLT.
No que tange à arguição de afronta à "cláusula de reserva de plenário", tendo em vista os fundamentos exarados no acórdão, nego trânsito ao recurso por contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do excelso STF, bem como por possível ofensa ao art. 97 da CF, nos moldes previstos nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
Consigno, por fim, que as alegações de violação a princípios e de contrariedade a decisão do STF não ensejam o seguimento do apelo, na melhor dicção do art. 896 da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 1936/1945).
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818 da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Ante o descumprimento de diversos direitos trabalhistas pela prestadora de serviços e, à míngua de prova de conduta fiscalizatória diligente do tomador (Banco do Brasil), o Juízo de origem presumiu sua culpa in vigilando ou in elegendo e o condenou subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas em sentença, na forma da Súmula 331, V, do TST. Pontuou o magistrado que "a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula n. 331, IV, do TST (...) parte exatamente do pressuposto da legalidade e licitude da terceirização, presumindo a culpa in eligendo e in vigilando da empresa tomadora dos serviços, pois se ela supostamente contratou empresa a qual sabia ou devia saber que descumpria a legislação trabalhista, então é porque agiu com negligência, e, portanto, deve também responder pelos prejuízos suportados pelo empregado" (fl. 1339).
Inconformado, o tomador busca a reforma da decisão para que seja afastada a responsabilidade subsidiária. Para tanto aduz que não incorreu em culpa in eligendo ou in vigilando, que a contratação foi precedida de regular processo licitatório e que, nos limites da legalidade, realizou efetiva fiscalização contratual.
Fazendo alusão à ADC 16, pondera que a conduta culposa da administração não pode ser presumida, incumbindo à parte reclamante demonstrá-la, nos termos dos arts. 818 da CLT c/c 373, I, do CPC.
Subsidiariamente, caso mantida a responsabilização subsidiária, pugna pela limitação "exclusivamente às verbas salariais stricto sensu, uma vez que benefícios e outras vantagens previstas em convenções ou acordos coletivos, aos quais não participou o Banco Reclamado, não podem alcançá-lo" (fl. 1442).
Ao exame.
Inicialmente, impende recordar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre de uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico.
O artigo 1º da Declaração relativa aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho - ratificado pelo Brasil por meio do Decreto de Promulgação 25.696, em 20.10.1948 - prevê que "o trabalho não é uma mercadoria", ou seja, não pode o trabalho humano ser menosprezado e tratado como "res".
A Constituição Federal de 1988 centra na dignidade da pessoa humana o sistema jurídico por ela fundado, elevando-a ao patamar de fundamento da República Federativa do Brasil, ao lado do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV).
Assim, por força do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, é dever do empregador a observância da função social da propriedade, valorizando o trabalho humano, com a redução das desigualdades sociais, e a busca do pleno emprego (CF, art. 170).
Outrossim, humanizando as relações contratuais, o Código Civil pátrio estatui os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, conforme estabelecem os arts. 421 e 422, dos quais nascem os deveres anexos de zelo e responsabilidade nas terceirizações trabalhistas.
O art. 186 do Código Civil é peremptório ao consignar "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", de onde exsurge o dever de reparação (art. 927).
Estabelece, ainda, o art. 187 do CC que, igualmente, comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Por conseguinte, ao terceirizar a mão de obra, monetizando o trabalho humano, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços emerge, no caso do inadimplemento da prestadora de serviços que cause dano material ao trabalhador, independentemente da demonstração da culpa na escolha da empresa contratada e na fiscalização dos serviços, conclusão que foi reafirmada com a introdução das novas regras à Lei n.º 13.429/2017.
No entanto, não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, conforme estabelecido no tema 725 da repercussão geral, ao apreciar o RE 958252 declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI da súmula n.º 331 (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 13/09/2019 - ATA Nº 132/2019. DJE nº 199, divulgado em 12/09/2019, relator Ministro Luiz Fux) e decidiu pela plena compatibilidade da terceirização da mão-de-obra com a Constituição Federal em qualquer circunstância, no entanto, declarou ser "aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST".
No caso dos autos, é incontroverso que os demandados, Cantina BB Central e Banco do Brasil S/A, firmaram entre si o contrato n. 2014/7419/1205 para prestação de serviços de limpeza e conservação permanente nas dependências deste (cf. aditivo contratual n. 5, id. d7fad08, fls. 741/742). Outrossim, sobressai dos autos que a obreira manteve vínculo empregatício com a primeira demandada no período de 29.12.2014 a 02.10.2019, desenvolvendo a função de servente de limpeza em favor do segundo reclamado, Banco do Brasil, mais especificamente na agência de Cáceres-MT.
Percebe-se, assim, que o presente caso enquadra-se perfeitamente à figura jurídica da terceirização, na qual o ente público é beneficiário direto dos serviços executados pela vindicante.
De ressaltar, nesse passo, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, tanto que não foi delineada nenhuma ressalva pelo Supremo Tribunal Federal no leading case acima mencionado. Aliás, mesmo após alusivo julgado do STF, o TST vem mantendo condenações que abrangem a responsabilidade pelo pagamento das multas legais, convencionais, como se infere dos seguintes arestos, mutatis mutandis:
"AGRAVO DE INTRUMENTO DE PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DESERÇÃO. ÓBICE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A reclamada, ao interpor o recurso ordinário, deixou de realizar a comprovação de recolhimento do preparo, assim como não demonstrou a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, nos moldes da Súmula 463, II, deste TST. Assim, não tendo a recorrente demonstrado, de forma indubitável, a impossibilidade de arcar com o preparo, não há falar em concessão do benefício da justiça gratuita. Assim, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Agravo de instrumento não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator. Agravo de instrumento não provido. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725). O recurso não encontra condições de prosseguimento, em razão da conformidade entre a decisão regional e a atual jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula nº 331, VI. Acrescente-se que a jurisprudência desta Corte tem o entendimento de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas em epígrafe, verbas rescisórias ou indenizatórias. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-100598-84.2017.5.01.0204, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 23/10/2020).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO. TRANSCENDÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA 1 - Delimitação do acórdão recorrido: "Ressalta-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. A Súmula 331, IV, do C. TST, não contém ressalva a qualquer parcela, seja remuneratória ou indenizatória, de modo que o tomador responde por toda verba que decorra do contrato de trabalho. Por derradeiro, esclareço que já foi julgado o mérito do ARE 713.211, suscitado pela 7ª reclamada nas razões do apelo, apreciando o tema 725 com repercussão geral, não havendo que se falar em sobrestamento do feito." Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito do valor da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois se verifica que, sob o enfoque de direito, a tese do TRT vai ao encontro do entendimento desta Corte Superior (Súmula nº 331, IV e VI). Observe-se que o Tema 725 do STF, debatido na seara do RE 958.252, ao qual foi estabelecida a relação com o ARE 713.211, tem como objeto "terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa", matéria alheia aos autos, que trata de responsabilidade subsidiária decorrente de terceirização de atividade-meio (serviço de vigilância). Não fosse o bastante, a matéria já foi julgada pelo STF, onde se reafirma a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços (Tema 725 - DJ 13/9/2019), bem como não há qualquer ordem vigente de sobrestamento de processos. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1001830-40.2016.5.02.0002, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 27/11/2020, destaquei).
Registro, em acréscimo, que o dever do ente público em fiscalizar seus contratos - o que inclui verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo das empresas contratadas -, encontra previsão no art. 58, inciso III, da Lei de Licitações, a qual também prescreve, no art. 67, caput, que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".
Os artigos 67, §§ 1º e 2º, e 78, VII, da Lei nº 8.666/93, bem como os artigos 31 a 35 da Instrução Normativa 05, de 26.05.2017, expedida pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - que estabeleceu diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não -, igualmente exigem do administrador público uma fiscalização efetiva e permanente sobre a empresa contratada, com vistas a assegurar os direitos trabalhistas dos empregados vinculados ao contrato de terceirização, sendo totalmente aplicável aos demais entes federativos e suas autarquias e fundações, pelo princípio da simetria.
De se ver, porém, que a fiscalização meramente formal, limitada ao acompanhamento das exigências previstas no edital de licitação não é suficiente para reconhecer o cumprimento do dever de fiscalizar, isentando a Administração de qualquer responsabilidade, mas antes, deve o ente público adotar procedimentos eficazes, condizentes com os princípios da eficiência e da moralidade (CF, art. 37, caput) e que sejam capazes de assegurar a plena satisfação dos haveres trabalhistas, pois só assim a Administração estará suficientemente respaldada para invocar o disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, afastando a configuração da culpa in vigilando.
Contrariamente ao alegado pelo segundo reclamado, o ônus da prova da efetiva fiscalização pertence a ele próprio, nos termos do artigo 818, II, da CLT, porquanto não há como se exigir que o empregado demonstre que o tomador dos serviços não cumpriu com seu dever de fiscalização, seja por se tratar de prova de fato negativo, seja porque o ente público é quem possui maior aptidão para produzir a prova. Nesse sentido, trago julgado do c. TST:
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula nº 331, item V, do Eg. TST, para que o ente público seja responsabilizado subsidiariamente, é necessário evidenciar sua conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. 2. Esta Eg. Corte tem decidido que compete à Administração Pública decidido que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, inc. III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Recurso de Revista conhecido e provido."(TST - RR 942-95.2012.5.05.0018. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Data de julgamento: 9/3/2016. 8ª Turma. DEJT 11/3/2016 - grifo nosso).
Prosseguindo para a análise das provas, entre as quais as apresentadas pelo segundo reclamado com sua defesa (id. 6ba4188, fls. 909/1049), porquanto admitida sua tempestividade e afastada a revelia que lhe foi imposta, vê-se que o tomador de serviços anexou aos autos apenas certidões negativas da prestadora de serviços e documentos contratuais, os quais, como já mencionado, desservem à comprovação da regular fiscalização do contrato a cargo do tomador de serviços. Evidentemente, o segundo reclamado não apresentou qualquer documento apto a comprovar a adoção de procedimentos voltados ao efetivo acompanhamento do contrato de terceirização e ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, o que já evidencia que a fiscalização foi insuficiente, impondo ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Ademais, a responsabilidade fiscalizatória do tomador de serviços não se limita estritamente ao pagamento de salários, mas também abrange os recolhimentos de FGTS, assim como os encargos fiscais e previdenciários, entre outros decorrentes do contrato de emprego. Com efeito, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado no momento da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e que está regular com suas obrigações fiscais se, durante a execução do contrato, não toma as medidas necessárias para garantir que os direitos dos empregados terceirizados sejam preservados (culpa in vigiliando). Assim, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 37, "caput", da Constituição Federal; 186 e 927, "caput", do Código Civil; 58, inciso III, e 67, "caput", § 1º, 71 da Lei de Licitações, concluo que o segundo reclamado não fiscalizou de forma eficaz e completa a execução do contrato, incorrendo na culpa in vigilando, tal qual decidiu o juízo de origem. Diante disso, irretocável a condenação do segundo reclamado, de forma subsidiária, ao adimplemento dos haveres trabalhistas relacionados ao contrato de trabalho da reclamante, durante toda a contratualidade, inclusive quanto às parcelas de natureza punitiva, pois, nos termos da Súmula 331, VI, do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Destaco que a expressão "referentes ao período da prestação laboral" não comporta interpretação restritiva, pois as penalidades decorrem do descumprimento das verbas devidas durante a prestação laboral, inadimplemento que não teria ocorrido mediante efetiva fiscalização da execução do contrato.
Aliás, há muito a jurisprudência do TST já se firmou no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas devidas ao trabalhador, inclusive as rescisórias, multas e indenizações, não havendo falar em sua limitação.
Mantenho, pois, pelos seus próprios fundamentos, a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.
Corolário, fica afastada a tese de nulidade arguida pelo Banco do Brasil por ausência de prejuízo (art. 794 da CLT), pois, como visto, mesmo admitindo sua defesa e os documentos com ela apresentados, permanece a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, uma vez que o recorrente não logrou comprovar regular fiscalização do contrato de modo a afastar a culpa in vigilando em que incorreu.
Em outros termos, de acordo com as particularidades do caso, havendo ou não revelia ou confissão, considerando ou não os documentos apresentados pelo recorrente, a conclusão em ambas as hipóteses é pela manutenção da responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, do que resulta inexistência de prejuízo ao recorrente e, por conseguinte, de nulidade processual.
(...). (fls. 1584/1590 - grifo nosso).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) Prosseguindo para a análise das provas, entre as quais as apresentadas pelo segundo reclamado com sua defesa (id. 6ba4188, fls. 909/1049), porquanto admitida sua tempestividade e afastada a revelia que lhe foi imposta, vê-se que o tomador de serviços anexou aos autos apenas certidões negativas da prestadora de serviços e documentos contratuais, os quais, como já mencionado, desservem à comprovação da regular fiscalização do contrato a cargo do tomador de serviços. Evidentemente, o segundo reclamado não apresentou qualquer documento apto a comprovar a adoção de procedimentos voltados ao efetivo acompanhamento do contrato de terceirização e ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, o que já evidencia que a fiscalização foi insuficiente, impondo ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Ademais, a responsabilidade fiscalizatória do tomador de serviços não se limita estritamente ao pagamento de salários, mas também abrange os recolhimentos de FGTS, assim como os encargos fiscais e previdenciários, entre outros decorrentes do contrato de emprego. Com efeito, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado no momento da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e que está regular com suas obrigações fiscais se, durante a execução do contrato, não toma as medidas necessárias para garantir que os direitos dos empregados terceirizados sejam preservados (culpa in vigiliando). Assim, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 37, "caput", da Constituição Federal; 186 e 927, "caput", do Código Civil; 58, inciso III, e 67, "caput", § 1º, 71 da Lei de Licitações, concluo que o segundo reclamado não fiscalizou de forma eficaz e completa a execução do contrato, incorrendo na culpa in vigilando, tal qual decidiu o juízo de origem. (...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator
28/11/2025, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818 da CLT impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 113-93.2020.5.23.0031, em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e são Recorridas CANTINA BB CENTRAL LTDA - ME e ROSELI COSTA VIEIRA DA GAMA.
O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.
Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015).
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (Incidência do art. 218, § 4º, do CPC).
Regular a representação processual.
Satisfeito o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO
Alegações:
- contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do STF.
- contrariedade às Súmulas n. 331, itens IV, V e 363, do TST.
- violação aos arts. 5º, II, LIV, LV, 37, II, XXI e 97, da CF.
- violação aos arts. 818 da CLT; 373, I, do CPC; 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
- divergência jurisprudencial.
- violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da supremacia do interesse público.
- contrariedade à decisão proferida pelo STF na ADC 16.
A Turma Revisora firmou convicção no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º réu - Banco do Brasil S.A. - pelo adimplemento das obrigações decorrentes do pacto laborativo noticiado na peça de ingresso.
Irresignado, o recorrente busca o reexame dessa decisão, aduzindo que, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, o ente público, integrante da Administração Indireta, não deve ser responsabilizado pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada para lhe prestar serviços.
Invocando a diretriz jurídica exarada no item V da Súmula n. 331 do col. TST, assevera que, à luz desse verbete sumular, a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público, "tomador de serviços", exige a demonstração de "conduta culposa", consubstanciada na ausência de fiscalização do efetivo cumprimento das obrigações legais e contratuais afetas à empresa terceirizada.
Consigna, não obstante, que "(...) o Inciso V da súmula 331 do TST, ao negar parcial vigência a norma cominada no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, fora da sede do seu plenário, eivou-se de inconstitucionalidade, razão pela qual não merece prevalecer." (, p. 25).sic
Afirma que "(...) a responsabilização subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público é inconstitucional e, portanto, inaceitável, porquanto os atos praticados por tais pessoas gozam da presunção de legalidade e de legitimidade (...)." (, p. 26).sic
Com respaldo nos argumentos acima alinhavados, o recorrente pleiteia a sua total absolvição no que concerne à satisfação dos haveres trabalhistas deferidos no título judicial.
Todavia, na hipótese de não ser acolhida essa arguição, a título de pedido sucessivo, o demandado pugna pela "(...) aplicação ao caso da súmula 363 do C. TST, para excluir a Recorrente da responsabilidade pelas parcelas que não correspondam ao salário stricto senso, isto é, a contraprestação pelos dias trabalhados." (, p. 35).sic
Consta do acórdão:
(...)
A Turma Julgadora decidiu em consonância com os comandos consubstanciados nos itens V e VI da Súmula n. 331 do colendo TST, logo, inviável o processamento do recurso por possível contrariedade às diretrizes contidas nesse verbete sumular, bem como pelas vertentes de dissenso interpretativo e de violação às normas invocadas nas razões recursais (Incidência da Súmula n. 333/TST e do § 7º do art. 896 da CLT).
Destaco que não há como divisar ofensa às regras afetas à "distribuição do ônus da prova", uma vez que a controvérsia não foi dirimida sob o enfoque desse instituto processual.
No que concerne à alegação de contrariedade à Súmula n. 363 do TST, verifico que a diretriz jurídica consubstanciada nesse verbete não guarda relação de pertinência com a matéria controvertida. Assim, no particular, por ausência de especificidade, cumpre negar trânsito ao recurso à instância superior. (Incidência da Súmula n. 296/TST).
Relativamente ao dissenso interpretativo, vinculado à temática "distribuição do encargo probatório", assinalo que arestos provenientes de Turma do colendo TST (p. 26/33) mostram-se inservíveis ao confronto de teses, à luz dos parâmetros estabelecidos na alínea "a" do art. 896 da CLT.
No que tange à arguição de afronta à "cláusula de reserva de plenário", tendo em vista os fundamentos exarados no acórdão, nego trânsito ao recurso por contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do excelso STF, bem como por possível ofensa ao art. 97 da CF, nos moldes previstos nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
Consigno, por fim, que as alegações de violação a princípios e de contrariedade a decisão do STF não ensejam o seguimento do apelo, na melhor dicção do art. 896 da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 1936/1945).
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818 da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Ante o descumprimento de diversos direitos trabalhistas pela prestadora de serviços e, à míngua de prova de conduta fiscalizatória diligente do tomador (Banco do Brasil), o Juízo de origem presumiu sua culpa in vigilando ou in elegendo e o condenou subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas em sentença, na forma da Súmula 331, V, do TST. Pontuou o magistrado que "a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula n. 331, IV, do TST (...) parte exatamente do pressuposto da legalidade e licitude da terceirização, presumindo a culpa in eligendo e in vigilando da empresa tomadora dos serviços, pois se ela supostamente contratou empresa a qual sabia ou devia saber que descumpria a legislação trabalhista, então é porque agiu com negligência, e, portanto, deve também responder pelos prejuízos suportados pelo empregado" (fl. 1339).
Inconformado, o tomador busca a reforma da decisão para que seja afastada a responsabilidade subsidiária. Para tanto aduz que não incorreu em culpa in eligendo ou in vigilando, que a contratação foi precedida de regular processo licitatório e que, nos limites da legalidade, realizou efetiva fiscalização contratual.
Fazendo alusão à ADC 16, pondera que a conduta culposa da administração não pode ser presumida, incumbindo à parte reclamante demonstrá-la, nos termos dos arts. 818 da CLT c/c 373, I, do CPC.
Subsidiariamente, caso mantida a responsabilização subsidiária, pugna pela limitação "exclusivamente às verbas salariais stricto sensu, uma vez que benefícios e outras vantagens previstas em convenções ou acordos coletivos, aos quais não participou o Banco Reclamado, não podem alcançá-lo" (fl. 1442).
Ao exame.
Inicialmente, impende recordar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre de uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico.
O artigo 1º da Declaração relativa aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho - ratificado pelo Brasil por meio do Decreto de Promulgação 25.696, em 20.10.1948 - prevê que "o trabalho não é uma mercadoria", ou seja, não pode o trabalho humano ser menosprezado e tratado como "res".
A Constituição Federal de 1988 centra na dignidade da pessoa humana o sistema jurídico por ela fundado, elevando-a ao patamar de fundamento da República Federativa do Brasil, ao lado do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV).
Assim, por força do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, é dever do empregador a observância da função social da propriedade, valorizando o trabalho humano, com a redução das desigualdades sociais, e a busca do pleno emprego (CF, art. 170).
Outrossim, humanizando as relações contratuais, o Código Civil pátrio estatui os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, conforme estabelecem os arts. 421 e 422, dos quais nascem os deveres anexos de zelo e responsabilidade nas terceirizações trabalhistas.
O art. 186 do Código Civil é peremptório ao consignar "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", de onde exsurge o dever de reparação (art. 927).
Estabelece, ainda, o art. 187 do CC que, igualmente, comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Por conseguinte, ao terceirizar a mão de obra, monetizando o trabalho humano, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços emerge, no caso do inadimplemento da prestadora de serviços que cause dano material ao trabalhador, independentemente da demonstração da culpa na escolha da empresa contratada e na fiscalização dos serviços, conclusão que foi reafirmada com a introdução das novas regras à Lei n.º 13.429/2017.
No entanto, não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, conforme estabelecido no tema 725 da repercussão geral, ao apreciar o RE 958252 declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI da súmula n.º 331 (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 13/09/2019 - ATA Nº 132/2019. DJE nº 199, divulgado em 12/09/2019, relator Ministro Luiz Fux) e decidiu pela plena compatibilidade da terceirização da mão-de-obra com a Constituição Federal em qualquer circunstância, no entanto, declarou ser "aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST".
No caso dos autos, é incontroverso que os demandados, Cantina BB Central e Banco do Brasil S/A, firmaram entre si o contrato n. 2014/7419/1205 para prestação de serviços de limpeza e conservação permanente nas dependências deste (cf. aditivo contratual n. 5, id. d7fad08, fls. 741/742). Outrossim, sobressai dos autos que a obreira manteve vínculo empregatício com a primeira demandada no período de 29.12.2014 a 02.10.2019, desenvolvendo a função de servente de limpeza em favor do segundo reclamado, Banco do Brasil, mais especificamente na agência de Cáceres-MT.
Percebe-se, assim, que o presente caso enquadra-se perfeitamente à figura jurídica da terceirização, na qual o ente público é beneficiário direto dos serviços executados pela vindicante.
De ressaltar, nesse passo, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, tanto que não foi delineada nenhuma ressalva pelo Supremo Tribunal Federal no leading case acima mencionado. Aliás, mesmo após alusivo julgado do STF, o TST vem mantendo condenações que abrangem a responsabilidade pelo pagamento das multas legais, convencionais, como se infere dos seguintes arestos, mutatis mutandis:
"AGRAVO DE INTRUMENTO DE PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DESERÇÃO. ÓBICE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A reclamada, ao interpor o recurso ordinário, deixou de realizar a comprovação de recolhimento do preparo, assim como não demonstrou a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, nos moldes da Súmula 463, II, deste TST. Assim, não tendo a recorrente demonstrado, de forma indubitável, a impossibilidade de arcar com o preparo, não há falar em concessão do benefício da justiça gratuita. Assim, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Agravo de instrumento não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator. Agravo de instrumento não provido. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725). O recurso não encontra condições de prosseguimento, em razão da conformidade entre a decisão regional e a atual jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula nº 331, VI. Acrescente-se que a jurisprudência desta Corte tem o entendimento de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas em epígrafe, verbas rescisórias ou indenizatórias. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-100598-84.2017.5.01.0204, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 23/10/2020).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO. TRANSCENDÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA 1 - Delimitação do acórdão recorrido: "Ressalta-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. A Súmula 331, IV, do C. TST, não contém ressalva a qualquer parcela, seja remuneratória ou indenizatória, de modo que o tomador responde por toda verba que decorra do contrato de trabalho. Por derradeiro, esclareço que já foi julgado o mérito do ARE 713.211, suscitado pela 7ª reclamada nas razões do apelo, apreciando o tema 725 com repercussão geral, não havendo que se falar em sobrestamento do feito." Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito do valor da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois se verifica que, sob o enfoque de direito, a tese do TRT vai ao encontro do entendimento desta Corte Superior (Súmula nº 331, IV e VI). Observe-se que o Tema 725 do STF, debatido na seara do RE 958.252, ao qual foi estabelecida a relação com o ARE 713.211, tem como objeto "terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa", matéria alheia aos autos, que trata de responsabilidade subsidiária decorrente de terceirização de atividade-meio (serviço de vigilância). Não fosse o bastante, a matéria já foi julgada pelo STF, onde se reafirma a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços (Tema 725 - DJ 13/9/2019), bem como não há qualquer ordem vigente de sobrestamento de processos. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1001830-40.2016.5.02.0002, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 27/11/2020, destaquei).
Registro, em acréscimo, que o dever do ente público em fiscalizar seus contratos - o que inclui verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo das empresas contratadas -, encontra previsão no art. 58, inciso III, da Lei de Licitações, a qual também prescreve, no art. 67, caput, que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".
Os artigos 67, §§ 1º e 2º, e 78, VII, da Lei nº 8.666/93, bem como os artigos 31 a 35 da Instrução Normativa 05, de 26.05.2017, expedida pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - que estabeleceu diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não -, igualmente exigem do administrador público uma fiscalização efetiva e permanente sobre a empresa contratada, com vistas a assegurar os direitos trabalhistas dos empregados vinculados ao contrato de terceirização, sendo totalmente aplicável aos demais entes federativos e suas autarquias e fundações, pelo princípio da simetria.
De se ver, porém, que a fiscalização meramente formal, limitada ao acompanhamento das exigências previstas no edital de licitação não é suficiente para reconhecer o cumprimento do dever de fiscalizar, isentando a Administração de qualquer responsabilidade, mas antes, deve o ente público adotar procedimentos eficazes, condizentes com os princípios da eficiência e da moralidade (CF, art. 37, caput) e que sejam capazes de assegurar a plena satisfação dos haveres trabalhistas, pois só assim a Administração estará suficientemente respaldada para invocar o disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, afastando a configuração da culpa in vigilando.
Contrariamente ao alegado pelo segundo reclamado, o ônus da prova da efetiva fiscalização pertence a ele próprio, nos termos do artigo 818, II, da CLT, porquanto não há como se exigir que o empregado demonstre que o tomador dos serviços não cumpriu com seu dever de fiscalização, seja por se tratar de prova de fato negativo, seja porque o ente público é quem possui maior aptidão para produzir a prova. Nesse sentido, trago julgado do c. TST:
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula nº 331, item V, do Eg. TST, para que o ente público seja responsabilizado subsidiariamente, é necessário evidenciar sua conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. 2. Esta Eg. Corte tem decidido que compete à Administração Pública decidido que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, inc. III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Recurso de Revista conhecido e provido."(TST - RR 942-95.2012.5.05.0018. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Data de julgamento: 9/3/2016. 8ª Turma. DEJT 11/3/2016 - grifo nosso).
Prosseguindo para a análise das provas, entre as quais as apresentadas pelo segundo reclamado com sua defesa (id. 6ba4188, fls. 909/1049), porquanto admitida sua tempestividade e afastada a revelia que lhe foi imposta, vê-se que o tomador de serviços anexou aos autos apenas certidões negativas da prestadora de serviços e documentos contratuais, os quais, como já mencionado, desservem à comprovação da regular fiscalização do contrato a cargo do tomador de serviços. Evidentemente, o segundo reclamado não apresentou qualquer documento apto a comprovar a adoção de procedimentos voltados ao efetivo acompanhamento do contrato de terceirização e ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, o que já evidencia que a fiscalização foi insuficiente, impondo ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Ademais, a responsabilidade fiscalizatória do tomador de serviços não se limita estritamente ao pagamento de salários, mas também abrange os recolhimentos de FGTS, assim como os encargos fiscais e previdenciários, entre outros decorrentes do contrato de emprego. Com efeito, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado no momento da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e que está regular com suas obrigações fiscais se, durante a execução do contrato, não toma as medidas necessárias para garantir que os direitos dos empregados terceirizados sejam preservados (culpa in vigiliando). Assim, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 37, "caput", da Constituição Federal; 186 e 927, "caput", do Código Civil; 58, inciso III, e 67, "caput", § 1º, 71 da Lei de Licitações, concluo que o segundo reclamado não fiscalizou de forma eficaz e completa a execução do contrato, incorrendo na culpa in vigilando, tal qual decidiu o juízo de origem. Diante disso, irretocável a condenação do segundo reclamado, de forma subsidiária, ao adimplemento dos haveres trabalhistas relacionados ao contrato de trabalho da reclamante, durante toda a contratualidade, inclusive quanto às parcelas de natureza punitiva, pois, nos termos da Súmula 331, VI, do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Destaco que a expressão "referentes ao período da prestação laboral" não comporta interpretação restritiva, pois as penalidades decorrem do descumprimento das verbas devidas durante a prestação laboral, inadimplemento que não teria ocorrido mediante efetiva fiscalização da execução do contrato.
Aliás, há muito a jurisprudência do TST já se firmou no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas devidas ao trabalhador, inclusive as rescisórias, multas e indenizações, não havendo falar em sua limitação.
Mantenho, pois, pelos seus próprios fundamentos, a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.
Corolário, fica afastada a tese de nulidade arguida pelo Banco do Brasil por ausência de prejuízo (art. 794 da CLT), pois, como visto, mesmo admitindo sua defesa e os documentos com ela apresentados, permanece a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, uma vez que o recorrente não logrou comprovar regular fiscalização do contrato de modo a afastar a culpa in vigilando em que incorreu.
Em outros termos, de acordo com as particularidades do caso, havendo ou não revelia ou confissão, considerando ou não os documentos apresentados pelo recorrente, a conclusão em ambas as hipóteses é pela manutenção da responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, do que resulta inexistência de prejuízo ao recorrente e, por conseguinte, de nulidade processual.
(...). (fls. 1584/1590 - grifo nosso).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) Prosseguindo para a análise das provas, entre as quais as apresentadas pelo segundo reclamado com sua defesa (id. 6ba4188, fls. 909/1049), porquanto admitida sua tempestividade e afastada a revelia que lhe foi imposta, vê-se que o tomador de serviços anexou aos autos apenas certidões negativas da prestadora de serviços e documentos contratuais, os quais, como já mencionado, desservem à comprovação da regular fiscalização do contrato a cargo do tomador de serviços. Evidentemente, o segundo reclamado não apresentou qualquer documento apto a comprovar a adoção de procedimentos voltados ao efetivo acompanhamento do contrato de terceirização e ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, o que já evidencia que a fiscalização foi insuficiente, impondo ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Ademais, a responsabilidade fiscalizatória do tomador de serviços não se limita estritamente ao pagamento de salários, mas também abrange os recolhimentos de FGTS, assim como os encargos fiscais e previdenciários, entre outros decorrentes do contrato de emprego. Com efeito, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado no momento da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e que está regular com suas obrigações fiscais se, durante a execução do contrato, não toma as medidas necessárias para garantir que os direitos dos empregados terceirizados sejam preservados (culpa in vigiliando). Assim, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 37, "caput", da Constituição Federal; 186 e 927, "caput", do Código Civil; 58, inciso III, e 67, "caput", § 1º, 71 da Lei de Licitações, concluo que o segundo reclamado não fiscalizou de forma eficaz e completa a execução do contrato, incorrendo na culpa in vigilando, tal qual decidiu o juízo de origem. (...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator
27/11/2025, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818 da CLT impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 113-93.2020.5.23.0031, em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e são Recorridas CANTINA BB CENTRAL LTDA - ME e ROSELI COSTA VIEIRA DA GAMA.
O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.
Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015).
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (Incidência do art. 218, § 4º, do CPC).
Regular a representação processual.
Satisfeito o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO
Alegações:
- contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do STF.
- contrariedade às Súmulas n. 331, itens IV, V e 363, do TST.
- violação aos arts. 5º, II, LIV, LV, 37, II, XXI e 97, da CF.
- violação aos arts. 818 da CLT; 373, I, do CPC; 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
- divergência jurisprudencial.
- violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da supremacia do interesse público.
- contrariedade à decisão proferida pelo STF na ADC 16.
A Turma Revisora firmou convicção no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º réu - Banco do Brasil S.A. - pelo adimplemento das obrigações decorrentes do pacto laborativo noticiado na peça de ingresso.
Irresignado, o recorrente busca o reexame dessa decisão, aduzindo que, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, o ente público, integrante da Administração Indireta, não deve ser responsabilizado pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada para lhe prestar serviços.
Invocando a diretriz jurídica exarada no item V da Súmula n. 331 do col. TST, assevera que, à luz desse verbete sumular, a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público, "tomador de serviços", exige a demonstração de "conduta culposa", consubstanciada na ausência de fiscalização do efetivo cumprimento das obrigações legais e contratuais afetas à empresa terceirizada.
Consigna, não obstante, que "(...) o Inciso V da súmula 331 do TST, ao negar parcial vigência a norma cominada no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, fora da sede do seu plenário, eivou-se de inconstitucionalidade, razão pela qual não merece prevalecer." (, p. 25).sic
Afirma que "(...) a responsabilização subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público é inconstitucional e, portanto, inaceitável, porquanto os atos praticados por tais pessoas gozam da presunção de legalidade e de legitimidade (...)." (, p. 26).sic
Com respaldo nos argumentos acima alinhavados, o recorrente pleiteia a sua total absolvição no que concerne à satisfação dos haveres trabalhistas deferidos no título judicial.
Todavia, na hipótese de não ser acolhida essa arguição, a título de pedido sucessivo, o demandado pugna pela "(...) aplicação ao caso da súmula 363 do C. TST, para excluir a Recorrente da responsabilidade pelas parcelas que não correspondam ao salário stricto senso, isto é, a contraprestação pelos dias trabalhados." (, p. 35).sic
Consta do acórdão:
(...)
A Turma Julgadora decidiu em consonância com os comandos consubstanciados nos itens V e VI da Súmula n. 331 do colendo TST, logo, inviável o processamento do recurso por possível contrariedade às diretrizes contidas nesse verbete sumular, bem como pelas vertentes de dissenso interpretativo e de violação às normas invocadas nas razões recursais (Incidência da Súmula n. 333/TST e do § 7º do art. 896 da CLT).
Destaco que não há como divisar ofensa às regras afetas à "distribuição do ônus da prova", uma vez que a controvérsia não foi dirimida sob o enfoque desse instituto processual.
No que concerne à alegação de contrariedade à Súmula n. 363 do TST, verifico que a diretriz jurídica consubstanciada nesse verbete não guarda relação de pertinência com a matéria controvertida. Assim, no particular, por ausência de especificidade, cumpre negar trânsito ao recurso à instância superior. (Incidência da Súmula n. 296/TST).
Relativamente ao dissenso interpretativo, vinculado à temática "distribuição do encargo probatório", assinalo que arestos provenientes de Turma do colendo TST (p. 26/33) mostram-se inservíveis ao confronto de teses, à luz dos parâmetros estabelecidos na alínea "a" do art. 896 da CLT.
No que tange à arguição de afronta à "cláusula de reserva de plenário", tendo em vista os fundamentos exarados no acórdão, nego trânsito ao recurso por contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do excelso STF, bem como por possível ofensa ao art. 97 da CF, nos moldes previstos nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
Consigno, por fim, que as alegações de violação a princípios e de contrariedade a decisão do STF não ensejam o seguimento do apelo, na melhor dicção do art. 896 da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 1936/1945).
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818 da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Ante o descumprimento de diversos direitos trabalhistas pela prestadora de serviços e, à míngua de prova de conduta fiscalizatória diligente do tomador (Banco do Brasil), o Juízo de origem presumiu sua culpa in vigilando ou in elegendo e o condenou subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas em sentença, na forma da Súmula 331, V, do TST. Pontuou o magistrado que "a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula n. 331, IV, do TST (...) parte exatamente do pressuposto da legalidade e licitude da terceirização, presumindo a culpa in eligendo e in vigilando da empresa tomadora dos serviços, pois se ela supostamente contratou empresa a qual sabia ou devia saber que descumpria a legislação trabalhista, então é porque agiu com negligência, e, portanto, deve também responder pelos prejuízos suportados pelo empregado" (fl. 1339).
Inconformado, o tomador busca a reforma da decisão para que seja afastada a responsabilidade subsidiária. Para tanto aduz que não incorreu em culpa in eligendo ou in vigilando, que a contratação foi precedida de regular processo licitatório e que, nos limites da legalidade, realizou efetiva fiscalização contratual.
Fazendo alusão à ADC 16, pondera que a conduta culposa da administração não pode ser presumida, incumbindo à parte reclamante demonstrá-la, nos termos dos arts. 818 da CLT c/c 373, I, do CPC.
Subsidiariamente, caso mantida a responsabilização subsidiária, pugna pela limitação "exclusivamente às verbas salariais stricto sensu, uma vez que benefícios e outras vantagens previstas em convenções ou acordos coletivos, aos quais não participou o Banco Reclamado, não podem alcançá-lo" (fl. 1442).
Ao exame.
Inicialmente, impende recordar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre de uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico.
O artigo 1º da Declaração relativa aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho - ratificado pelo Brasil por meio do Decreto de Promulgação 25.696, em 20.10.1948 - prevê que "o trabalho não é uma mercadoria", ou seja, não pode o trabalho humano ser menosprezado e tratado como "res".
A Constituição Federal de 1988 centra na dignidade da pessoa humana o sistema jurídico por ela fundado, elevando-a ao patamar de fundamento da República Federativa do Brasil, ao lado do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV).
Assim, por força do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, é dever do empregador a observância da função social da propriedade, valorizando o trabalho humano, com a redução das desigualdades sociais, e a busca do pleno emprego (CF, art. 170).
Outrossim, humanizando as relações contratuais, o Código Civil pátrio estatui os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, conforme estabelecem os arts. 421 e 422, dos quais nascem os deveres anexos de zelo e responsabilidade nas terceirizações trabalhistas.
O art. 186 do Código Civil é peremptório ao consignar "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", de onde exsurge o dever de reparação (art. 927).
Estabelece, ainda, o art. 187 do CC que, igualmente, comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Por conseguinte, ao terceirizar a mão de obra, monetizando o trabalho humano, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços emerge, no caso do inadimplemento da prestadora de serviços que cause dano material ao trabalhador, independentemente da demonstração da culpa na escolha da empresa contratada e na fiscalização dos serviços, conclusão que foi reafirmada com a introdução das novas regras à Lei n.º 13.429/2017.
No entanto, não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, conforme estabelecido no tema 725 da repercussão geral, ao apreciar o RE 958252 declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI da súmula n.º 331 (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 13/09/2019 - ATA Nº 132/2019. DJE nº 199, divulgado em 12/09/2019, relator Ministro Luiz Fux) e decidiu pela plena compatibilidade da terceirização da mão-de-obra com a Constituição Federal em qualquer circunstância, no entanto, declarou ser "aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST".
No caso dos autos, é incontroverso que os demandados, Cantina BB Central e Banco do Brasil S/A, firmaram entre si o contrato n. 2014/7419/1205 para prestação de serviços de limpeza e conservação permanente nas dependências deste (cf. aditivo contratual n. 5, id. d7fad08, fls. 741/742). Outrossim, sobressai dos autos que a obreira manteve vínculo empregatício com a primeira demandada no período de 29.12.2014 a 02.10.2019, desenvolvendo a função de servente de limpeza em favor do segundo reclamado, Banco do Brasil, mais especificamente na agência de Cáceres-MT.
Percebe-se, assim, que o presente caso enquadra-se perfeitamente à figura jurídica da terceirização, na qual o ente público é beneficiário direto dos serviços executados pela vindicante.
De ressaltar, nesse passo, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, tanto que não foi delineada nenhuma ressalva pelo Supremo Tribunal Federal no leading case acima mencionado. Aliás, mesmo após alusivo julgado do STF, o TST vem mantendo condenações que abrangem a responsabilidade pelo pagamento das multas legais, convencionais, como se infere dos seguintes arestos, mutatis mutandis:
"AGRAVO DE INTRUMENTO DE PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DESERÇÃO. ÓBICE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A reclamada, ao interpor o recurso ordinário, deixou de realizar a comprovação de recolhimento do preparo, assim como não demonstrou a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, nos moldes da Súmula 463, II, deste TST. Assim, não tendo a recorrente demonstrado, de forma indubitável, a impossibilidade de arcar com o preparo, não há falar em concessão do benefício da justiça gratuita. Assim, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Agravo de instrumento não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator. Agravo de instrumento não provido. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725). O recurso não encontra condições de prosseguimento, em razão da conformidade entre a decisão regional e a atual jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula nº 331, VI. Acrescente-se que a jurisprudência desta Corte tem o entendimento de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas em epígrafe, verbas rescisórias ou indenizatórias. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-100598-84.2017.5.01.0204, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 23/10/2020).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO. TRANSCENDÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA 1 - Delimitação do acórdão recorrido: "Ressalta-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. A Súmula 331, IV, do C. TST, não contém ressalva a qualquer parcela, seja remuneratória ou indenizatória, de modo que o tomador responde por toda verba que decorra do contrato de trabalho. Por derradeiro, esclareço que já foi julgado o mérito do ARE 713.211, suscitado pela 7ª reclamada nas razões do apelo, apreciando o tema 725 com repercussão geral, não havendo que se falar em sobrestamento do feito." Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito do valor da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois se verifica que, sob o enfoque de direito, a tese do TRT vai ao encontro do entendimento desta Corte Superior (Súmula nº 331, IV e VI). Observe-se que o Tema 725 do STF, debatido na seara do RE 958.252, ao qual foi estabelecida a relação com o ARE 713.211, tem como objeto "terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa", matéria alheia aos autos, que trata de responsabilidade subsidiária decorrente de terceirização de atividade-meio (serviço de vigilância). Não fosse o bastante, a matéria já foi julgada pelo STF, onde se reafirma a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços (Tema 725 - DJ 13/9/2019), bem como não há qualquer ordem vigente de sobrestamento de processos. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1001830-40.2016.5.02.0002, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 27/11/2020, destaquei).
Registro, em acréscimo, que o dever do ente público em fiscalizar seus contratos - o que inclui verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo das empresas contratadas -, encontra previsão no art. 58, inciso III, da Lei de Licitações, a qual também prescreve, no art. 67, caput, que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".
Os artigos 67, §§ 1º e 2º, e 78, VII, da Lei nº 8.666/93, bem como os artigos 31 a 35 da Instrução Normativa 05, de 26.05.2017, expedida pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - que estabeleceu diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não -, igualmente exigem do administrador público uma fiscalização efetiva e permanente sobre a empresa contratada, com vistas a assegurar os direitos trabalhistas dos empregados vinculados ao contrato de terceirização, sendo totalmente aplicável aos demais entes federativos e suas autarquias e fundações, pelo princípio da simetria.
De se ver, porém, que a fiscalização meramente formal, limitada ao acompanhamento das exigências previstas no edital de licitação não é suficiente para reconhecer o cumprimento do dever de fiscalizar, isentando a Administração de qualquer responsabilidade, mas antes, deve o ente público adotar procedimentos eficazes, condizentes com os princípios da eficiência e da moralidade (CF, art. 37, caput) e que sejam capazes de assegurar a plena satisfação dos haveres trabalhistas, pois só assim a Administração estará suficientemente respaldada para invocar o disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, afastando a configuração da culpa in vigilando.
Contrariamente ao alegado pelo segundo reclamado, o ônus da prova da efetiva fiscalização pertence a ele próprio, nos termos do artigo 818, II, da CLT, porquanto não há como se exigir que o empregado demonstre que o tomador dos serviços não cumpriu com seu dever de fiscalização, seja por se tratar de prova de fato negativo, seja porque o ente público é quem possui maior aptidão para produzir a prova. Nesse sentido, trago julgado do c. TST:
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula nº 331, item V, do Eg. TST, para que o ente público seja responsabilizado subsidiariamente, é necessário evidenciar sua conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. 2. Esta Eg. Corte tem decidido que compete à Administração Pública decidido que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, inc. III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Recurso de Revista conhecido e provido."(TST - RR 942-95.2012.5.05.0018. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Data de julgamento: 9/3/2016. 8ª Turma. DEJT 11/3/2016 - grifo nosso).
Prosseguindo para a análise das provas, entre as quais as apresentadas pelo segundo reclamado com sua defesa (id. 6ba4188, fls. 909/1049), porquanto admitida sua tempestividade e afastada a revelia que lhe foi imposta, vê-se que o tomador de serviços anexou aos autos apenas certidões negativas da prestadora de serviços e documentos contratuais, os quais, como já mencionado, desservem à comprovação da regular fiscalização do contrato a cargo do tomador de serviços. Evidentemente, o segundo reclamado não apresentou qualquer documento apto a comprovar a adoção de procedimentos voltados ao efetivo acompanhamento do contrato de terceirização e ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, o que já evidencia que a fiscalização foi insuficiente, impondo ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Ademais, a responsabilidade fiscalizatória do tomador de serviços não se limita estritamente ao pagamento de salários, mas também abrange os recolhimentos de FGTS, assim como os encargos fiscais e previdenciários, entre outros decorrentes do contrato de emprego. Com efeito, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado no momento da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e que está regular com suas obrigações fiscais se, durante a execução do contrato, não toma as medidas necessárias para garantir que os direitos dos empregados terceirizados sejam preservados (culpa in vigiliando). Assim, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 37, "caput", da Constituição Federal; 186 e 927, "caput", do Código Civil; 58, inciso III, e 67, "caput", § 1º, 71 da Lei de Licitações, concluo que o segundo reclamado não fiscalizou de forma eficaz e completa a execução do contrato, incorrendo na culpa in vigilando, tal qual decidiu o juízo de origem. Diante disso, irretocável a condenação do segundo reclamado, de forma subsidiária, ao adimplemento dos haveres trabalhistas relacionados ao contrato de trabalho da reclamante, durante toda a contratualidade, inclusive quanto às parcelas de natureza punitiva, pois, nos termos da Súmula 331, VI, do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Destaco que a expressão "referentes ao período da prestação laboral" não comporta interpretação restritiva, pois as penalidades decorrem do descumprimento das verbas devidas durante a prestação laboral, inadimplemento que não teria ocorrido mediante efetiva fiscalização da execução do contrato.
Aliás, há muito a jurisprudência do TST já se firmou no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas devidas ao trabalhador, inclusive as rescisórias, multas e indenizações, não havendo falar em sua limitação.
Mantenho, pois, pelos seus próprios fundamentos, a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.
Corolário, fica afastada a tese de nulidade arguida pelo Banco do Brasil por ausência de prejuízo (art. 794 da CLT), pois, como visto, mesmo admitindo sua defesa e os documentos com ela apresentados, permanece a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, uma vez que o recorrente não logrou comprovar regular fiscalização do contrato de modo a afastar a culpa in vigilando em que incorreu.
Em outros termos, de acordo com as particularidades do caso, havendo ou não revelia ou confissão, considerando ou não os documentos apresentados pelo recorrente, a conclusão em ambas as hipóteses é pela manutenção da responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, do que resulta inexistência de prejuízo ao recorrente e, por conseguinte, de nulidade processual.
(...). (fls. 1584/1590 - grifo nosso).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) Prosseguindo para a análise das provas, entre as quais as apresentadas pelo segundo reclamado com sua defesa (id. 6ba4188, fls. 909/1049), porquanto admitida sua tempestividade e afastada a revelia que lhe foi imposta, vê-se que o tomador de serviços anexou aos autos apenas certidões negativas da prestadora de serviços e documentos contratuais, os quais, como já mencionado, desservem à comprovação da regular fiscalização do contrato a cargo do tomador de serviços. Evidentemente, o segundo reclamado não apresentou qualquer documento apto a comprovar a adoção de procedimentos voltados ao efetivo acompanhamento do contrato de terceirização e ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, o que já evidencia que a fiscalização foi insuficiente, impondo ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Ademais, a responsabilidade fiscalizatória do tomador de serviços não se limita estritamente ao pagamento de salários, mas também abrange os recolhimentos de FGTS, assim como os encargos fiscais e previdenciários, entre outros decorrentes do contrato de emprego. Com efeito, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado no momento da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e que está regular com suas obrigações fiscais se, durante a execução do contrato, não toma as medidas necessárias para garantir que os direitos dos empregados terceirizados sejam preservados (culpa in vigiliando). Assim, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 37, "caput", da Constituição Federal; 186 e 927, "caput", do Código Civil; 58, inciso III, e 67, "caput", § 1º, 71 da Lei de Licitações, concluo que o segundo reclamado não fiscalizou de forma eficaz e completa a execução do contrato, incorrendo na culpa in vigilando, tal qual decidiu o juízo de origem. (...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator
27/11/2025, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818 da CLT impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 113-93.2020.5.23.0031, em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e são Recorridas CANTINA BB CENTRAL LTDA - ME e ROSELI COSTA VIEIRA DA GAMA.
O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.
Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015).
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (Incidência do art. 218, § 4º, do CPC).
Regular a representação processual.
Satisfeito o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO
Alegações:
- contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do STF.
- contrariedade às Súmulas n. 331, itens IV, V e 363, do TST.
- violação aos arts. 5º, II, LIV, LV, 37, II, XXI e 97, da CF.
- violação aos arts. 818 da CLT; 373, I, do CPC; 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
- divergência jurisprudencial.
- violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da supremacia do interesse público.
- contrariedade à decisão proferida pelo STF na ADC 16.
A Turma Revisora firmou convicção no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º réu - Banco do Brasil S.A. - pelo adimplemento das obrigações decorrentes do pacto laborativo noticiado na peça de ingresso.
Irresignado, o recorrente busca o reexame dessa decisão, aduzindo que, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, o ente público, integrante da Administração Indireta, não deve ser responsabilizado pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada para lhe prestar serviços.
Invocando a diretriz jurídica exarada no item V da Súmula n. 331 do col. TST, assevera que, à luz desse verbete sumular, a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público, "tomador de serviços", exige a demonstração de "conduta culposa", consubstanciada na ausência de fiscalização do efetivo cumprimento das obrigações legais e contratuais afetas à empresa terceirizada.
Consigna, não obstante, que "(...) o Inciso V da súmula 331 do TST, ao negar parcial vigência a norma cominada no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, fora da sede do seu plenário, eivou-se de inconstitucionalidade, razão pela qual não merece prevalecer." (, p. 25).sic
Afirma que "(...) a responsabilização subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público é inconstitucional e, portanto, inaceitável, porquanto os atos praticados por tais pessoas gozam da presunção de legalidade e de legitimidade (...)." (, p. 26).sic
Com respaldo nos argumentos acima alinhavados, o recorrente pleiteia a sua total absolvição no que concerne à satisfação dos haveres trabalhistas deferidos no título judicial.
Todavia, na hipótese de não ser acolhida essa arguição, a título de pedido sucessivo, o demandado pugna pela "(...) aplicação ao caso da súmula 363 do C. TST, para excluir a Recorrente da responsabilidade pelas parcelas que não correspondam ao salário stricto senso, isto é, a contraprestação pelos dias trabalhados." (, p. 35).sic
Consta do acórdão:
(...)
A Turma Julgadora decidiu em consonância com os comandos consubstanciados nos itens V e VI da Súmula n. 331 do colendo TST, logo, inviável o processamento do recurso por possível contrariedade às diretrizes contidas nesse verbete sumular, bem como pelas vertentes de dissenso interpretativo e de violação às normas invocadas nas razões recursais (Incidência da Súmula n. 333/TST e do § 7º do art. 896 da CLT).
Destaco que não há como divisar ofensa às regras afetas à "distribuição do ônus da prova", uma vez que a controvérsia não foi dirimida sob o enfoque desse instituto processual.
No que concerne à alegação de contrariedade à Súmula n. 363 do TST, verifico que a diretriz jurídica consubstanciada nesse verbete não guarda relação de pertinência com a matéria controvertida. Assim, no particular, por ausência de especificidade, cumpre negar trânsito ao recurso à instância superior. (Incidência da Súmula n. 296/TST).
Relativamente ao dissenso interpretativo, vinculado à temática "distribuição do encargo probatório", assinalo que arestos provenientes de Turma do colendo TST (p. 26/33) mostram-se inservíveis ao confronto de teses, à luz dos parâmetros estabelecidos na alínea "a" do art. 896 da CLT.
No que tange à arguição de afronta à "cláusula de reserva de plenário", tendo em vista os fundamentos exarados no acórdão, nego trânsito ao recurso por contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do excelso STF, bem como por possível ofensa ao art. 97 da CF, nos moldes previstos nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
Consigno, por fim, que as alegações de violação a princípios e de contrariedade a decisão do STF não ensejam o seguimento do apelo, na melhor dicção do art. 896 da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 1936/1945).
O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.
Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818 da CLT.
Ao exame.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Ante o descumprimento de diversos direitos trabalhistas pela prestadora de serviços e, à míngua de prova de conduta fiscalizatória diligente do tomador (Banco do Brasil), o Juízo de origem presumiu sua culpa in vigilando ou in elegendo e o condenou subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas em sentença, na forma da Súmula 331, V, do TST. Pontuou o magistrado que "a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula n. 331, IV, do TST (...) parte exatamente do pressuposto da legalidade e licitude da terceirização, presumindo a culpa in eligendo e in vigilando da empresa tomadora dos serviços, pois se ela supostamente contratou empresa a qual sabia ou devia saber que descumpria a legislação trabalhista, então é porque agiu com negligência, e, portanto, deve também responder pelos prejuízos suportados pelo empregado" (fl. 1339).
Inconformado, o tomador busca a reforma da decisão para que seja afastada a responsabilidade subsidiária. Para tanto aduz que não incorreu em culpa in eligendo ou in vigilando, que a contratação foi precedida de regular processo licitatório e que, nos limites da legalidade, realizou efetiva fiscalização contratual.
Fazendo alusão à ADC 16, pondera que a conduta culposa da administração não pode ser presumida, incumbindo à parte reclamante demonstrá-la, nos termos dos arts. 818 da CLT c/c 373, I, do CPC.
Subsidiariamente, caso mantida a responsabilização subsidiária, pugna pela limitação "exclusivamente às verbas salariais stricto sensu, uma vez que benefícios e outras vantagens previstas em convenções ou acordos coletivos, aos quais não participou o Banco Reclamado, não podem alcançá-lo" (fl. 1442).
Ao exame.
Inicialmente, impende recordar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre de uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico.
O artigo 1º da Declaração relativa aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho - ratificado pelo Brasil por meio do Decreto de Promulgação 25.696, em 20.10.1948 - prevê que "o trabalho não é uma mercadoria", ou seja, não pode o trabalho humano ser menosprezado e tratado como "res".
A Constituição Federal de 1988 centra na dignidade da pessoa humana o sistema jurídico por ela fundado, elevando-a ao patamar de fundamento da República Federativa do Brasil, ao lado do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV).
Assim, por força do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, é dever do empregador a observância da função social da propriedade, valorizando o trabalho humano, com a redução das desigualdades sociais, e a busca do pleno emprego (CF, art. 170).
Outrossim, humanizando as relações contratuais, o Código Civil pátrio estatui os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, conforme estabelecem os arts. 421 e 422, dos quais nascem os deveres anexos de zelo e responsabilidade nas terceirizações trabalhistas.
O art. 186 do Código Civil é peremptório ao consignar "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", de onde exsurge o dever de reparação (art. 927).
Estabelece, ainda, o art. 187 do CC que, igualmente, comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Por conseguinte, ao terceirizar a mão de obra, monetizando o trabalho humano, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços emerge, no caso do inadimplemento da prestadora de serviços que cause dano material ao trabalhador, independentemente da demonstração da culpa na escolha da empresa contratada e na fiscalização dos serviços, conclusão que foi reafirmada com a introdução das novas regras à Lei n.º 13.429/2017.
No entanto, não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, conforme estabelecido no tema 725 da repercussão geral, ao apreciar o RE 958252 declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI da súmula n.º 331 (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 13/09/2019 - ATA Nº 132/2019. DJE nº 199, divulgado em 12/09/2019, relator Ministro Luiz Fux) e decidiu pela plena compatibilidade da terceirização da mão-de-obra com a Constituição Federal em qualquer circunstância, no entanto, declarou ser "aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST".
No caso dos autos, é incontroverso que os demandados, Cantina BB Central e Banco do Brasil S/A, firmaram entre si o contrato n. 2014/7419/1205 para prestação de serviços de limpeza e conservação permanente nas dependências deste (cf. aditivo contratual n. 5, id. d7fad08, fls. 741/742). Outrossim, sobressai dos autos que a obreira manteve vínculo empregatício com a primeira demandada no período de 29.12.2014 a 02.10.2019, desenvolvendo a função de servente de limpeza em favor do segundo reclamado, Banco do Brasil, mais especificamente na agência de Cáceres-MT.
Percebe-se, assim, que o presente caso enquadra-se perfeitamente à figura jurídica da terceirização, na qual o ente público é beneficiário direto dos serviços executados pela vindicante.
De ressaltar, nesse passo, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, tanto que não foi delineada nenhuma ressalva pelo Supremo Tribunal Federal no leading case acima mencionado. Aliás, mesmo após alusivo julgado do STF, o TST vem mantendo condenações que abrangem a responsabilidade pelo pagamento das multas legais, convencionais, como se infere dos seguintes arestos, mutatis mutandis:
"AGRAVO DE INTRUMENTO DE PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DESERÇÃO. ÓBICE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A reclamada, ao interpor o recurso ordinário, deixou de realizar a comprovação de recolhimento do preparo, assim como não demonstrou a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, nos moldes da Súmula 463, II, deste TST. Assim, não tendo a recorrente demonstrado, de forma indubitável, a impossibilidade de arcar com o preparo, não há falar em concessão do benefício da justiça gratuita. Assim, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Agravo de instrumento não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator. Agravo de instrumento não provido. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725). O recurso não encontra condições de prosseguimento, em razão da conformidade entre a decisão regional e a atual jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula nº 331, VI. Acrescente-se que a jurisprudência desta Corte tem o entendimento de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas em epígrafe, verbas rescisórias ou indenizatórias. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-100598-84.2017.5.01.0204, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 23/10/2020).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO. TRANSCENDÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA 1 - Delimitação do acórdão recorrido: "Ressalta-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. A Súmula 331, IV, do C. TST, não contém ressalva a qualquer parcela, seja remuneratória ou indenizatória, de modo que o tomador responde por toda verba que decorra do contrato de trabalho. Por derradeiro, esclareço que já foi julgado o mérito do ARE 713.211, suscitado pela 7ª reclamada nas razões do apelo, apreciando o tema 725 com repercussão geral, não havendo que se falar em sobrestamento do feito." Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito do valor da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois se verifica que, sob o enfoque de direito, a tese do TRT vai ao encontro do entendimento desta Corte Superior (Súmula nº 331, IV e VI). Observe-se que o Tema 725 do STF, debatido na seara do RE 958.252, ao qual foi estabelecida a relação com o ARE 713.211, tem como objeto "terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa", matéria alheia aos autos, que trata de responsabilidade subsidiária decorrente de terceirização de atividade-meio (serviço de vigilância). Não fosse o bastante, a matéria já foi julgada pelo STF, onde se reafirma a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços (Tema 725 - DJ 13/9/2019), bem como não há qualquer ordem vigente de sobrestamento de processos. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1001830-40.2016.5.02.0002, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 27/11/2020, destaquei).
Registro, em acréscimo, que o dever do ente público em fiscalizar seus contratos - o que inclui verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo das empresas contratadas -, encontra previsão no art. 58, inciso III, da Lei de Licitações, a qual também prescreve, no art. 67, caput, que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".
Os artigos 67, §§ 1º e 2º, e 78, VII, da Lei nº 8.666/93, bem como os artigos 31 a 35 da Instrução Normativa 05, de 26.05.2017, expedida pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - que estabeleceu diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não -, igualmente exigem do administrador público uma fiscalização efetiva e permanente sobre a empresa contratada, com vistas a assegurar os direitos trabalhistas dos empregados vinculados ao contrato de terceirização, sendo totalmente aplicável aos demais entes federativos e suas autarquias e fundações, pelo princípio da simetria.
De se ver, porém, que a fiscalização meramente formal, limitada ao acompanhamento das exigências previstas no edital de licitação não é suficiente para reconhecer o cumprimento do dever de fiscalizar, isentando a Administração de qualquer responsabilidade, mas antes, deve o ente público adotar procedimentos eficazes, condizentes com os princípios da eficiência e da moralidade (CF, art. 37, caput) e que sejam capazes de assegurar a plena satisfação dos haveres trabalhistas, pois só assim a Administração estará suficientemente respaldada para invocar o disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, afastando a configuração da culpa in vigilando.
Contrariamente ao alegado pelo segundo reclamado, o ônus da prova da efetiva fiscalização pertence a ele próprio, nos termos do artigo 818, II, da CLT, porquanto não há como se exigir que o empregado demonstre que o tomador dos serviços não cumpriu com seu dever de fiscalização, seja por se tratar de prova de fato negativo, seja porque o ente público é quem possui maior aptidão para produzir a prova. Nesse sentido, trago julgado do c. TST:
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula nº 331, item V, do Eg. TST, para que o ente público seja responsabilizado subsidiariamente, é necessário evidenciar sua conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. 2. Esta Eg. Corte tem decidido que compete à Administração Pública decidido que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, inc. III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Recurso de Revista conhecido e provido."(TST - RR 942-95.2012.5.05.0018. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Data de julgamento: 9/3/2016. 8ª Turma. DEJT 11/3/2016 - grifo nosso).
Prosseguindo para a análise das provas, entre as quais as apresentadas pelo segundo reclamado com sua defesa (id. 6ba4188, fls. 909/1049), porquanto admitida sua tempestividade e afastada a revelia que lhe foi imposta, vê-se que o tomador de serviços anexou aos autos apenas certidões negativas da prestadora de serviços e documentos contratuais, os quais, como já mencionado, desservem à comprovação da regular fiscalização do contrato a cargo do tomador de serviços. Evidentemente, o segundo reclamado não apresentou qualquer documento apto a comprovar a adoção de procedimentos voltados ao efetivo acompanhamento do contrato de terceirização e ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, o que já evidencia que a fiscalização foi insuficiente, impondo ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Ademais, a responsabilidade fiscalizatória do tomador de serviços não se limita estritamente ao pagamento de salários, mas também abrange os recolhimentos de FGTS, assim como os encargos fiscais e previdenciários, entre outros decorrentes do contrato de emprego. Com efeito, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado no momento da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e que está regular com suas obrigações fiscais se, durante a execução do contrato, não toma as medidas necessárias para garantir que os direitos dos empregados terceirizados sejam preservados (culpa in vigiliando). Assim, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 37, "caput", da Constituição Federal; 186 e 927, "caput", do Código Civil; 58, inciso III, e 67, "caput", § 1º, 71 da Lei de Licitações, concluo que o segundo reclamado não fiscalizou de forma eficaz e completa a execução do contrato, incorrendo na culpa in vigilando, tal qual decidiu o juízo de origem. Diante disso, irretocável a condenação do segundo reclamado, de forma subsidiária, ao adimplemento dos haveres trabalhistas relacionados ao contrato de trabalho da reclamante, durante toda a contratualidade, inclusive quanto às parcelas de natureza punitiva, pois, nos termos da Súmula 331, VI, do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Destaco que a expressão "referentes ao período da prestação laboral" não comporta interpretação restritiva, pois as penalidades decorrem do descumprimento das verbas devidas durante a prestação laboral, inadimplemento que não teria ocorrido mediante efetiva fiscalização da execução do contrato.
Aliás, há muito a jurisprudência do TST já se firmou no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas devidas ao trabalhador, inclusive as rescisórias, multas e indenizações, não havendo falar em sua limitação.
Mantenho, pois, pelos seus próprios fundamentos, a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.
Corolário, fica afastada a tese de nulidade arguida pelo Banco do Brasil por ausência de prejuízo (art. 794 da CLT), pois, como visto, mesmo admitindo sua defesa e os documentos com ela apresentados, permanece a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, uma vez que o recorrente não logrou comprovar regular fiscalização do contrato de modo a afastar a culpa in vigilando em que incorreu.
Em outros termos, de acordo com as particularidades do caso, havendo ou não revelia ou confissão, considerando ou não os documentos apresentados pelo recorrente, a conclusão em ambas as hipóteses é pela manutenção da responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, do que resulta inexistência de prejuízo ao recorrente e, por conseguinte, de nulidade processual.
(...). (fls. 1584/1590 - grifo nosso).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) Prosseguindo para a análise das provas, entre as quais as apresentadas pelo segundo reclamado com sua defesa (id. 6ba4188, fls. 909/1049), porquanto admitida sua tempestividade e afastada a revelia que lhe foi imposta, vê-se que o tomador de serviços anexou aos autos apenas certidões negativas da prestadora de serviços e documentos contratuais, os quais, como já mencionado, desservem à comprovação da regular fiscalização do contrato a cargo do tomador de serviços. Evidentemente, o segundo reclamado não apresentou qualquer documento apto a comprovar a adoção de procedimentos voltados ao efetivo acompanhamento do contrato de terceirização e ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, o que já evidencia que a fiscalização foi insuficiente, impondo ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Ademais, a responsabilidade fiscalizatória do tomador de serviços não se limita estritamente ao pagamento de salários, mas também abrange os recolhimentos de FGTS, assim como os encargos fiscais e previdenciários, entre outros decorrentes do contrato de emprego. Com efeito, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado no momento da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e que está regular com suas obrigações fiscais se, durante a execução do contrato, não toma as medidas necessárias para garantir que os direitos dos empregados terceirizados sejam preservados (culpa in vigiliando). Assim, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 37, "caput", da Constituição Federal; 186 e 927, "caput", do Código Civil; 58, inciso III, e 67, "caput", § 1º, 71 da Lei de Licitações, concluo que o segundo reclamado não fiscalizou de forma eficaz e completa a execução do contrato, incorrendo na culpa in vigilando, tal qual decidiu o juízo de origem. (...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator
27/11/2025, 00:00
Provimento
24/11/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Aditamento à Pauta de Julgamento - Aditamento à Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Vigésima Nona Sessão Ordinária da Quinta Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 11/11/2025 e encerramento 18/11/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo RR - 113-93.2020.5.23.0031 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES. ALEX DA SILVA NASCIMENTO Secretário da 5ª Turma.
24/10/2025, 00:00
Provimento
16/10/2025, 09:00
Mudança de Classe Processual
15/10/2025, 10:50
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Vigésima Quarta Sessão Ordinária da Quinta Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 07/10/2025 e encerramento 14/10/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo AIRR - 113-93.2020.5.23.0031 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES. ALEX DA SILVA NASCIMENTO Secretário da 5ª Turma.
05/09/2025, 00:00
Remessa (outros motivos)
31/08/2025, 12:31
Publicação
26/05/2025, 07:00
Levantamento da Suspensão ou Dessobrestamento
23/05/2025, 00:00
Conclusão (para despacho)
13/05/2025, 19:56
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)
04/07/2024, 14:53
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)