Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
7ª Turma GMEV/PAM/JB/iz
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O retorno dos autos a este Colegiado para o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, impõe a reanálise da controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública à luz da decisão com força vinculativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral). II. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (item 1 da tese fixada no Tema 1118). III. Constatando-se que o acórdão anteriormente proferido por esta Turma encontra-se em dissonância com decisão de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 2º, II, do CPC), o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. IV. Agravo de instrumento que se conhece e a que se dá provimento, no exercício do juízo de retratação, para proceder à análise do recurso de revista, igualmente provido, em razão de possível contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST e violação dos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, determinando-se o processamento do recurso de revista.
JUÍZO DE RETRAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), reafirmou o entendimento anteriormente pacificado na ADC nº 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Leading case RE nº 760.931). Posteriormente, a SBDI-1 do TST, instada a se manifestar sobre o ônus da prova, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o Supremo Tribunal Federal afetou a matéria ao Tema de Repercussão Geral 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. II. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens: "1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". III. Ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4 da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. IV. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária ante a constatação de que a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados. Não se depreende do acórdão regional, portanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. V. Juízo de retratação que se exerce, para conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST e violação dos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, e dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 133200-63.2007.5.01.0242, em que é Recorrente(s) FUNDAÇÃO PARA A INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA - FIA e são Recorrido(s)S ANA CRISTINA NEVES RIBEIRO e SOCIEDADE ODONTOLÓGICA DE PREVENÇÃO E EDUCAÇÃO PARA A SAÚDE BUCAL - SOBESP.
Em face do acórdão anterior proferido por esta Sétima Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema "terceirização - responsabilidade subsidiária da administração pública".
O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG).
A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia. Por isso, não se admite sua rediscussão no juízo de retratação, restrito à verificação da conformidade com o Tema 1118 da Repercussão Geral.
2. MÉRITO
2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
A decisão denegatória do recurso de revista está assim fundamentada:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 25/10/2010 - fls. 296; recurso apresentado em 09/11/2010 - fls. 300).
Regular a representação processual (nos termos da OJ 52/SDI-I/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Alegação(ões):
- violaçãoao(s) artigo(s) 5º, XXXV, LIV e LV da Constituição federal.
- violação ao(s) artigo(s) 897-Ada CLT.
- conflito jurisprudencial.
Aparte recorrente, apesar de sustentar a existência de omissão no v. acórdão, não se reporta aos pressupostos da OJ 115/SDI-I/TST, o que inviabiliza o pretendido processamento.
RESERVA DE PLENÁRIO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - LIMITAÇÃO
Alegação(ões):
- contrariedadeà(s) Súmula(s) 363 doTST.
- violaçãoao(s) artigo(s) 2º, 5º, II, XLV e 97 da Constituição federal.
- violação ao(s) artigo(s) 481, do CPC.
- conflito jurisprudencial.
- contrariedade à Súmula Vinculante 10, do STF
Trata-se de recurso contra decisão proferida no julgamento de processo sujeito ao rito sumaríssimo. Esta peculiaridade exige o seu enquadramento nos estritos limites traçados pelo artigo 896, § 6º, da CLT. A análise dos autos revela a inexistência de qualquerviolação direta de norma da Constituição federal, ou mesmo contrariedade à súmula da jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, a teor do referido dispositivo legal. Do mesmo modo,não se verifica afronta à Súmula Vinculante 10 do STF ou à reserva de plenário, porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Registre-se, por fim, que o entendimento sedimentado na Súmula 363 do C. TST não se aplica ao caso dos autos, razão pela qual não se verifica a alegada contrariedade invocada, o que reforça a inviabilidade do apelo.
CONCLUSÃO NEGO seguimento aorecurso de revista.
Divisa-se, no caso, potencial conflito com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), de que recai sobre a parte autora o ônus de comprovar a efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta do poder público. Depreende-se da decisão agravada que a condenação subsidiária fundou-se em premissa superada pelo item I do Tema 1118, pois não decorre da efetiva comprovação, pela parte autora, de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o inadimplemento das parcelas postuladas e a conduta do ente público tomador de serviços. Sob essa nova perspectiva, o provimento do agravo de instrumento, por possível afronta ao art. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST é medida que se impõe. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista.
II. RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Os autos retornam para exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, em razão da fixação de tese de observância obrigatória no Tema de Repercussão Geral 1118. No acórdão anteriormente proferido por esta Turma, manteve-se a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público.
Eis o trecho específico do acórdão turmário em que se aborda a questão:
[...]
MÉRITO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A recorrente confirma que firmou contrato civil de prestação de serviços com a 1ª reclamada, não tendo negado que a reclamante tenha laborado em seu favor. Insurge-se contra sua condenação, argumentando que incabível responsabilização da administração pública na terceirização, conforme assegurado pelo art. 71 parág. 1° da lei 8666/93, dentre outros fundamentos.
Trata-se a hipótese de terceirização de serviços. A terceirização, em si, não é nefasta, nem do ponto de vista econômico nem do ponto de vista social. A fórmula foi pensada, exatamente, para suprir a falta de concursos, permitindo ao administrador público resolver questões urgentes para o atendimento das necessidades da população; em contrapartida, empresas privadas se credenciariam junto a entes públicos e, cumpridas as formalidades impostas pelo direito administrativo, findariam por ampliar seus horizontes e ainda gerar empregos.
Mas, na prática, a empresa contratada, negligenciou o pagamento das verbas trabalhistas elencadas na Inicial, e nem mesmo seu preposto compareceu à assentada realizada em 03/04/2008 (Ata de fls.208), o que resultou na sua condenação à revelia.
A tomadora dos serviços, ora Recorrente, foi quem se beneficiou com a mão de obra da Recorrida, pois esta sempre trabalhou para ela, embora empregada da contratada.
O entendimento majoritário de nossa jurisprudência está consubstanciado no sentido de que a responsabilidade da tomadora dos serviços surge do risco ligado à necessidade de terceirizar suas atividades, pouco importando se a contratação foi por processo licitatório lícito, pois é ônus da tomadora fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos empregados de cujos préstimos se beneficia. Se falhou na fiscalização do contrato, terá que arcar com as despesas trabalhistas não honrada pela prestadora, sendo incabível a alegação de caracterização de pagamento em dobro. Mesmo porque, quem paga mal, paga duas vezes. Ora, se tivesse fiscalizado a contratada, verificaria o inadimplemento e faria retenção de pagamento àquela, que descumpriu as regras da contratação. Neste mesmo sentido, incabível a alegação de garantia da prestadoras de que a administração pagará seus Inadimplementos, pois para isso existe a fiscalização e conseqüente aplicação de penalidades quando não cumpridas as obrigações.
O art. 71 da Lei 8666/93 não impede o direito do empregado, de haver o que lhe ej devido, seja da contratada, seja da contratante (de forma subsidiária), em decorrência do contrato de prestação de serviços, posto que seu crédito é de natureza alimentícia, sobrepondose ao preceito legal acima citado.
A Lei 8666/93 regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição da República, instituindo normas para as licitações e contratos da Administração Pública Direta e Indireta.
O art. 71, da citada Lei, disciplina a execução dos contratos firmados pela Administração, destacando a responsabilidade do contratado quanto aos encargos sociais, inclusive, os trabalhistas, e, no § 1°, exime a instituição contratante de qualquer responsabilidade trabalhista, fiscal e comercial.
O dispositivo acima apenas cuida de estabelecer o marco divisório no que respeita às responsabilidades trabalhistas, fiscais e comerciais. E é óbvio que, se o ente público contrata interposta pessoa, é deste a responsabilidade pelos encargos citados, salvo na hipótese de encargos previdenciários, quando a Administração Pública responde solldariamente. Certo é que tal responsabilidade não se transfere para o ente público de forma direta. Mas, em havendo descuido na fiscalização, cabe a responsabilidade indireta do Estado, dado que somente responderá no caso de a executada deixar de cumprir a decisão fundamentada.
Ressalte-se que, as prerrogativas e privilégios, dos entes públicos permanecem dentro de limites. Isso implica que as normas da Lei 8666/93 prevalecem desde que não se contraponham à legislação específica de direito privado, ou seja, à Consolidação das Leis do Trabalho.
Nesse passo, se a lei especial (CLT) estabelece, em seu art.455, a responsabilidade subsidiária entre o empreiteiro principal e o subemprelteiro; se a remansosa Jurisprudência das Cortes Trabalhistas consagrou a Súmula 331, específica, inclusive, no tocante à subsidiariedade (item IV) de entes públicos, afastando, apenas, a discussão quanto ao vínculo de emprego, é evidente que a prevalência, na hipótese, é da legislação trabalhista e não daquela que regula os procedimentos licitatórios e contratos administrativos.
Não se trata, portanto, de violação de qualquer norma jurídica, mas, tão-somente de se aplicar o dispositivo legal e Súmula que melhor se adequam à realidade dos autos, posto que afastar toda e qualquer responsabilidade da recorrente, implica vulnerar o princípio da razoabilidade, da efetividade - princípios trabalhistas, e vulnerar. Igualmente, os princípios assentes no art. 37 da Constituição, de moralidade, legalidade, eficiência e impessoalidade.
Se a própria Lei 8666/93 fixa a responsabilidade solidária, para os encargos previdenciários, aberto está o caminho para a responsabilidade subsidiária, nos casos de culpa in eligendo, in contratiendo e in vigilando.
Dispõe a Súmula 331, IV, do C. TST que:
"O Inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem, também, de título executivo judicial."
E, diga-se, desde já, que os Enunciados de súmulas do E. TST são oriundos de decisões reiteradas daquele C. Tribunal, refletindo o entendimento majoritário daquela Corte Superior sobre determinada matéria e que a parte Interessada pode examinar os arestos respectivos para saber quais os fundamentos da súmula. Não se constituem em lei, evidentemente e nem se sobrepõem a elas, mas apenas traçam orientação jurisprudencial, as quais até podem ser adotadas por outros Tribunais como embasamento jurídico, Logo, incabível falar-se em Inconstitucionalidade do Enunciado 331, IV do E. TST e violação dos dispositivos legais mencionados pelo recorrente.
Ademais, Theotônlo Negrão, em sua obra Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 32ª edição, página 466, nota 458:12 (2^ coluna), bem elucida a questão, ao comentar que decisão que invoca súmula está fundamentada, "pois basta o interessado examinar os arestos em que esta se estriba para saber quais os fundamentos do enunciado da súmula" (STF-RT 735/204).
Oportuna, in casu, a lição de Carlos Roberto Gonçalves, sobre a integração das normas jurídicas, ao ensinar que:
"O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e para o futuro. Como o Juiz não pode eximir-se de proferir decisão sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos mecanismos legais destinados a suprir as lacunas da lei, que são: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (LICC, art. 4°; CPC, art. 126). Verifica-se, portanto, que o próprio sistema apresenta solução para qualquer caso sub judice. Sob o ponto de vista dinâmico, o da aplicação da lei, pode ela ser lacunosa, mas o sistema não. Isso porque o juiz, utilizando-se dos aludidos mecanismos, promove a integração das normas jurídicas, não deixando nenhum caso sem solução (plenitude lógica do sistema). O direito estaticamente considerado pode conter lacunas. Sob o aspecto dinâmico, entretanto, não, pois ele próprio prevê os meios para suprir-se os espaços vazios e promover a integração do sistema. Por essa razão é que se diz que os mencionados mecanismos constituem modos de expllcitação da integridade, da plenitude do sistema jurídico." (SINOPSES JURÍDICAS- DIREITO CIVILPARTE GERAL - A INTEGRAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS, págs.21/23).
Em que pese a Inexistência de norma trabalhista dispondo sobre a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, nem por Isso tal responsabilidade deixa de subsistir. Como afirmado anteriormente, a jurisprudência do TST, mediante a Súmula n° 331, sanou lacuna existente na lei trabalhista, o que é possível com base no art. 8°, da CLT, prevendo a responsabilidade subsidiária da tomadora, ante a sua culpa In eligendo, ou, ao menos, In vigilando. A condenação não é baseada na norma do art. 37 parág. 6° da CF, pois o recorrido não é agente público. Mas tem como base o art. 159, do CCB e atual art. 186, do CC/2002, já que a recorrida foi a beneficiária direta do trabalho prestado pela Reclamante.
Não há que se falar em ofensa à regra do concurso público, ou interpretação conjunta das súmulas 331, IV e 363 do TST. No caso concreto trata-se de condenação em responsabilidade subsidiária, que exige o esgotamento de todas as tentativas de cobrança da dívida diretamente do devedor principal, verdadeiro empregador. É diferente da situação prevista pela Súmula 363 em que há vedação constitucional para reconhecimento direto da relação de emprego com a administração pública.
É óbvio que a condenação de forma subsidiária exclui a solidária (art. 265 do Código Civil), do que resulta que o credor somente se voltará para a recorrente quando esgotados os bens da empregadora - devedora principal.
Quanto à abrangência da responsabilidade subsidiária, contrário à tese da recorrida, o entendimento jurisprudencial é de que tal responsabilização alcança todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho havido, e não somente os salários. Este tem sido o Entendimento da Suprema Corte Trabalhista:
" 3. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. MULTA DE 40% DO FGTS. O acórdão recorrido mostra-se em consonância com o posicionamento desta Corte no sentido de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, inclusive as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT e a multa de 40% do FGTS, uma vez que tratam de verbas vinculadas ao contrato de trabalho. Incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4°, da CLT.( TSTProcesso: RR - 998/2005-089-15-00.9 Data de Julgamento:
18/02/2009, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8^ Turma, Data de Publicação: DJ 20/02/2009)"
"FGTS. MULTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. A Iterativa jurisprudência desta Corte entende que a condenação subsidiária do tomador de serviços é de natureza objetiva e, portanto, abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal. Inclusive a multa do FGTS. Agravo de instrumento a que se nega provimento(Processo: AIRR - 108/2005-062-19-40.2 Data de Julgamento: 18/02/2009, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7^ Turma, Data de Publicação: DJ 20/02/2009.)"
Nego provimento. [...]
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017) (grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 consolidou e reafirmou a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, partiu da premissa de que o STF, no Tema nº 246, não tratou das regras de distribuição do ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional. Por essa razão, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens:
1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
À luz dessas premissas de observância obrigatória (art. 988, § 5º, II, do CPC), ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária sob o fundamento de que: "a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados". Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. Impõe-se, assim, o exercício do juízo de retratação. Ante o exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST e violação do art. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
2. MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Em decorrência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST e violação dos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. Em razão da improcedência do pedido de responsabilização subsidiária, condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do ente público, no importe de 5% sobre o proveito econômico que deixou de sofrer, ou, se não mensurável, sobre o valor da causa, ficando a obrigação de pagar honorários suspensa por 2 (dois) anos, até que se demonstre a perda da condição de vulnerabilidade econômica da parte beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, caput, da CLT e ADI 5766). Findo o prazo de 2 (dois) anos, extingue-se a obrigação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (b) reconhecer a transcendência política e conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST e violação dos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. Condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do ente público, no importe de 5% sobre o proveito econômico obtido, ou, se não mensurável, sobre o valor da causa, ficando a obrigação suspensa por 2 (dois) anos, até que se demonstre a perda da condição de vulnerabilidade econômica da parte beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, caput, da CLT e ADI 5766). Findo o prazo de 2 (dois) anos, extingue-se a obrigação.
Brasília, 5 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator