Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 1.298.647), deve ser exercido o juízo de retratação.
II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral RE 1.298.647), impõe-se o exercício do juízo de retratação na forma do art. 1.030, II, do CPC e o provimento dos embargos de declaração, com efeito modificativo, para promover novo exame do agravo do ente público. Embargos de declaração providos, com efeito modificativo.
III - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Demonstrada possível violação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, deve ser provido o agravo do ente público, para se determinar o reexame do agravo de instrumento. Agravo provido.
IV - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Demonstrada possível violação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, deve ser provido o agravo de instrumento do ente público, para se determinar o processamento do recurso de revista, na forma regimental. Agravo de instrumento provido.
V - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-219-86.2021.5.08.0209, em que é Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Recorridos INFINITY SERVIÇOS LTDA. e WILLIAM CARDOSO BRITO.
A 2.ª Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, mantendo a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento.
O ente público, por sua vez, interpôs embargos de declaração, cujo provimento foi negado.
Inconformado, interpôs recurso extraordinário, no qual alega que o ônus de comprovar a ausência de fiscalização pertence à parte reclamante. Afirma que o acórdão recorrido, ao atribuir o ônus da prova ao Ente Público, contrariou entendimento do STF.
Por se tratar de recurso extraordinário em que a parte se insurge quanto ao tópico "responsabilidade subsidiária - ônus da prova", questão relacionada com tema cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, a Vice Presidência desta Corte determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário, prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - TEMA 1.118 DE REPERCUSÃO GERAL (RE 1.298.647).
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015.
A Segunda Turma negou provimento aos embargos de declaração do ente público, consignando os seguintes fundamentos:
Não se constata nenhuma omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, que foi suficientemente claro e coerente ao registrar, de forma minudente, em extensa fundamentação, os motivos pelos quais foi mantida a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada, à luz do registro contido no acórdão regional de que ela não efetuou a juntada aos autos do "processo licitatório, nem, tampouco, de documentos aptos a comprovarem a idoneidade da contratada e a sua habilitação regular, configurando-se, assim, a sua culpa in eligendo " e " não demonstrou ter fiscalizado a execução do contrato, o que configura sua culpa in vigilando " (g.n.).
Considerando que o entendimento adotado pela SBDI-1 desta Corte é no sentido de que cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu os deveres positivos relativos à contratação e fiscalização, nos termos da legislação infraconstitucional, e de que o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a questão relativa ao ônus da prova no Tema 246 de Repercussão Geral, concluiu-se não estarem configuradas as situações previstas no art. 896, "a" e "c", da CLT, conforme a argumentação desenvolvida no recurso de revista, interposto em procedimento sumaríssimo, e no agravo de instrumento.
Observa-se, desse modo, ter sido afastada a tese de violação dos arts. 5º, II, 37, caput e § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal, bem como a alegada contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, em razão da incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 desta Corte.
Subsiste, assim, a conclusão de que o acórdão embargado não foi omisso em nenhum aspecto e que a oposição dos embargos de declaração objetiva apenas provocar a modificação do que foi decidido, convicção que se confirma diante da transcrição de julgados de outras Turmas desta Corte em sentido supostamente diverso.
Não configurada, portanto, nenhuma das situações previstas no art. 1.022 do CPC, é nítido o intuito infringente e protelatório dos embargos de declaração, sendo cabível a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, na esteira dos fundamentos do seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal, que adoto:
Tenho para mim, portanto, que o comportamento processual da parte ora embargante traduz hipótese de evidente abusividade, apta a justificar, por si só, a aplicação, ao caso ora em julgamento, da norma inscrita no art. 1.026, § 2º, do CPC/15, que assim dispõe:
"Art. 1.026. (...)
.........................................................................................
§ 2º. Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa." (grifei)
Torna-se importante enfatizar que o disposto na regra legal em questão, além de encontrar fundamento em razões de caráter ético-jurídico (privilegiando, desse modo, o postulado da lealdade processual), também busca imprimir celeridade ao processo de administração da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado.
Esse entendimento - que destaca a " ratio " subjacente à norma inscrita no art. 1.026, § 2º, do CPC/15 - põe em evidência a função inibitória da sanção processual prevista no preceito em causa, que visa a impedir, na hipótese nele referida, o exercício irresponsável do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuação processual do " improbus litigator ".
Em suma: o abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpuser recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitimará a imposição de multa.
Sendo assim, considerando o caráter infringente de que se reveste este recurso - que visa a um indevido reexame da causa - e tendo em vista, também, o seu intuito procrastinatório e a inocorrência dos pressupostos legais de embargabilidade (CPC/15, art. 1.022), rejeito os presentes embargos de declaração e condeno a parte ora embargante ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa. (MS 33851 MC-AgR-ED/RS, RTJ 191/694-695, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 2/6/2016 - g.n.)
Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração e condeno a embargante ao pagamento de multa fixada em 1% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.
Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado, em relação ao tema em epigrafe, aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, e passo à reanálise dos embargos de declaração.
II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO dos embargos de declaração.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - TEMA 1.118 DE REPERCUSÃO GERAL (RE 1.298.647)
Esta 2.ª Turma negou provimento ao agravo de ente público.
A parte interpõe os presentes embargos de declaração, alegando omissão.
Sustenta que a Segunda Turma não analisou de forma detalhada a responsabilidade da embargante pela inadimplência das verbas trabalhistas, pois não há uma explicação clara sobre o que a levou a ser considerada responsável. Acrescenta que "a documentação e justificativas apresentadas pela Embargante suplantam a ausência de provas, são suficientes pra demonstrar que a Empresa não ficou inerte diante das irregularidades cometidas, fato evidenciado pelo Regional, há provas suficientes que demonstra a atuação para coibir as irregularidades cometidas pela prestadora de serviços".
Pois bem. Em juízo de retratação, entendo que a questão merece solução diversa.
A Segunda Turma negou provimento ao agravo da segunda reclamada aos seguintes fundamentos:
A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Nas palavras de Amorim, Delgado e Viana, "a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37)" (AMORIM; DELGADO; VIANA. "Terceirização - aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST - novos enfoques". Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83).
O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal.
Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito.
Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas.
A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da Administração Pública, combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público.
Longe de incitar "a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada" (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas.
Portanto, além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado Democrático de Direito - essa é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos.
Frise-se: o raciocínio que se admite desenvolver, em um Estado Democrático de Direito, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços públicos, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos.
No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe, não como forma de forçar a Administração Pública a pagar "duas vezes" pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário. É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos. Ressalte-se que, no julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada.
Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública, e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva. Efetivamente, não houve definição de tese específica vinculante acerca do ônus da prova, mas apenas argumentações obiter dictum. No julgamento dos embargos de declaração, o STF confirmou que a questão referente ao ônus da prova não foi definida no Tema 246 e não faz parte da tese vinculante.
Tanto é assim que o posterior Tema 1118 de Repercussão Geral do STF, ainda pendente de julgamento, trata especificamente da questão:
Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)
Para a definição do ônus da prova é importante considerar que a discussão a respeito da culpa da Administração Pública no acompanhamento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços que celebra pauta-se na noção republicana de responsabilidade e transparência do administrador da coisa pública, no exercício do seu mister constitucional.
Como visto, essa responsabilidade decorre da existência de deveres positivos previstos na própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e em Portarias Ministeriais (Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG e suas alterações posteriores), disciplinadoras da condução dos contratos administrativos, que se revelam como importantes elementos de combate à corrupção e à evasão de verbas públicas por meio de contratos administrativos.
O cumprimento de tais deveres positivos por parte da Administração Pública traduz-se na prática de atos administrativos vinculados, que, no escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem como um dos seus requisitos ou elementos intrínsecos a forma, que pode ser melhor traduzida como "o revestimento externo do ato" ou "o modo pelo qual ele aparece e revela sua existência" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 394)
Explica Bandeira de Mello que "não pode haver ato sem forma, porquanto o direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente". Nesse passo, se é verdade que não se pode confundir forma com a formalização (ou seja, a exigência de uma solenização específica para a prática dos atos), é cediço, notadamente em relação a atos que condicionam o pagamento dos contratados em razão de contrato administrativo, que estes terão uma materialidade documental compatível com a transparência, a segurança e a necessidade de submissão dos atos públicos a posterior controle.
É certo, portanto, que, com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente para atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista.
Nessa esteira, só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização descritos na Lei nº 8.666/1993, além de documentar e realizar a guarda das provas materiais da prática de tais atos.
A culpa atribuída ao ente público se materializa na omissão no cumprimento dos seus deveres legais de fiscalização, que incluem a demonstração documental de sua prática fiscalizatória, a guarda e a submissão dessa documentação a controle posterior.
De todo modo, ainda que a documentação da Administração Pública seja falha, o ente público pode comprovar a fiscalização, prevenção e contenção de riscos por qualquer outro meio de prova, como permite o art. 369 do CPC/2015.
Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o ônus de provar.
Se a fiscalização foi feita e documentada, tendo o ente público trazido aos autos do processo a referida comprovação, não se há de falar em responsabilização subsidiária.
Por outro lado, se a fiscalização não foi feita, não havendo, portanto, elementos probatórios que demonstrem em juízo a atuação positiva da Administração Pública, sua culpa fica evidenciada e, de forma excepcional, assim como apontado nos julgamentos do ADC 16 e do Tema 246 de Repercussão Geral, a responsabilização subsidiária se legitima.
Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a empresa prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores-empregados o ônus probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela quem tem melhores condições de demonstrar que cumpriu seu dever legal.
Para se eximir da responsabilidade subsidiária, a Administração Pública, então, deve apresentar provas que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma maneira, cumpriu com seu dever de fiscalização, imposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
Essa exigência não implica que a Administração Pública analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Contudo, ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito.
Nada justifica que, existindo documentação ou outro tipo de prova que confirme que o ente público se desincumbiu do seu dever legal de fiscalização dos contratos administrativos, esses elementos probatórios não venham aos autos.
A exibição dos documentos em juízo se impõe por força do princípio da aptidão para a prova e dos princípios da eficiência, da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), tendo a Administração Pública o dever de documentar o ato fiscalizatório. Não é possível cogitar da exoneração de uma responsabilidade da Administração Pública, de tal forma que não se viabilize o posterior controle, na melhor semântica do sistema de freios e contrapesos.
A prova da culpa por atos omissivos não pode ser confundida com a prova negativa ou diabólica, mas deve ser entendida como uma decorrência da aferição de que não foram praticadas as condutas positivas legalmente impostas e cujo descumprimento qualifica o ilícito administrativo.
Desse modo, a culpa se evidencia se a Administração Pública, curadora dos atos administrativos por ela praticados no acompanhamento do contrato administrativo, omite-se em apresentar em juízo a documentação correspondente ou qualquer outro elemento de convicção, não havendo falar em atribuição do ônus da prova ao trabalhador, com base no princípio da aptidão para a prova. A questão do ônus da prova foi objeto de exame pela SBDI-I do TST em sua composição plena: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-1, Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT de 22/5/2020)
E esse entendimento é seguido pelos demais órgãos colegiados do TST, cabendo destacar os seguintes julgados:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. Não merece reparos a decisão agravada. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Agravo não provido. (Ag-AIRR-20817-67.2019.5.04.0104, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 18/2/2022)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DECISÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 255, INCISO III, ALÍNEA "B", DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não merece provimento o agravo, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, fundada na aplicação do entendimento de que é ônus da Administração Pública comprovar que não agiu com culpa in vigilando em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela prestadora de serviços. Agravo desprovido. (Ag-AIRR-100105-88.2016.5.01.0060, 2ª Turma, Rel. Min. Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT de 18/2/2022)
(...) II - RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao princípio da aptidão para a prova, o ente público, detentor dos meios de prova necessários, deveria ter comprovado que fiscalizou de maneira eficaz o encargo que lhe fora imposto. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que analise a existência ou não de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador direto da reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-55-47.2012.5.02.0034, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 31/3/2017)
RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Importante contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Na situação dos autos, em face da ausência de elementos fático-probatórios, a Corte regional elucidou a questão a partir das regras que regem a distribuição do ônus probatório. 3. A decisão do STF na ADC nº 16 - DF não adentrou à questão processual atinente à distribuição do ônus da prova da culpa do ente público, tendo apenas traçado as diretrizes para aferição da regra contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das possibilidades constitucionais de excepciona-la. Contudo, considerado o caráter instrumental do processo em relação ao direito material que este visa efetivar, a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova da conduta da Administração Pública deve observar os parâmetros contidos na própria decisão da ADC nº 16. 4. Consistem os atos de fiscalização determinados pela Lei nº 8.666/93 e pelos demais diplomas normativos vigentes em atos administrativos vinculados cuja prática pressupõe atendimento ao requisito da forma, que, por força da segurança jurídica, da eficiência, da legalidade e da publicidade, deve ocorrer de modo escrito, notadamente quando implicar a produção de efeitos jurídicos com impactos patrimoniais significativos para o erário. 5. Com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente a atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista. 6. Nessa esteira, só é possível dizer que a administração se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/93 quando cumpre os deveres positivos de fiscalização ali descritos, documenta e realiza a guarda das provas materiais da prática de tais atos. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 7. Na esteira do raciocínio jurídico estabelecido pelo próprio STF no julgamento da ADC nº 16 cabia à Administração Pública comprovar que cumpriu os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, fica submetida à responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas. 8. Cogita-se de aplicação do princípio da aptidão para a prova, que, no caso, é reforçado pela impossibilidade de se atribuir ao trabalhador o ônus de provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1412-81.2010.5.02.0018, 7ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DEJT de 17/2/2017)
Assim, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu os deveres positivos que a legislação lhe impõe.
No caso, consta do acórdão regional, conforme trecho transcrito no recurso de revista:... NÃO HÁ FALAR EM CULPA IN ELIGENDO E, DE IGUAL FORMA, SE A ADMINISTRAÇÃO COMPROVAR QUE ACOMPANHOU O CUMPRIMENTO DO CONTRATO, NÃO SÓ NO QUE DIZ RESPEITO À SUA EXECUÇÃO FÍSICA, COMO TAMBÉM NO QUE DIZ RESPEITO AO CUMPRIMENTO PELA CONTRATADA DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS, FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS, NÃO HÁ FALAR EM SUA RESPONSABILIDADE, AINDA QUE SUBSIDIÁRIA, POR EVENTUAIS DESCUMPRIMENTOS DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA PELA CONTRATADA, POR CULPA IN VIGILANDO. PASSOU, ENTÃO, A VERIFICAR SE RESTOU PROVADA A CULPA DA SEGUNDA RECLAMADA, TENDO DESTACADO QUE, EM QUE PESE TENHA A SEGUNDA RECLAMADA JUNTADO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NÃO HOUVE A JUNTADA DE PROCESSO LICITATÓRIO, NEM, TAMPOUCO, DE DOCUMENTOS APTOS A COMPROVAREM A IDONEIDADE DA CONTRATADA E A SUA HABILITAÇÃO REGULAR, CONFIGURANDO-SE, ASSIM, A SUA CULPA IN ELIGENDO. DE OUTRO LADO, FEZ VER QUE A SEGUNDA RECLAMADA NÃO DEMONSTROU TER FISCALIZADO A EXECUÇÃO DO CONTRATO, O QUE CONFIGURA SUA CULPA IN VIGILANDO. (g.n.) Observa-se que, conforme registrado pelo Tribunal Regional, a segunda reclamada não juntou aos autos "processo licitatório, nem, tampouco, de documentos aptos a comprovarem a idoneidade da contratada e a sua habilitação regular, configurando-se, assim, a sua culpa in eligendo " e " não demonstrou ter fiscalizado a execução do contrato, o que configura sua culpa in vigilando " (g.n.). Considerando, portanto, que a decisão tomada pelo órgão uniformizador da jurisprudência desta Corte é no sentido de que cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu os deveres positivos de fiscalização, à luz da legislação infraconstitucional, e de que o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a questão relativa ao ônus da prova no Tema de Repercussão Geral 246, efetivamente não se configuram as situações previstas no art. 896, "a" e "c", da CLT, nos estritos termos da argumentação desenvolvida no recurso de revista e no agravo de instrumento, não havendo margem, portanto, à reforma da decisão agravada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.
Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 635.546), DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração da reclamada, com efeito modificativo, para promover nova análise do agravo.
III - AGRAVO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.
2- MÉRITO
2.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
O agravo do ente público teve seu provimento negado, aos seguintes fundamentos:
A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Nas palavras de Amorim, Delgado e Viana, "a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37)" (AMORIM; DELGADO; VIANA. "Terceirização - aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST - novos enfoques". Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83).
O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal.
Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito.
Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas.
A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da Administração Pública, combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público.
Longe de incitar "a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada" (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas.
Portanto, além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado Democrático de Direito - essa é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos.
Frise-se: o raciocínio que se admite desenvolver, em um Estado Democrático de Direito, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços públicos, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos.
No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe, não como forma de forçar a Administração Pública a pagar "duas vezes" pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário. É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos. Ressalte-se que, no julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada.
Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública, e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva. Efetivamente, não houve definição de tese específica vinculante acerca do ônus da prova, mas apenas argumentações obiter dictum. No julgamento dos embargos de declaração, o STF confirmou que a questão referente ao ônus da prova não foi definida no Tema 246 e não faz parte da tese vinculante.
Tanto é assim que o posterior Tema 1118 de Repercussão Geral do STF, ainda pendente de julgamento, trata especificamente da questão:
Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)
Para a definição do ônus da prova é importante considerar que a discussão a respeito da culpa da Administração Pública no acompanhamento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços que celebra pauta-se na noção republicana de responsabilidade e transparência do administrador da coisa pública, no exercício do seu mister constitucional.
Como visto, essa responsabilidade decorre da existência de deveres positivos previstos na própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e em Portarias Ministeriais (Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG e suas alterações posteriores), disciplinadoras da condução dos contratos administrativos, que se revelam como importantes elementos de combate à corrupção e à evasão de verbas públicas por meio de contratos administrativos.
O cumprimento de tais deveres positivos por parte da Administração Pública traduz-se na prática de atos administrativos vinculados, que, no escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem como um dos seus requisitos ou elementos intrínsecos a forma, que pode ser melhor traduzida como "o revestimento externo do ato" ou "o modo pelo qual ele aparece e revela sua existência" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 394)
Explica Bandeira de Mello que "não pode haver ato sem forma, porquanto o direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente". Nesse passo, se é verdade que não se pode confundir forma com a formalização (ou seja, a exigência de uma solenização específica para a prática dos atos), é cediço, notadamente em relação a atos que condicionam o pagamento dos contratados em razão de contrato administrativo, que estes terão uma materialidade documental compatível com a transparência, a segurança e a necessidade de submissão dos atos públicos a posterior controle.
É certo, portanto, que, com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente para atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista.
Nessa esteira, só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização descritos na Lei nº 8.666/1993, além de documentar e realizar a guarda das provas materiais da prática de tais atos.
A culpa atribuída ao ente público se materializa na omissão no cumprimento dos seus deveres legais de fiscalização, que incluem a demonstração documental de sua prática fiscalizatória, a guarda e a submissão dessa documentação a controle posterior.
De todo modo, ainda que a documentação da Administração Pública seja falha, o ente público pode comprovar a fiscalização, prevenção e contenção de riscos por qualquer outro meio de prova, como permite o art. 369 do CPC/2015.
Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o ônus de provar.
Se a fiscalização foi feita e documentada, tendo o ente público trazido aos autos do processo a referida comprovação, não se há de falar em responsabilização subsidiária.
Por outro lado, se a fiscalização não foi feita, não havendo, portanto, elementos probatórios que demonstrem em juízo a atuação positiva da Administração Pública, sua culpa fica evidenciada e, de forma excepcional, assim como apontado nos julgamentos do ADC 16 e do Tema 246 de Repercussão Geral, a responsabilização subsidiária se legitima.
Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a empresa prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores-empregados o ônus probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela quem tem melhores condições de demonstrar que cumpriu seu dever legal.
Para se eximir da responsabilidade subsidiária, a Administração Pública, então, deve apresentar provas que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma maneira, cumpriu com seu dever de fiscalização, imposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
Essa exigência não implica que a Administração Pública analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Contudo, ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito.
Nada justifica que, existindo documentação ou outro tipo de prova que confirme que o ente público se desincumbiu do seu dever legal de fiscalização dos contratos administrativos, esses elementos probatórios não venham aos autos.
A exibição dos documentos em juízo se impõe por força do princípio da aptidão para a prova e dos princípios da eficiência, da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), tendo a Administração Pública o dever de documentar o ato fiscalizatório. Não é possível cogitar da exoneração de uma responsabilidade da Administração Pública, de tal forma que não se viabilize o posterior controle, na melhor semântica do sistema de freios e contrapesos.
A prova da culpa por atos omissivos não pode ser confundida com a prova negativa ou diabólica, mas deve ser entendida como uma decorrência da aferição de que não foram praticadas as condutas positivas legalmente impostas e cujo descumprimento qualifica o ilícito administrativo.
Desse modo, a culpa se evidencia se a Administração Pública, curadora dos atos administrativos por ela praticados no acompanhamento do contrato administrativo, omite-se em apresentar em juízo a documentação correspondente ou qualquer outro elemento de convicção, não havendo falar em atribuição do ônus da prova ao trabalhador, com base no princípio da aptidão para a prova. A questão do ônus da prova foi objeto de exame pela SBDI-I do TST em sua composição plena: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-1, Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT de 22/5/2020)
E esse entendimento é seguido pelos demais órgãos colegiados do TST, cabendo destacar os seguintes julgados:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. Não merece reparos a decisão agravada. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Agravo não provido. (Ag-AIRR-20817-67.2019.5.04.0104, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 18/2/2022)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DECISÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 255, INCISO III, ALÍNEA "B", DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não merece provimento o agravo, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, fundada na aplicação do entendimento de que é ônus da Administração Pública comprovar que não agiu com culpa in vigilando em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela prestadora de serviços. Agravo desprovido. (Ag-AIRR-100105-88.2016.5.01.0060, 2ª Turma, Rel. Min. Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT de 18/2/2022)
(...) II - RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao princípio da aptidão para a prova, o ente público, detentor dos meios de prova necessários, deveria ter comprovado que fiscalizou de maneira eficaz o encargo que lhe fora imposto. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que analise a existência ou não de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador direto da reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-55-47.2012.5.02.0034, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 31/3/2017)
RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Importante contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Na situação dos autos, em face da ausência de elementos fático-probatórios, a Corte regional elucidou a questão a partir das regras que regem a distribuição do ônus probatório. 3. A decisão do STF na ADC nº 16 - DF não adentrou à questão processual atinente à distribuição do ônus da prova da culpa do ente público, tendo apenas traçado as diretrizes para aferição da regra contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das possibilidades constitucionais de excepciona-la. Contudo, considerado o caráter instrumental do processo em relação ao direito material que este visa efetivar, a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova da conduta da Administração Pública deve observar os parâmetros contidos na própria decisão da ADC nº 16. 4. Consistem os atos de fiscalização determinados pela Lei nº 8.666/93 e pelos demais diplomas normativos vigentes em atos administrativos vinculados cuja prática pressupõe atendimento ao requisito da forma, que, por força da segurança jurídica, da eficiência, da legalidade e da publicidade, deve ocorrer de modo escrito, notadamente quando implicar a produção de efeitos jurídicos com impactos patrimoniais significativos para o erário. 5. Com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente a atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista. 6. Nessa esteira, só é possível dizer que a administração se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/93 quando cumpre os deveres positivos de fiscalização ali descritos, documenta e realiza a guarda das provas materiais da prática de tais atos. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 7. Na esteira do raciocínio jurídico estabelecido pelo próprio STF no julgamento da ADC nº 16 cabia à Administração Pública comprovar que cumpriu os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, fica submetida à responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas. 8. Cogita-se de aplicação do princípio da aptidão para a prova, que, no caso, é reforçado pela impossibilidade de se atribuir ao trabalhador o ônus de provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1412-81.2010.5.02.0018, 7ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DEJT de 17/2/2017)
Assim, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu os deveres positivos que a legislação lhe impõe.
No caso, consta do acórdão regional, conforme trecho transcrito no recurso de revista:... NÃO HÁ FALAR EM CULPA IN ELIGENDO E, DE IGUAL FORMA, SE A ADMINISTRAÇÃO COMPROVAR QUE ACOMPANHOU O CUMPRIMENTO DO CONTRATO, NÃO SÓ NO QUE DIZ RESPEITO À SUA EXECUÇÃO FÍSICA, COMO TAMBÉM NO QUE DIZ RESPEITO AO CUMPRIMENTO PELA CONTRATADA DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS, FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS, NÃO HÁ FALAR EM SUA RESPONSABILIDADE, AINDA QUE SUBSIDIÁRIA, POR EVENTUAIS DESCUMPRIMENTOS DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA PELA CONTRATADA, POR CULPA IN VIGILANDO. PASSOU, ENTÃO, A VERIFICAR SE RESTOU PROVADA A CULPA DA SEGUNDA RECLAMADA, TENDO DESTACADO QUE, EM QUE PESE TENHA A SEGUNDA RECLAMADA JUNTADO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NÃO HOUVE A JUNTADA DE PROCESSO LICITATÓRIO, NEM, TAMPOUCO, DE DOCUMENTOS APTOS A COMPROVAREM A IDONEIDADE DA CONTRATADA E A SUA HABILITAÇÃO REGULAR, CONFIGURANDO-SE, ASSIM, A SUA CULPA IN ELIGENDO. DE OUTRO LADO, FEZ VER QUE A SEGUNDA RECLAMADA NÃO DEMONSTROU TER FISCALIZADO A EXECUÇÃO DO CONTRATO, O QUE CONFIGURA SUA CULPA IN VIGILANDO. (g.n.) Observa-se que, conforme registrado pelo Tribunal Regional, a segunda reclamada não juntou aos autos "processo licitatório, nem, tampouco, de documentos aptos a comprovarem a idoneidade da contratada e a sua habilitação regular, configurando-se, assim, a sua culpa in eligendo " e " não demonstrou ter fiscalizado a execução do contrato, o que configura sua culpa in vigilando " (g.n.). Considerando, portanto, que a decisão tomada pelo órgão uniformizador da jurisprudência desta Corte é no sentido de que cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu os deveres positivos de fiscalização, à luz da legislação infraconstitucional, e de que o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a questão relativa ao ônus da prova no Tema de Repercussão Geral 246, efetivamente não se configuram as situações previstas no art. 896, "a" e "c", da CLT, nos estritos termos da argumentação desenvolvida no recurso de revista e no agravo de instrumento, não havendo margem, portanto, à reforma da decisão agravada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.
Inconformado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta não ter sido apresentado na decisão nenhum elemento que permita inferir a análise concreta da conduta culposa da Administração Pública. Assevera que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços, e indevida inversão do ônus da prova em seu desfavor. Aponta a existência de repercussão geral reconhecida nos autos do RE 760.931.
Alega violação dos arts. 2º, 5º, II, XXXV e LIV, 22, I e XXVII, 37, caput, §6º, II, IX e XXI, 44, 48, 61, 62, 84, XXVI, 97, 102, I, "a", e § 2º, 103-A, e 173, § 1º, III, e 102, §2º, da Constituição Federal.
Pois bem.
No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal Regional consignou o seguinte:
CERTIFICO QUE, APRESENTADO O PRESENTE PROCESSO PARA JULGAMENTO, A EGRÉGIA PRIMEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, CONHECEU DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, POIS PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE. REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA. NO MÉRITO, POR MAIORIA DE VOTOS, VENCIDO O RELATOR QUE REFORMAVA A SENTENÇA RECORRIDA PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA RECORRENTE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA MANTER A DECISÃO RECORRIDA POR SEUS FUNDAMENTOS E PELOS SEGUINTES: OBSERVOU A E. TURMA SER INCONTROVERSA A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ENTRE A PRIMEIRA E A SEGUNDA RECLAMADAS. DESTACOU QUE NÃO DESCONHECE QUE A RECENTE TESE JURÍDICA PROFERIDA PELO EXCELSO STF, EM 30.03.2017, NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 246 DE REPERCUSSÃO GERAL (RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE PRESTADORA DE SERVIÇO) E QUE SEMPRE DEFENDEU SER INADMISSÍVEL A TESE DE QUE, EVENTUAL INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA CONTRATADA FRENTE A SEUS EMPREGADOS, EM QUALQUER HIPÓTESE, IMPORTE RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO, PELA IDEIA PRECONCEBIDA DE QUE TERIA HAVIDO A CONIVÊNCIA, AINDA QUE SEM CULPA OU DOLO, DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA ESCOLHA DA PRESTADORA. RESSALTOU QUE, NA VERDADE, NOS TERMOS DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93, O LEGISLADOR QUIS DEIXAR CLARO QUE O CONTRATADO NÃO PODE TRANSFERIR À ADMINISTRAÇÃO ENCARGOS TRABALHISTAS, FISCAIS, PREVIDENCIÁRIOS E COMERCIAIS, AINDA QUE TENHAM SIDO OMITIDOS NOS CUSTOS APRESENTADOS PELA EMPRESA CONTRATADA OU QUE ISTO NÃO TENHA CONSTADO DO EDITAL PORQUE, ENTENDER-SE DE FORMA CONTRÁRIA, IMPLICARIA MASCARAR-SE O REAL VALOR DO CONTRATO, EM DETRIMENTO DE OUTROS LICITANTES E EM DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE QUE REGE A LEI DE LICITAÇÕES. A RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA É POSSÍVEL, CABENDO A DEMONSTRAÇÃO, PELA ADMINISTRAÇÃO, DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DAS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.666/93, NO QUE DIZ RESPEITO NÃO SÓ À HABILITAÇÃO JURÍDICA E À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E ECONÔMICA DAS EMPRESAS LICITANTES, COMO TAMBÉM EM RELAÇÃO À CORRETA EXECUÇÃO DO CONTRATO, NOS PRECISOS TERMOS DO ARTIGO 67 DA LEI DE LICITAÇÕES E DO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. PORTANTO, FEZ VER QUE, DESDE QUE A ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA DEMONSTRE, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE OBSERVOU TODOS OS REQUISITOS LEGAIS NA ESCOLHA DA CONTRATADA, EXIGIU A COMPROVAÇÃO DE SUA HABILITAÇÃO JURÍDICA E DE SUA IDONEIDADE FINANCEIRA, INCLUÍDA A REGULARIDADE PREVIDENCIÁRIA E FISCAL, BEM COMO A DEMONSTRAÇÃO DE SUA APTIDÃO TÉCNICA E PROFISSIONAL, NÃO HÁ FALAR EM CULPA IN ELIGENDO E, DE IGUAL FORMA, SE A ADMINISTRAÇÃO COMPROVAR QUE ACOMPANHOU O CUMPRIMENTO DO CONTRATO, NÃO SÓ NO QUE DIZ RESPEITO À SUA EXECUÇÃO FÍSICA, COMO TAMBÉM NO QUE DIZ RESPEITO AO CUMPRIMENTO PELA CONTRATADA DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS, FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS, NÃO HÁ FALAR EM SUA RESPONSABILIDADE, AINDA QUE SUBSIDIÁRIA, POR EVENTUAIS DESCUMPRIMENTOS DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA PELA CONTRATADA, POR CULPA IN VIGILANDO. PASSOU, ENTÃO, A VERIFICAR SE RESTOU PROVADA A CULPA DA SEGUNDA RECLAMADA, TENDO DESTACADO QUE, EM QUE PESE TENHA A SEGUNDA RECLAMADA JUNTADO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NÃO HOUVE A JUNTADA DE PROCESSO LICITATÓRIO, NEM, TAMPOUCO, DE DOCUMENTOS APTOS A COMPROVAREM A IDONEIDADE DA CONTRATADA E A SUA HABILITAÇÃO REGULAR, CONFIGURANDO-SE, ASSIM, A SUA CULPA IN ELIGENDO. DE OUTRO LADO, FEZ VER QUE A SEGUNDA RECLAMADA NÃO DEMONSTROU TER FISCALIZADO A EXECUÇÃO DO CONTRATO, O QUE CONFIGURA SUA CULPA IN VIGILANDO. (Grifos).
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se:
(...) 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. (...) (grifos nossos)
No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Dessa feita, caracterizada possível violação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo para adentrar no exame do agravo de instrumento.
IV - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
Em consequência do reconhecimento da possível violação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
V - RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação do violação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
2 - MÉRITO
2.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
Conhecido por violação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista, para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercendo o juízo de retratação na forma do art. 1.030, II, do CPC/2015, dar provimento aos embargos de declaração da segunda reclamada, com efeito modificativo, para promover nova análise do agravo do ente público; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo para adentrar de imediato no exame do agravo de instrumento; III) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, por possível art. 37, § 6º, da Constituição Federal, determinando o processamento do recurso de revista, nos termos regimentais; IV) por unanimidade, conhecer do recurso de revista por art. 37, § 6º, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 2 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora