Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
3ª Turma GMABB/ak/
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. LEI NO 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Consoante se extrai das razões decisórias constantes no âmbito do acórdão complementar, observa-se que a Eg. Corte Regional debruçou-se acerca das questões suscitadas pela reclamada em sede de embargos de declaração, acrescentando, inclusive, fundamentos ao acórdão principal. Portanto, observa-se que a Eg. Corte Regional apreciou a presente controvérsia em sua integralidade, de forma que não se verifica violação ao teor dos arts. 489 do CPC, 832 da CLT e 93, IX, da CF.
Agravo de que se conhece e a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 787-07.2022.5.09.0673, em que é Agravante ZIMBO ARTIGOS ESPORTIVOS EIRELI e é Agravado MATHEUS LUIZ GIOVANNI.
A reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou conhecimento ao recurso de revista patronal.
Contraminuta não apresentada.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.
2. MÉRITO
Por meio de decisão monocrática, foi negado conhecimento ao recurso de revista patronal, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos:
D E C I S Ã O
RECURSO DE REVISTA
Trata-se de recurso de revista, com fundamento no art. 896 da CLT, interposto pelo reclamado em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho.
A Presidência do TRT admitiu parcialmente o recurso, não tendo sido apresentado agravo de instrumento quanto às temáticas denegadas.
Foram oferecidas contrarrazões.
Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 95 do Regimento Interno do TST.
Ao exame.
Interposto o recurso contra acórdão publicado na vigência da Lei 13.467/2017, exigindo-se a demonstração prévia de transcendência da causa, conforme estabelecido nos artigos 896-A da CLT e 246 e 247 do Regimento Interno desta Corte Superior.
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, prossigo no exame dos pressupostos específicos, conforme o art. 896 da CLT.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDCIONAL.
Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse (art. 896, § 1º-A, I, da CLT):
DSR NÃO USUFRUÍDO - HORAS EXTRAS
(Análise conjunta dos recursos das partes, ante à identidade de matéria):
A r. sentença entendeu que os cartões ponto não foram legitimados pela prova produzida, fixando o início da jornada laboral do autor às 13h30minutos, de segunda à sexta, e determinando a observância dos horários de saída e frequência constantes dos controles de horários anexados aos autos. Por conseguinte, com base em tais horários, deferiu o pagamento, como sobrejornada, de todo o tempo de trabalho excedente da 08ª diária e 44ª semanal, observado apenas o adicional legal, reputando-se horas extras também aquelas trabalhadas em domingos e feriados, até janeiro de 2022, nos limites do pedido inicial (CPC, art. 141).
Insurge-se o autor. Alega que a r. sentença merece reforma, uma vez que, ainda que tenha reconhecido que o recorrente laborou para além de sete dias consecutivos sem folga compensatória, o Juízo de origem determinou a apuração de tais dias a partir da utilização dos espelhos pontos, sendo que fora reconhecido na origem que os controles de jornada não foram legitimados pela prova oral produzida nos autos. Destaca que, nas planilhas juntadas com a exordial, constam o mês e o ano em que realizadas as vendas, demonstrando o período em que o recorrente laborou por 7 dias consecutivos, sendo que tais planilhas foram corroboradas pelas testemunhas ouvidas nos autos, de forma que tornaram evidentes as folgas não gozadas pelo autor, pelo que este faz jus ao pagamento de horas extras. Sustenta que a prova oral confirmou que o reclamante e os demais funcionários chegavam a laborar 12 dias consecutivos sem folgas, bem como que raramente essas folgas coincidiam com os domingos, sendo que a prova documental (holerites) demonstra que a parte ré nunca adimpliu qualquer verba a título de horas extras e que não havia compensação de jornada, pelo que a r. sentença deve ser reformada. Pede que seja deferida indenização em virtude de horas extras pelo DSR não gozado devidamente.
Por sua vez, a parte ré sustenta que deve ser afastada a condenação ao pagamento de horas extras. Ressalta que não se pode inferir que as corretas anotações nas folhas ponto eram para dar fumos de legitimidade aos controles, conforme entendimento proferido na origem, uma vez que os horários de labor eram anotados manualmente pelo reclamante, com variações de entrada e saída, sendo verificado o cumprimento do intervalo superior de 01h, bem como levando em conta que o autor, por várias vezes, anotou horário de início da jornada anterior ao delimitado na r. sentença (de 13h30min), presumindo-se a lisura dos registros. Diz que a versão contada pelo autor, de que era orientado a chegar mais cedo na empresa e que somente poderia anotar a jornada com variações de 05 minutos ou para menos, fora contrariada pelas anotações nas folhas ponto e, inclusive, pelo depoimento prestado pela testemunha autoral Juliane, que disse que chegava na ré às 14h, não havendo orientação para que chegasse mais cedo, pelo que devem ser considerados legítimos os controles de jornada anexados. Ainda, diz que os controles representam a realidade das folgas descritas, sendo que, ao caso, não se aplica o caput da cláusula 18, da convenção coletiva, mas o parágrafo único de tal dispositivo normativo, pelo que não se pode entender pela ausência de folga em dois domingos por mês.
Fala que, na cláusula 6ª, da convenção coletiva, verifica-se o estabelecimento de que haveria compensação de jornada, além de que as partes firmaram acordo individual para estabelecer a compensação de horário e, também, que uma folga haveria de coincidir com o domingo, de forma que, quando eventualmente laborava em domingo ou feriado, usufruía de folga compensatória durante a semana, não havendo que falar em pagamento de horas extras.
Por fim, sustenta que deve ser observado que o labor era na escala 6X1, sendo certo que as folgas (DSR) sempre foram concedidas, no máximo, no 07º dia, ou seja, após 06 dias consecutivos de trabalho, consoante anotações nos controles de jornada, bem como deve ser levado em conta que os estabelecimentos comerciais permaneceram fechados por longo período em razão da pandemia do COVID-19, pelo que deve ser reformada a r. sentença. Pede que seja afastada sua condenação ao pagamento de horas extras e, por conseguinte, afastados os reflexos decorrentes, eis que, inexistindo verbas principais, inexistem os acessórios.
Examino.
A fim de computar a duração do trabalho nos termos em que definida pela lei, especialmente no que se refere à obrigatoriedade de registro da jornada pelo empregador, necessário ter em conta os parâmetros da redação do § 2º do art. 74 da CLT e sua modificação legislativa, conforme segue:
- Até 19 de setembro de 2019, enquanto vigente a redação conferida à Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei nº 7.855/1989: "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso".
- A partir de 20 de setembro de 2019, data da entrada em vigor da Lei 13.874/2019, que alterou o §2º, art. 74, da CLT, "Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso".
Cabe ao empregado de estabelecimentos com dez ou menos trabalhadores, para o período de trabalho até a data de 19/09/2019, comprovar a jornada declinada na inicial, não estando o empregador, nestas hipóteses, legalmente obrigado a apresentar documentos de jornada nos autos. No mesmo passo, empregados de estabelecimentos com vinte ou menos trabalhadores, no período de prestação laboral a partir de 20/09/2019, também estão incumbidos do ônus da prova sobre a duração de trabalho trazida na exordial.
Por outro lado, para os trabalhadores em estabelecimentos com mais de dez empregados (até 19/09/2019) ou com mais de vinte empregados (a partir de 20/09/2019), apresentados os cartões-ponto conforme determinação legal acima referida, devem ser considerados os horários neles anotados se forem variáveis e não forem desconstituídos por outros meios de prova, cabendo ao empregado o ônus probatório em desconstituir a referida documentação.
Assim, somente se presumirá verdadeira a jornada declinada na petição inicial, invertendo-se o ônus da prova em desfavor do empregador, nos casos de i) ausência de juntada ou juntada parcial dos cartões-ponto apesar de haver obrigação legal para tanto, com relação ao período em que não apresentados os registros, ou ii) diante da juntada de cartões de ponto com registros uniformes, com relação aos períodos abarcados pelos registros invariáveis, nos termos do que dispõe a Súmula 338 do TST:
"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"
Entretanto, se estiver presente nos autos a maior parte dos cartões-ponto e sendo estes considerados fidedignos, nos períodos em que ausentes o registro de jornada entendo que se devem apurar os horários pela média dos cartões-ponto existentes, conforme inclusive previsto na OJ SE EX 33, VI, deste Regional.
Entendo que a presunção de veracidade dos horários descritos pelo demandante só pode ser aplicada para os períodos sem registro de jornada quando ausentes todos os registros de ponto ou, considerada a duração total do contrato de trabalho, não for juntada a maior parte deles.
Por fim, se não forem desconstituídos os registros de jornada e houver nos autos comprovantes de pagamento demonstrando que a parte autora recebeu verbas referentes a horas extraordinárias ao longo do contrato de trabalho, cabe à parte reclamante demonstrar as diferenças que ainda entenderia cabíveis.
Destaco que não cabe ao magistrado atuar como contador na busca de diferenças de horas extraordinárias ainda não adimplidas. Frisa-se que não se exige da parte uma perícia contábil ou cálculo de grande complexidade e sim mera demonstração matemática por amostragem, a fim de comprovar o suposto direito.
Incumbe à parte autora a demonstração cabal das diferenças a seu favor, para que então o juízo possa analisar os critérios e parâmetros usados nos demonstrativos e, se entender pertinentes, deferir o pagamento. Trata-se de lógica aplicação do ônus da prova previsto no art. 373, I, do CPC, em conjunto com a previsão do art. 818 da CLT.
Tecidas tais considerações, passo à análise do mérito.
Em exordial, o autor contou que fora admitido junto à parte ré, em 21/10/2020, na função de vendedor, e que laborava das 14h às 22h, de segunda à sexta, bem como das 12h às 22h aos sábados e, ainda, das 14h às 20h aos domingos, cumprindo escala 6X1, com intervalo de 1h.
Sustentou que, por toda a contratualidade, laborou na empresa sem gozar do DSR, conforme comprovam as tabelas de vendas realizadas pelos funcionários juntadas aos autos. Pediu que a parte reclamada fosse condenada a indenizar o autor, a título de horas extras, por todos os períodos de DSR não usufruídos, durante os meses de novembro/2020 a janeiro/2022, em dobro, perfazendo o montante de R$ 3.200,00.
Ademais, sustentou que, em virtude de estudar no período da manhã, de segunda à sexta, o reclamante sempre chegava ao labor às 13h30minutos ou às 13h40minutos, tendo que começar a laborar mesmo estando adiantado cerca de 20/30 minutos do seu horário de trabalho, até janeiro de 2022, sendo que empresa jamais quitou qualquer valor decorrente de labor extraordinário. Disse que os cartões ponto não se prestam a comprovar a jornada do reclamante, eis que a reclamada obrigava que marcassem os horários de trabalho corretos, ainda que não correspondessem com a realidade. Pediu que a "(...) reclamada WORLD TÊNIS seja condenada a adimplir 25 (vinte e cinco) minutos extras de segunda a sexta-feira ao reclamante a título de horas extras, durante os meses de outubro de 2020 a janeiro de 2022, perfazendo-se a quantia de R$ 1.840,90 (mil e oitocentos e quarenta reais)." (fl. 8).
Em contestação, a parte ré impugnou as alegações autorais acerca das horas extras, nos seguintes termos (fls. 188/189):
"(...) Em verdade, durante todo o contrato de trabalho o reclamante observou os seguintes horários: de segunda a sábado, das 14h às 22h, sempre com 01 hora de intervalo intrajornada, e aos domingos das 14h às 20h, nesse caso com 15 minutos de intervalo intrajornada.
(...)
Destaca-se ainda que eventuais horas extras sempre foram devidamente pagas ou compensadas.
Ademais, os horários acima eram observados em escala 6x1, sendo certo que as folgas (DSR) sempre foram concedidas no máximo no 7º dia, ou seja, após 06 dias consecutivos de trabalho. Ademais, o gozo do DSR aos domingos era combinado entre os próprios vendedores (sem qualquer ingerência da reclamada), sendo certo que a folga do reclamante coincidiu com tal dia ao menos 01 ou 02 vezes no mês. (...)".
Pediu pelo indeferimento do pedido.
Aos autos, anexou documentos relativos ao contrato de trabalho do reclamante, dentre os quais: ficha de registro" (fls. 227/228); contrato de trabalho (fls. 229/230); acordo individual para prorrogação de jornada de trabalho e compensação de horas (fl. 232); TRCT (fls. 235/236); holerites (fls. 247/267); e cartões ponto (fls. 269/276).
O reclamante apresentou impugnação à defesa e aos documentos às fls. 322/341.
In casu, fora produzida prova oral.
Em audiência, o autor contou que iniciou o labor na Word Tênis em 20/10/2020 e saiu em abril de 2022, sendo que, nesse período contratual, trabalhou em 2 lojas. Disse que havia 2 turnos de vendedores e que faziam rodízio para atendimento aos clientes. Sobre o horário de entrada na ré, disse que a empresa passava que devia entrar cerca de 30 minutos antes do horário contratual para preparar a loja. Que seu horário de labor era das 14h às 22h, mas que entrava às 13h30min. Que era orientado a colocar na folha ponto os horários que a empresa exigia, podendo marcar a variação de horário de 05 minutos.Que não existia horas extras, laboravam sem receber pelo labor extraordinário. Que o autor marcava sua jornada numa folha própria, anotando os horários efetivamente laborados, porém, que, quando passavam tais anotações para o escritório, era necessário que refizessem as anotações de acordo com as necessidades da empresa. Que, quando precisava de folga para tratar de assuntos pessoais, pedia o descanso do dia. Que, nos dias das folgas que trabalhavam normal, era possível lançar suas vendas no sistema.
O preposto declarou que havia controle das comissões dos vendedores. Mostradas as folhas 117 e seguintes, confirmou ser a planilha de vendas. Disse que poderia ocorrer de vendedor passar a venda para outro que não estava na loja naquele dia, como no caso em que os clientes deixam algum produto reservado. Que não era orientado que os vendedores chegassem meia hora antes da jornada de labor e que as folgas eram sempre no 7º dia. Que, além da folga no 7º dia, sempre combinavam, entre eles, o domingo que seria melhor para cada um, de forma que cada um folgava em 01 domingo do mês.
A testemunha Pedro, convidada pelo autor, contou que laborou na ré de setembro de 2017 a janeiro de 2021, na mesma loja do autor. Sobre o tema, esclareceu que sua jornada era das 10h às 18h e que laborou também na jornada do autor, das 14h às 22h, quando iniciou o labor junto à empresa reclamada. Contou que acompanhava a chegada do autor na empresa e que era torno das 13h30min/13h40min. Que a empresa falava que era bom chegar antes do início da jornada de trabalho e que eram instruídos pela ré para que anotassem no cartão ponto a jornada correta, colocando minutos antes e depois para que apontassem variações de horários. Que as folgas eram no mesmo esquema do reclamante, que nem sempre conseguiam folgar, engatando a jornada. Que era mais frequente trabalharem sem folga, laborando cerca de 10/12 dias consecutivos e que tal situação ocorria sempre, principalmente, no mês de dezembro. Questionado quantos domingos por mês tinham folga, disse que, quando tinham, era 1 domingo no mês. Que laboravam mais do que 6 dias seguidos e que isso ocorria cerca de 2 vezes no mês. Que não era permitido marcar o labor acima do 6º dia seguido.
A testemunha autoral Juliane, em depoimento pessoal, disse que laborou na ré de maio de 2021 a fevereiro de 2022, por 11 meses. Declarou que realizou a mesma jornada do autor, das 14h às 22h, por todo o período contratual e que não eram orientados a chegar mais cedo na empresa. Que o autor chegava mais cedo, tendo em vista que, quando a depoente chegava, o reclamante já estava em atendimento. Que as vendas ficavam registradas em planilhas, sendo que, mostrada a planilha de fls. 117 e seguintes, reconheceu as planilhas ali especificadas, informando que, quando indicado "zero" no documento, tratava-se de folga do funcionário. Disse que era muito raro de acontecer a situação de algum funcionário não estar na loja e a alguém passar a venda na planilha para o obreiro ausente. Que ocorria, mas que era bem difícil. Que não conseguia folgar depois do 6º dia consecutivo de labor, tanto que se observa da planilha que há trabalho em 12 dias seguidos. Que era comum não folgarem no 7º dia e que, no mês, isso ocorria cerca de 2/3 vezes, piorando no mês de dezembro.
A testemunha Renan, indicada pela parte reclamada, contou que labora na empresa desde 2019 e que laborou com o autor no ano de 2021 e no início de 2022. Que não há orientação que marquem horário diferente do efetivamente cumprido na empresa e que a empresa não exige labor extraordinário, ocorrendo este apenas se o vendedor quiser ficar até mais tarde. Que, caso fique além da jornada, pode marcar na folha ponto. Que há 4 folgas no mês, sendo uma no domingo. Que pode ocorrer de laborar 8 dias seguidos e, no caso de tal situação ocorrer, há folgas futuras.Que existem planilhas de vendas de cada vendedor e que é possível que um vendedor esteja de folga e seja marcada a venda para ele no dia da ausência. Que isso ocorre, mas não sempre, como, por exemplo, quando está para fechar a loja e a venda é registrada no outro dia.
Pois bem.
No caso, a parte autora disse que os controles de jornada não se prestam a comprovar sua jornada de labor, impugnando-os quanto ao horário de entrada e à frequência. Porém, a prova oral confirmou a fidedignidade das folhas ponto anexadas aos autos, tanto em relação aos horários de início e fim da jornada como referente à frequência (fls. 269/276).
Cumpre destacar que o próprio autor se contradisse em suas alegações, a afastar a alegação de inexatidão dos horários de entrada, considerando que, em exordial, disse que chegava mais cedo ao labor por conta dos estudos, ao passo que, em audiência, declarou que a empresa "passava" que deveriam chegar mais cedo na empresa.
Ainda, ressalta-se a não conformidade nas declarações prestadas pelo autor e suas próprias testemunhas, na medida em que o autor falou que deveriam (obrigação) chegar mais cedo ao trabalho, ao passo que a testemunha Pedro disse que a ré declarou que seria bom que isso ocorresse (orientação e não obrigação) e a testemunha Juliane disse que não havia qualquer orientação nesse sentido, de que tinham que chegar mais cedo ao trabalho, embora visse o reclamante chegar antes de sua jornada.
Destarte, a prova oral deixou evidente que não havia a obrigatoriedade de chegar 30 minutos antes da jornada laboral contratada.
Outrossim, ainda que o autor e a testemunha Pedro tenham declarado que não era possível a marcação do período cumprido antes do início da jornada contratual e/ou o labor além do 6º dia seguido, os controles ponto (fls. 269/276) indicam que não havia proibição da marcação de horários variáveis, inclusive, de jornada iniciada às 13h (p. ex., no dia 09/10/2021 - fl. 274) e de labor no 7º dia consecutivo (p. ex., no dia 24/10/2021 - fl. 274), pelo que não há como afastar a validade dos controles de jornada anexados, já que indicam a real jornada cumprida pelo reclamante.
Assim, tem-se por fidedignos os controles de jornada anexados aos autos, devendo ser observados os horários de entrada, saída e a frequência constantes dos espelhos pontos do autor.
E, como já mencionado, de tal documentação, verifica-se que havia prorrogação da jornada do autor e que, em algumas oportunidades, ocorrera labor aos domingos, ou seja, de labor além do 6º dia consecutivo de trabalho.
A ficha de registro de fl. 227 aponta que o autor cumpria jornada, de segunda a sábado, das 14h às 22h, com descanso semanal aos domingos, o que fora confirmado pelos controles de jornada, ainda que estes indiquem que existiu labor em alguns domingos, não havendo folga no 07º dia consecutivo de trabalho. A existência de labor em alguns domingos fora confirmada pela prova oral e pela prova documentação, de acordo com o documento de fl. 232.
Como exemplo de labor para além do 6º dia seguido de trabalho, cito o período de 23/08/2021 a 02/09/2021 (fls. 272/273), no qual o autor se ativou por 11 dias seguidos. E, como exemplo de prorrogação de jornada, cito os dias 23 a 28 de agosto de 2021 (fl. 272), em que o reclamante iniciou sua jornada bem antes das 14h.
Assim, considerando que, no caso, não fora comprovado o pagamento do labor extraordinário, consoante demonstrado pela prova oral e de acordo com os holerites trazidos aos autos (fls. 247/267), bem como que não fora demonstrada a existência de sistema de compensação de jornada ou banco de horas, o reclamante faz jus ao pagamento das horas extras.
Nota-se que, ainda que haja previsão de regime banco de horas no contrato de trabalho e no acordo individual de prorrogação e compensação de jornada, tal sistema não fora implementado no caso, observando-se o constante dos registros de jornada e, ainda, levando em conta que não fora cumprido o item 3.1 do documento de fl. 232 (acordo individual), que exigiu acordo prévio entre as partes de implementação do banco de horas.
Logo, levando em conta a prorrogação de jornada, a ausência de folga semanal no 7º dia consecutivo de labor e não quitação/compensação do labor extraordinário, tudo isso evidenciado pelas folhas ponto e os holerites anexados aos autos, tem-se que o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras de todo o tempo de trabalho excedente de 08 horas diárias e 44 horas semanais, observado apenas o adicional legal, reputando-se horas extras também aquelas trabalhadas em domingos e feriados, até janeiro de 2022, nos limites do pedido inicial (CPC, art. 141), sendo que, em relação ao trabalho realizado em domingos e feriados não compensados, o adicional será de 100%, assim como ao sétimo dia consecutivo de trabalho, como bem fixado na origem.
Por todo o exposto, reforma em parte a r. sentença a fim de que, para o pagamento das horas extras, sejam observados os horários de entrada, saída e a frequência constantes nos espelhos de ponto.
Por fim, levando em conta que, nos autos, está presente a maior parte dos cartões ponto, cuja documentação fora considerada fidedigna, para os períodos em que ausentes o registro de jornada, deve-se apurar os horários e a frequência pela média dos cartões-ponto existentes, conforme inclusive previsto na OJ SE EX 33, VI, deste Regional.Conclusão do recurso
Nas razões do recurso de revista, o reclamado sustenta incidência de omissão quanto à análise da aplicabilidade do art. 58, §1º, da CLT e da Súmula nº 366 do TST. Ao final, aponta violação dos arts. 489 do CPC e 93, IX, da CF.
Ao exame.
O recurso de revista que se pretende processar foi interposto na vigência do art. 896 com a redação conferida pela Lei no 13.015/2014. Portanto, faz-se necessário examinar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT, que assim dispõe:
Art. 896, § 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014)
I- indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014)
II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014)
III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014).
É indispensável, assim, nos termos do referido preceito de lei, que a parte indique o trecho específico da decisão recorrida que revele a tese jurídica adotada pelo Tribunal Regional, aponte contrariedade a dispositivo de lei ou da Constituição da República, a súmula ou orientação jurisprudencial, de forma fundamentada, e proceda ao cotejo analítico individualizado entre os fundamentos da decisão recorrida e os motivos pelos quais entende que a decisão importaria na referida contrariedade.
No caso concreto, entretanto, o reclamado, em seu recurso de revista, limita-se a transcrever as razões dos embargos de declaração e do acórdão complementar proferido pela Corte Regional.
Nesses termos, o reclamado não transcreve o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de insurgência, desatendendo assim ao disposto no art. 896, §1º-A, I, da CLT, o que inviabiliza o processamento do apelo.
Nesse sentido, cito precedentes de todas as Turmas desta Corte:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2. TUTELA INIBITÓRIA. INOBSERVÂNCIA DO PRESSUPOSTO RECURSAL PREVISTO NO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXAME DE TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADO. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento, uma vez que o recurso de revista não preenche o pressuposto intrínseco de admissibilidade previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 2. Na hipótese, a parte recorrente não transcreveu adequadamente o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento das controvérsias, inviabilizando o processamento do apelo. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1404-05.2017.5.23.0009, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 04/07/2022).
"(...) HORAS EXTRAS. ÓBICE DO ART. 896, § 1º, A, I, DA CLT. A parte recorrente, em razões do recurso de revista, não indicou o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. No caso, a parte recorrente transcreveu trecho do acórdão que vai além de sua insurgência recursal, não delimitando de forma clara e objetiva os pontos controvertidos. Conforme entende esta Corte Superior, tal indicação constitui encargo da parte recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista. Precedentes. Não merece reparos a decisão. Agravo não provido " (Ag-AIRR-507-92.2019.5.06.0004, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. EXECUÇÃO. PENHORA DE SALÁRIO. NÃO OBSERVÂNCIA DO REQUISITO CONTIDO NO ART. 896, §1º-A, I, DA CLT. PREJUDICADO O EXAME DOS CRITÉRIOS DE TRANSCENDÊNCIA. O recorrente não transcreveu nenhum trecho do acórdão regional para fins de demonstração do prequestionamento das matérias devolvidas a esta Corte, deixando, assim, de observar o requisito exigido pelo art. 896, § 1º-A, I, da CLT, inviabilizado o exame da matéria de fundo. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (Ag-AIRR-383-04.2013.5.02.0434, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/06/2022).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. PENHORA DE IMÓVEL DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO REGIONAL. ART. 896, §1º-A, I, DA CLT. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DENEGA SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos, mantendo-se a intranscendência, por não atender aos parâmetros legais (político, jurídico, social e econômico). II. No caso dos autos, quanto à matéria " penhora de imóvel de terceiro ", quando da interposição do seu recurso de revista, a parte ora Agravante não atendeu os requisitos do art. 896, §1º-A, I, da CLT porque a parte não transcreveu o trecho do acórdão regional que demonstraria o prequestionamento da matéria em discussão. III. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, com aplicação da multa de 5% sobre o valor da causa atualizado, em favor da parte Agravada, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015" (Ag-AIRR-436-65.2021.5.19.0002, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 01/07/2022).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. PRESSUPOSTO RECURSAL NÃO OBSERVADO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA No caso presente, conforme constatado pelo Tribunal Regional, a parte não atendeu ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, porquanto não transcreveu o trecho que consubstancia o prequestionamento da controvérsia. O processamento do recurso de revista, na espécie, encontra óbice no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação" (Ag-AIRR-10346-55.2016.5.15.0018, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/07/2022).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DA SUBSCRITORA DO AGRAVO DE PETIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROCURAÇÃO. REQUISITOS DA LEI 13.015/2014 NÃO ATENDIDOS. EXAME DA TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADO. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. O recurso de revista obstaculizado não atende aos requisitos estabelecidos no artigo 896, § 1º-A, da CLT, em especial no que se refere à indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento das controvérsias objeto do recurso de revista. Com efeito, o recorrente não atentou para o novo requisito, previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, pois não transcreveu o excerto do acórdão regional no qual se debateu a tese relativa à irregularidade de representação da subscritora do agravo de petição, face à inexistência de procuração bem como de mandado tácito. Cumpre ressaltar, que não é suficiente ao atendimento desse requisito apenas a transcrição do dispositivo do acórdão regional, porquanto dele não constam as asserções jurídicas que pretende a parte impugnar. Salienta-se ser ônus processual da parte, não do julgador, o devido confronto de teses, mediante a impugnação de todos os fundamentos jurídicos do acórdão, com a demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte, conforme se infere do caput e do inciso III do supratranscrito § 1º-A ao artigo 896 da CLT. A inobservância desse requisito, dada à constatação de não ter sido indicado o trecho da decisão recorrida, e/ou ter a parte realizado a transcrição apenas do dispositivo da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, inviabiliza o processamento do apelo, pois se trata de pressuposto de admissibilidade do recurso de revista. Exame dos critérios de transcendência prejudicado. Recurso de revista não conhecido" (RR-1000442-78.2019.5.02.0073, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 24/06/2022).
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PRESCRIÇÃO - FGTS. SALÁRIO EXTRAFOLHA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JORNADA DE TRABALHO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DE NATUREZA PROCESSUAL. NÃO OBSERVÂNCIA. EMISSÃO DE JUÍZO POSITIVO DE TRANSCENDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO. TRANSCRIÇÃO. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. I. Cabe a esta Corte Superior examinar, previamente, se a causa oferece transcendência, sob o prisma de quatro vetores taxativos (econômico, político, social e jurídico), que se desdobram em um rol de indicadores meramente exemplificativo, referidos nos incisos I a IV do art. 896-A da CLT. A questão jurídica devolvida a esta Corte Superior, entretanto, deve ser apta a individualizar uma categoria jurídica ou um problema de aplicação normativa como posta, deduzida ou apresentada. De sorte que o exame prévio da transcendência da causa tem como pressuposto lógico a possibilidade de intelecção da questão devolvida a esta Corte Superior, o que somente se viabiliza ante a constatação de que o recurso de revista atende não só os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, mas também os pressupostos intrínsecos de natureza processual. II. Faz-se presente o pressuposto intrínseco de natureza processual previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT com a transcrição do excerto do acórdão regional em que repousa o prequestionamento da matéria impugnada, identificando-se claramente a tese que se quer combater no recurso, de forma a possibilitar o imediato confronto do trecho transcrito com as violações, contrariedades e arestos articulados de forma analítica nas razões do recurso de revista. III. No caso vertente, irretocável a decisão unipessoal agravada quanto ao não atendimento do pressuposto intrínseco de admissibilidade previsto no inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, pois a parte recorrente não transcreveu, nas razões do recurso de revista, nenhum trecho da fundamentação adotada pelo Tribunal Regional. IV. Não sendo possível a individualização do problema de aplicação normativa como posta, deduzida ou apresentada - tema da causa - inviável a emissão de juízo positivo de transcendência. V. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-AIRR-312-52.2016.5.09.0094, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 01/07/2022).
(...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. INOBSERVÂNCIA. Não se há falar em observância do requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, porque o reclamante, nas razões do seu recurso de revista, não transcreveu o trecho da decisão atacada que consubstancia o prequestionamento da matéria recorrida a respeito dos honorários advocatícios. Agravo de instrumento desprovido. (...)" (ARR-242-73.2015.5.09.0028, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 04/07/2022).
Logo, ante o referido óbice processual, não há se falar em análise quanto às questões de mérito.
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fundamento no art. 118, X, do Regimento Interno do TST, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
A reclamada insiste no conhecimento do recurso de revista. Para tanto, sustenta que "se acautelou em transcrever os respectivos trechos e, especialmente, em razão da insurgência estar afeta à negativa de prestação jurisdicional acerca da Súmula 366, dessa C. Corte Superior".
Ademais, sustenta que "decretação de nulidade da v. decisão recorrida, por ofensa aos artigos 93, IX, da Constituição Federal, artigo 832, da CLT e artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC, devolvendo-se, consequentemente, os autos ao Regional para que analise a matéria ora suscitada, isto é, aplicabilidade do artigo 58, parágrafo 1º, da CLT e Súmula 366 desse C.TST".
Ao exame. Em melhor análise, observa-se que às fls. 529/532 o recurso de revista atendeu aos requisitos processuais do art. 896, º 1º-A, IV, da CLT, motivo pelo qual descabe o óbice processual elencado no âmbito do juízo monocrático supratranscrito.
Assim, reconhecendo o devido atendimento aos requisitos processuais do art. 896, § 1º-A, IV, da CLT, passo à análise das razões atinentes à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional suscitadas pela reclamada.
Neste contexto, o acórdão regional deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante quanto às horas extras, consoante se extrai dos excertos abaixo transcritos:
DSR NÃO USUFRUÍDO - HORAS EXTRAS
(Análise conjunta dos recursos das partes, ante à identidade de matéria):
A r. sentença entendeu que os cartões ponto não foram legitimados pela prova produzida, fixando o início da jornada laboral do autor às 13h30minutos, de segunda à sexta, e determinando a observância dos horários de saída e frequência constantes dos controles de horários anexados aos autos. Por conseguinte, com base em tais horários, deferiu o pagamento, como sobrejornada, de todo o tempo de trabalho excedente da 08ª diária e 44ª semanal, observado apenas o adicional legal, reputando-se horas extras também aquelas trabalhadas em domingos e feriados, até janeiro de 2022, nos limites do pedido inicial (CPC, art. 141).
Insurge-se o autor. Alega que a r. sentença merece reforma, uma vez que, ainda que tenha reconhecido que o recorrente laborou para além de sete dias consecutivos sem folga compensatória, o Juízo de origem determinou a apuração de tais dias a partir da utilização dos espelhos pontos, sendo que fora reconhecido na origem que os controles de jornada não foram legitimados pela prova oral produzida nos autos. Destaca que, nas planilhas juntadas com a exordial, constam o mês e o ano em que realizadas as vendas, demonstrando o período em que o recorrente laborou por 7 dias consecutivos, sendo que tais planilhas foram corroboradas pelas testemunhas ouvidas nos autos, de forma que tornaram evidentes as folgas não gozadas pelo autor, pelo que este faz jus ao pagamento de horas extras. Sustenta que a prova oral confirmou que o reclamante e os demais funcionários chegavam a laborar 12 dias consecutivos sem folgas, bem como que raramente essas folgas coincidiam com os domingos, sendo que a prova documental (holerites) demonstra que a parte ré nunca adimpliu qualquer verba a título de horas extras e que não havia compensação de jornada, pelo que a r. sentença deve ser reformada. Pede que seja deferida indenização em virtude de horas extras pelo DSR não gozado devidamente.
Por sua vez, a parte ré sustenta que deve ser afastada a condenação ao pagamento de horas extras. Ressalta que não se pode inferir que as corretas anotações nas folhas ponto eram para dar fumos de legitimidade aos controles, conforme entendimento proferido na origem, uma vez que os horários de labor eram anotados manualmente pelo reclamante, com variações de entrada e saída, sendo verificado o cumprimento do intervalo superior de 01h, bem como levando em conta que o autor, por várias vezes, anotou horário de início da jornada anterior ao delimitado na r. sentença (de 13h30min), presumindo-se a lisura dos registros. Diz que a versão contada pelo autor, de que era orientado a chegar mais cedo na empresa e que somente poderia anotar a jornada com variações de 05 minutos ou para menos, fora contrariada pelas anotações nas folhas ponto e, inclusive, pelo depoimento prestado pela testemunha autoral Juliane, que disse que chegava na ré às 14h, não havendo orientação para que chegasse mais cedo, pelo que devem ser considerados legítimos os controles de jornada anexados. Ainda, diz que os controles representam a realidade das folgas descritas, sendo que, ao caso, não se aplica o caput da cláusula 18, da convenção coletiva, mas o parágrafo único de tal dispositivo normativo, pelo que não se pode entender pela ausência de folga em dois domingos por mês.
Fala que, na cláusula 6ª, da convenção coletiva, verifica-se o estabelecimento de que haveria compensação de jornada, além de que as partes firmaram acordo individual para estabelecer a compensação de horário e, também, que uma folga haveria de coincidir com o domingo, de forma que, quando eventualmente laborava em domingo ou feriado, usufruía de folga compensatória durante a semana, não havendo que falar em pagamento de horas extras.
Por fim, sustenta que deve ser observado que o labor era na escala 6X1, sendo certo que as folgas (DSR) sempre foram concedidas, no máximo, no 07º dia, ou seja, após 06 dias consecutivos de trabalho, consoante anotações nos controles de jornada, bem como deve ser levado em conta que os estabelecimentos comerciais permaneceram fechados por longo período em razão da pandemia do COVID-19, pelo que deve ser reformada a r. sentença. Pede que seja afastada sua condenação ao pagamento de horas extras e, por conseguinte, afastados os reflexos decorrentes, eis que, inexistindo verbas principais, inexistem os acessórios.
Examino.
A fim de computar a duração do trabalho nos termos em que definida pela lei, especialmente no que se refere à obrigatoriedade de registro da jornada pelo empregador, necessário ter em conta os parâmetros da redação do § 2º do art. 74 da CLT e sua modificação legislativa, conforme segue:
- Até 19 de setembro de 2019, enquanto vigente a redação conferida à Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei nº 7.855/1989: "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso".
- A partir de 20 de setembro de 2019, data da entrada em vigor da Lei 13.874/2019, que alterou o §2º, art. 74, da CLT, "Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso".
Cabe ao empregado de estabelecimentos com dez ou menos trabalhadores, para o período de trabalho até a data de 19/09/2019, comprovar a jornada declinada na inicial, não estando o empregador, nestas hipóteses, legalmente obrigado a apresentar documentos de jornada nos autos. No mesmo passo, empregados de estabelecimentos com vinte ou menos trabalhadores, no período de prestação laboral a partir de 20/09/2019, também estão incumbidos do ônus da prova sobre a duração de trabalho trazida na exordial. Por outro lado, para os trabalhadores em estabelecimentos com mais de dez empregados (até 19/09/2019) ou com mais de vinte empregados (a partir de 20/09/2019), apresentados os cartões-ponto conforme determinação legal acima referida, devem ser considerados os horários neles anotados se forem variáveis e não forem desconstituídos por outros meios de prova, cabendo ao empregado o ônus probatório em desconstituir a referida documentação.
Assim, somente se presumirá verdadeira a jornada declinada na petição inicial, invertendo-se o ônus da prova em desfavor do empregador, nos casos de i) ausência de juntada ou juntada parcial dos cartões-ponto apesar de haver obrigação legal para tanto, com relação ao período em que não apresentados os registros, ou ii) diante da juntada de cartões de ponto com registros uniformes, com relação aos períodos abarcados pelos registros invariáveis, nos termos do que dispõe a Súmula 338 do TST: "JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"
Entretanto, se estiver presente nos autos a maior parte dos cartões-ponto e sendo estes considerados fidedignos, nos períodos em que ausentes o registro de jornada entendo que se devem apurar os horários pela média dos cartões-ponto existentes, conforme inclusive previsto na OJ SE EX 33, VI, deste Regional.
Entendo que a presunção de veracidade dos horários descritos pelo demandante só pode ser aplicada para os períodos sem registro de jornada quando ausentes todos os registros de ponto ou, considerada a duração total do contrato de trabalho, não for juntada a maior parte deles.
Por fim, se não forem desconstituídos os registros de jornada e houver nos autos comprovantes de pagamento demonstrando que a parte autora recebeu verbas referentes a horas extraordinárias ao longo do contrato de trabalho, cabe à parte reclamante demonstrar as diferenças que ainda entenderia cabíveis.
Destaco que não cabe ao magistrado atuar como contador na busca de diferenças de horas extraordinárias ainda não adimplidas. Frisa-se que não se exige da parte uma perícia contábil ou cálculo de grande complexidade e sim mera demonstração matemática por amostragem, a fim de comprovar o suposto direito.
Incumbe à parte autora a demonstração cabal das diferenças a seu favor, para que então o juízo possa analisar os critérios e parâmetros usados nos demonstrativos e, se entender pertinentes, deferir o pagamento. Trata-se de lógica aplicação do ônus da prova previsto no art. 373, I, do CPC, em conjunto com a previsão do art. 818 da CLT.
Tecidas tais considerações, passo à análise do mérito.
Em exordial, o autor contou que fora admitido junto à parte ré, em 21/10/2020, na função de vendedor, e que laborava das 14h às 22h, de segunda à sexta, bem como das 12h às 22h aos sábados e, ainda, das 14h às 20h aos domingos, cumprindo escala 6X1, com intervalo de 1h.
Sustentou que, por toda a contratualidade, laborou na empresa sem gozar do DSR, conforme comprovam as tabelas de vendas realizadas pelos funcionários juntadas aos autos. Pediu que a parte reclamada fosse condenada a indenizar o autor, a título de horas extras, por todos os períodos de DSR não usufruídos, durante os meses de novembro/2020 a janeiro/2022, em dobro, perfazendo o montante de R$ 3.200,00.
Ademais, sustentou que, em virtude de estudar no período da manhã, de segunda à sexta, o reclamante sempre chegava ao labor às 13h30minutos ou às 13h40minutos, tendo que começar a laborar mesmo estando adiantado cerca de 20/30 minutos do seu horário de trabalho, até janeiro de 2022, sendo que empresa jamais quitou qualquer valor decorrente de labor extraordinário. Disse que os cartões ponto não se prestam a comprovar a jornada do reclamante, eis que a reclamada obrigava que marcassem os horários de trabalho corretos, ainda que não correspondessem com a realidade. Pediu que a "(...) reclamada WORLD TÊNIS seja condenada a adimplir 25 (vinte e cinco) minutos extras de segunda a sexta-feira ao reclamante a título de horas extras, durante os meses de outubro de 2020 a janeiro de 2022, perfazendo-se a quantia de R$ 1.840,90 (mil e oitocentos e quarenta reais)." (fl. 8).
Em contestação, a parte ré impugnou as alegações autorais acerca das horas extras, nos seguintes termos (fls. 188/189):
"(...) Em verdade, durante todo o contrato de trabalho o reclamante observou os seguintes horários: de segunda a sábado, das 14h às 22h, sempre com 01 hora de intervalo intrajornada, e aos domingos das 14h às 20h, nesse caso com 15 minutos de intervalo intrajornada.
(...)
Destaca-se ainda que eventuais horas extras sempre foram devidamente pagas ou compensadas.
Ademais, os horários acima eram observados em escala 6x1, sendo certo que as folgas (DSR) sempre foram concedidas no máximo no 7º dia, ou seja, após 06 dias consecutivos de trabalho. Ademais, o gozo do DSR aos domingos era combinado entre os próprios vendedores (sem qualquer ingerência da reclamada), sendo certo que a folga do reclamante coincidiu com tal dia ao menos 01 ou 02 vezes no mês. (...)".
Pediu pelo indeferimento do pedido.
Aos autos, anexou documentos relativos ao contrato de trabalho do reclamante, dentre os quais: ficha de registro" (fls. 227/228); contrato de trabalho (fls. 229/230); acordo individual para prorrogação de jornada de trabalho e compensação de horas (fl. 232); TRCT (fls. 235/236); holerites (fls. 247/267); e cartões ponto (fls. 269/276).
O reclamante apresentou impugnação à defesa e aos documentos às fls. 322/341.
In casu, fora produzida prova oral.
Em audiência, o autor contou que iniciou o labor na Word Tênis em 20/10/2020 e saiu em abril de 2022, sendo que, nesse período contratual, trabalhou em 2 lojas. Disse que havia 2 turnos de vendedores e que faziam rodízio para atendimento aos clientes. Sobre o horário de entrada na ré, disse que a empresa passava que devia entrar cerca de 30 minutos antes do horário contratual para preparar a loja. Que seu horário de labor era das 14h às 22h, mas que entrava às 13h30min. Que era orientado a colocar na folha ponto os horários que a empresa exigia, podendo marcar a variação de horário de 05 minutos.Que não existia horas extras, laboravam sem receber pelo labor extraordinário. Que o autor marcava sua jornada numa folha própria, anotando os horários efetivamente laborados, porém, que, quando passavam tais anotações para o escritório, era necessário que refizessem as anotações de acordo com as necessidades da empresa. Que, quando precisava de folga para tratar de assuntos pessoais, pedia o descanso do dia. Que, nos dias das folgas que trabalhavam normal, era possível lançar suas vendas no sistema.
O preposto declarou que havia controle das comissões dos vendedores. Mostradas as folhas 117 e seguintes, confirmou ser a planilha de vendas. Disse que poderia ocorrer de vendedor passar a venda para outro que não estava na loja naquele dia, como no caso em que os clientes deixam algum produto reservado. Que não era orientado que os vendedores chegassem meia hora antes da jornada de labor e que as folgas eram sempre no 7º dia. Que, além da folga no 7º dia, sempre combinavam, entre eles, o domingo que seria melhor para cada um, de forma que cada um folgava em 01 domingo do mês.
A testemunha Pedro, convidada pelo autor, contou que laborou na ré de setembro de 2017 a janeiro de 2021, na mesma loja do autor. Sobre o tema, esclareceu que sua jornada era das 10h às 18h e que laborou também na jornada do autor, das 14h às 22h, quando iniciou o labor junto à empresa reclamada. Contou que acompanhava a chegada do autor na empresa e que era torno das 13h30min/13h40min. Que a empresa falava que era bom chegar antes do início da jornada de trabalho e que eram instruídos pela ré para que anotassem no cartão ponto a jornada correta, colocando minutos antes e depois para que apontassem variações de horários. Que as folgas eram no mesmo esquema do reclamante, que nem sempre conseguiam folgar, engatando a jornada. Que era mais frequente trabalharem sem folga, laborando cerca de 10/12 dias consecutivos e que tal situação ocorria sempre, principalmente, no mês de dezembro. Questionado quantos domingos por mês tinham folga, disse que, quando tinham, era 1 domingo no mês. Que laboravam mais do que 6 dias seguidos e que isso ocorria cerca de 2 vezes no mês. Que não era permitido marcar o labor acima do 6º dia seguido.
A testemunha autoral Juliane, em depoimento pessoal, disse que laborou na ré de maio de 2021 a fevereiro de 2022, por 11 meses. Declarou que realizou a mesma jornada do autor, das 14h às 22h, por todo o período contratual e que não eram orientados a chegar mais cedo na empresa. Que o autor chegava mais cedo, tendo em vista que, quando a depoente chegava, o reclamante já estava em atendimento. Que as vendas ficavam registradas em planilhas, sendo que, mostrada a planilha de fls. 117 e seguintes, reconheceu as planilhas ali especificadas, informando que, quando indicado "zero" no documento, tratava-se de folga do funcionário. Disse que era muito raro de acontecer a situação de algum funcionário não estar na loja e a alguém passar a venda na planilha para o obreiro ausente. Que ocorria, mas que era bem difícil. Que não conseguia folgar depois do 6º dia consecutivo de labor, tanto que se observa da planilha que há trabalho em 12 dias seguidos. Que era comum não folgarem no 7º dia e que, no mês, isso ocorria cerca de 2/3 vezes, piorando no mês de dezembro.
A testemunha Renan, indicada pela parte reclamada, contou que labora na empresa desde 2019 e que laborou com o autor no ano de 2021 e no início de 2022. Que não há orientação que marquem horário diferente do efetivamente cumprido na empresa e que a empresa não exige labor extraordinário, ocorrendo este apenas se o vendedor quiser ficar até mais tarde. Que, caso fique além da jornada, pode marcar na folha ponto. Que há 4 folgas no mês, sendo uma no domingo. Que pode ocorrer de laborar 8 dias seguidos e, no caso de tal situação ocorrer, há folgas futuras.Que existem planilhas de vendas de cada vendedor e que é possível que um vendedor esteja de folga e seja marcada a venda para ele no dia da ausência. Que isso ocorre, mas não sempre, como, por exemplo, quando está para fechar a loja e a venda é registrada no outro dia.
Pois bem.
No caso, a parte autora disse que os controles de jornada não se prestam a comprovar sua jornada de labor, impugnando-os quanto ao horário de entrada e à frequência. Porém, a prova oral confirmou a fidedignidade das folhas ponto anexadas aos autos, tanto em relação aos horários de início e fim da jornada como referente à frequência (fls. 269/276).
Cumpre destacar que o próprio autor se contradisse em suas alegações, a afastar a alegação de inexatidão dos horários de entrada, considerando que, em exordial, disse que chegava mais cedo ao labor por conta dos estudos, ao passo que, em audiência, declarou que a empresa "passava" que deveriam chegar mais cedo na empresa.
Ainda, ressalta-se a não conformidade nas declarações prestadas pelo autor e suas próprias testemunhas, na medida em que o autor falou que deveriam (obrigação) chegar mais cedo ao trabalho, ao passo que a testemunha Pedro disse que a ré declarou que seria bom que isso ocorresse (orientação e não obrigação) e a testemunha Juliane disse que não havia qualquer orientação nesse sentido, de que tinham que chegar mais cedo ao trabalho, embora visse o reclamante chegar antes de sua jornada.
Destarte, a prova oral deixou evidente que não havia a obrigatoriedade de chegar 30 minutos antes da jornada laboral contratada.
Outrossim, ainda que o autor e a testemunha Pedro tenham declarado que não era possível a marcação do período cumprido antes do início da jornada contratual e/ou o labor além do 6º dia seguido, os controles ponto (fls. 269/276) indicam que não havia proibição da marcação de horários variáveis, inclusive, de jornada iniciada às 13h (p. ex., no dia 09/10/2021 - fl. 274) e de labor no 7º dia consecutivo (p. ex., no dia 24/10/2021 - fl. 274), pelo que não há como afastar a validade dos controles de jornada anexados, já que indicam a real jornada cumprida pelo reclamante.
Assim, tem-se por fidedignos os controles de jornada anexados aos autos, devendo ser observados os horários de entrada, saída e a frequência constantes dos espelhos pontos do autor. E, como já mencionado, de tal documentação, verifica-se que havia prorrogação da jornada do autor e que, em algumas oportunidades, ocorrera labor aos domingos, ou seja, de labor além do 6º dia consecutivo de trabalho. A ficha de registro de fl. 227 aponta que o autor cumpria jornada, de segunda a sábado, das 14h às 22h, com descanso semanal aos domingos, o que fora confirmado pelos controles de jornada, ainda que estes indiquem que existiu labor em alguns domingos, não havendo folga no 07º dia consecutivo de trabalho. A existência de labor em alguns domingos fora confirmada pela prova oral e pela prova documentação, de acordo com o documento de fl. 232. Como exemplo de labor para além do 6º dia seguido de trabalho, cito o período de 23/08/2021 a 02/09/2021 (fls. 272/273), no qual o autor se ativou por 11 dias seguidos. E, como exemplo de prorrogação de jornada, cito os dias 23 a 28 de agosto de 2021 (fl. 272), em que o reclamante iniciou sua jornada bem antes das 14h. Assim, considerando que, no caso, não fora comprovado o pagamento do labor extraordinário, consoante demonstrado pela prova oral e de acordo com os holerites trazidos aos autos (fls. 247/267), bem como que não fora demonstrada a existência de sistema de compensação de jornada ou banco de horas, o reclamante faz jus ao pagamento das horas extras. Nota-se que, ainda que haja previsão de regime banco de horas no contrato de trabalho e no acordo individual de prorrogação e compensação de jornada, tal sistema não fora implementado no caso, observando-se o constante dos registros de jornada e, ainda, levando em conta que não fora cumprido o item 3.1 do documento de fl. 232 (acordo individual), que exigiu acordo prévio entre as partes de implementação do banco de horas. Logo, levando em conta a prorrogação de jornada, a ausência de folga semanal no 7º dia consecutivo de labor e não quitação/compensação do labor extraordinário, tudo isso evidenciado pelas folhas ponto e os holerites anexados aos autos, tem-se que o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras de todo o tempo de trabalho excedente de 08 horas diárias e 44 horas semanais, observado apenas o adicional legal, reputando-se horas extras também aquelas trabalhadas em domingos e feriados, até janeiro de 2022, nos limites do pedido inicial (CPC, art. 141), sendo que, em relação ao trabalho realizado em domingos e feriados não compensados, o adicional será de 100%, assim como ao sétimo dia consecutivo de trabalho, como bem fixado na origem. Por todo o exposto, reforma em parte a r. sentença a fim de que, para o pagamento das horas extras, sejam observados os horários de entrada, saída e a frequência constantes nos espelhos de ponto.
Por fim, levando em conta que, nos autos, está presente a maior parte dos cartões ponto, cuja documentação fora considerada fidedigna, para os períodos em que ausentes o registro de jornada, deve-se apurar os horários e a frequência pela média dos cartões-ponto existentes, conforme inclusive previsto na OJ SE EX 33, VI, deste Regional.
(grifos nossos)
Em face dessa decisão, a reclamada opôs embargos de declaração suscitando omissão perpetrada pela Eg. Corte Regional quanto ao fato de que à apreciação do caso sob a ótica do art. 58, § 1º, da CLT e Súmula nº 366 do TST.
Em resposta aos embargos de declaração, assim se posicionou a Eg. Corte Regional:
HORAS EXTRAS - PREQUESTIONAMENTO
Inicialmente, a parte ré alega ser perfeitamente admissível a interposição de embargos de declaração, ainda que com o fim exclusivo de prequestionar a matéria para futura interposição de Recurso de Revista, não podendo, pois, deixar de conhecer, ou mesmo declarar protelatórios, os embargos como tais.
No tocante às horas extras, sustenta que o julgado fora omisso quanto à base de cálculo a ser utilizada para a apuração das verbas deferidas, vez que o autora era comissionista puro, pelo que deve ser aplicada a Súmula 340, do TST.
Ainda quanto ao tema, falou que esta E. Turma deixou de analisar sobre os minutos residuais, sendo que restou arguido e pleiteado pela parte embargante, em suas razões defensivas e recursais, acerca da aplicação da Súmula 336, do C. TST, e do artigo 58, § 1º, da CLT, que prevê que "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observando o limite máximo de dez minutos diários".
Também, diz que o v. acordão restou omisso com relação ao período em que a loja da reclamada permaneceu fechada em virtude da pandemia de COVID-19, posto que não há que se falar em condenação ao pagamento de horas extras no referido período.
Por fim, disse que o julgado restou omisso, ou mesmo obscuro, com relação aos reflexos das horas extras, uma vez que o v. acórdão determinou o pagamento de horas extraordinárias e reflexos com base nos cartões de ponto jungidos aos autos, ao passo que, dos controles de jornada, vê-se que o labor extraordinário era eventual, de forma que, diante da ausência de habitualidade, não poderia se falar em reflexos sobre DSR, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS.
Pede a manifestação a respeito das omissões apontadas, a título de esclarecimentos e, inclusive, visando o prequestionamento da matéria, como forma de viabilizar a futura interposição de Recurso de Revista.
Analiso.
O manejo dos embargos declaratórios restringe-se às hipóteses em que o provimento jurisdicional mostra-se incompleto (omissão), incoerente (contradição), ambíguo (obscuridade), com erro material ou quando apresenta equivocada análise dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, conforme preveem os artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC.
No que concerne à hipótese de omissão, esta ocorre quando um pedido recursal simplesmente deixou de ser analisado e decidido ou quando a decisão ocorreu sem qualquer fundamentação fática ou jurídica. O artigo 489, § 1º, IV, do CPC/2015 dispõe não se considerar fundamentada a decisão que "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador".
Destaco, quanto ao ponto, que o art. 489, IV, do CPC, não exige o detalhamento pormenorizado de todas as alegações aventadas pelas partes, mas apenas ressalta a necessidade de que o magistrado avalie e forme seu convencimento expressamente sobre os argumentos relevantes apresentados pelos litigantes, atendo-se às questões de fato e de direito que influenciem o correto julgamento da lide. Entendimento contrário não contribuiria com a razoável duração do processo ao enfatizar o exame de argumentos inócuos para a solução da controvérsia apresentada ao magistrado.
Quanto à contradição, entendo que esta ocorrerá apenas quando dos fundamentos da decisão não decorrer logicamente a conclusão adotada, ou quando forem adotados expressamente pela decisão embargada fundamentos antagônicos e incompatíveis entre si. A adoção de tese clara e expressa na matéria logicamente resulta na rejeição de teses contrárias formuladas pela parte embargante ou provenientes de outros órgãos colegiados que não vinculem este Relator.
No que tange à obscuridade, apenas existirá quando a decisão, parcial ou integralmente, restar ininteligível à leitura dos operadores do direito, não se tratando de obscuridade, evidentemente, a adoção de qualquer tese sobre questão fática ou jurídica que contrarie o interesse da parte.
Destarte, considerando as estritas hipóteses legais de cabimento dos embargos declaratórios, as alegações de omissão, contradição e obscuridade do julgado não podem servir de pretexto para a parte embargante, inconformada com o resultado do julgado, buscar reavaliação das questões de fato e de direito suscitadas em recurso ou contrarrazões e que já foram devidamente analisadas na decisão embargada.
Ressalto que os embargos não devem, via de regra, ser acolhidos sob o fundamento de realizar prequestionamento. Vale frisar que a apreciação da matéria pelo julgado é suficiente para atender a necessidade de prequestionamento, não havendo a necessidade de expressa menção aos artigos de lei suscitados, entendimento este contido na OJ n.º 118 da SDI-I do c. TST e repetido na Súmula nº 297 da mesma Corte.
É de se salientar que, se foi adotado um entendimento pela Turma de forma clara, coerente e fundamentada, e foram devidamente consignados os fundamentos e conclusões no acórdão embargado, restou atendida a previsão do artigo 93, IX, da CF/88.
No caso, esta E. Turma analisou minuciosamente as questões ventiladas nos presentes embargos de declaração e, após a análise do plexo probatório, concluiu que (fl. 477): "(...) Por todo o exposto, reformo em parte a r. sentença a fim de que, para o pagamento das horas extras, sejam observados os horários de entrada, saída e a frequência constantes no espelhos de ponto. Por fim, levando em conta que, nos autos, está presente a maior parte dos cartões ponto, cuja documentação fora considerada fidedigna, para os períodos em que ausentes o registro de jornada, deve-se apurar os horários e a frequência pela média dos cartões-ponto existentes, conforme inclusive previsto na OJ SE EX 33, VI, deste Regional." Ou seja, apenas fora afastado o entendimento proferido na origem de que o início da jornada laboral do autor se dava às 13h30minutos, de segunda à sexta, restando mantidos os demais parâmetros fixados na origem. Na conclusão do julgamento, constou no dispositivo do v. acórdão que (fl. 491): "por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos pelas partes, bem como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da parte autora; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da parte reclamada, para: a) determinar que, para o pagamento das horas extras, sejam observados os horários de entrada, saída e a frequência constantes nos espelhos de ponto, devendo-se apurar, para os períodos em que ausentes o registro de jornada, os horários e a frequência pela média dos cartões-ponto existentes, conforme inclusive previsto na OJ SE EX 33, VI, deste Regional; b) reduzir o montante dos honorários advocatícios fixados em face da parte ré, para o percentual de 5%; e c) excluir a indenização suplementar a que a reclamada foi condenada. Tudo nos termos da fundamentação. Custas inalteradas, por ora. Intimem-se." Desse modo, acolho para prestar esclarecimentos e determinar a retificação do dispositivo do v. acórdão, para que passe a constar com a seguinte redação: "por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos pelas partes, bem como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da parte autora; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da parte reclamada, para: a) determinar que, para o pagamento das horas extras, sejam observados os horários de entrada, saída e a frequência constantes nos espelhos de ponto, devendo-se apurar, para os períodos em que ausentes o registro de jornada, os horários e a frequência pela média dos cartões-ponto existentes, conforme inclusive previsto na OJ SE EX 33, VI, deste Regional, mantidos os demais parâmetros da sentença no acolhimento das horas extras; b) reduzir o montante dos honorários advocatícios fixados em face da parte ré, para o percentual de 5%; e c) excluir a indenização suplementar a que a reclamada foi condenada. Tudo nos termos da fundamentação. Custas inalteradas, por ora.
Intimem-se."
Acolho apenas para prestar esclarecimentos, sem atribuir efeito modificativo ao julgado.
(grifos nossos)
Nesses termos, consoante se extrai das razões decisórias constantes no âmbito do acórdão complementar, observa-se que a Eg. Corte Regional debruçou-se acerca das questões suscitadas pela reclamada em sede de embargos de declaração, acrescentando, inclusive, fundamentos ao acórdão principal.
Portanto, observa-se que a Corte Regional apreciou a presente controvérsia em sua integralidade, de forma que não se verifica violação ao teor dos arts. 489 do CPC, 832 da CLT e 93, IX, da CF.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 16 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALBERTO BASTOS BALAZEIRO
Ministro Relator