Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO CONSIDERADA INEFICAZ EM DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA - Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO CONSIDERADA INEFICAZ EM DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA - O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. Julgados do STF. Considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-20633-09.2022.5.04.0201, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE CANOAS e é Recorrido VANIA GONCALVES LIMA e FUNDAÇÃO EDUCACIONAL ALTO MÉDIO SÃO FRANCISCO.
O segundo reclamado interpõe agravo de instrumento contra a decisão de fls. 469/474, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.
Contraminuta apresentada às fls. 524/527.
O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito (fls. 536/537).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO CONSIDERADA INEFICAZ EM DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista, no particular, com fulcro no § 7º do art. 896 da CLT e nas Súmulas 126 e 333 do TST.
O segundo reclamado impugna essa decisão e reitera as alegações no tema. Destaca os julgamentos proferidos pelo STF na ADC 16 e no RE 760.931. Renova suas alegações de contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF e à Súmula 331, V, do TST e violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, 42, XX, e 84 da Lei 13.019/14. De plano, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT).
Na fração de interesse, o Regional consignou:
"Friso que, segundo o atual entendimento da SDI-I do TST, é da Administração Pública o ônus de provar que realizou a adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada (E-RR n.º 925-07.2016.5.05.0281, Relator: Ministro Cláudio Brandão, julgamento em 13-12-2019). Saliento que o STF ainda não se manifestou em definitivo especificamente sobre a quem pertence o ônus de comprovar que houve efetiva fiscalização do contrato celebrado entre a empresa de terceirização de serviços e o Poder Público, pois o Tema de Repercussão Geral 1118, que trata dessa questão, ainda está pendente de julgamento. No tema de Repercussão Geral 246 ficou definido que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não transfere automaticamente ao ente público a responsabilidade pelo pagamento, mas não foi analisado de quem seria o ônus da prova da efetiva fiscalização. Assim, enquanto não houver decisão vinculante do STF sobre o tema, adoto o entendimento da SDI-I do TST, no sentido de que era do recorrente a obrigação de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato celebrado com a prestadora dos serviços, nos termos do art. 818, II, da CLT, ônus que não se desincumbiu a contento.
No caso, apesar de ter acostado com a defesa alguns documentos que indicam que, em certa medida, o recorrente fazia o acompanhamento da primeira reclamada enquanto empregadora como, por exemplo, a notificação de ID. ac77760, a referida fiscalização não foi realizada de forma efetiva. Isso porque não há comprovação de que eram solicitados todos os documentos mencionados no termo de colaboração e que deveriam ser apresentados mensalmente pela empregadora da reclamante, pois tais documentos não foram acostados aos autos (p.ex., folhas de pagamento e comprovantes de depósitos de FGTS), tampouco houve adoção de medida efetiva capaz de garantir o pagamento dos salários dos trabalhadores no prazo legal, como a retenção de valores e pagamento direto àqueles que lhes prestavam serviço, por exemplo, apesar dos constantes atrasos salariais.
(...)
Logo, a responsabilidade do segundo reclamado não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela primeira ré, mas da sua atuação negligente ao não fiscalizar adequadamente e de forma efetiva as obrigações daquela como empregadora, de modo a evitar a ausência de recolhimento de verbas devidas, como reconhecido em sentença. Entende-se, pois, demonstrado o nexo causal entre a conduta do recorrente e o dano sofrido pela reclamante que prestou serviços em seu favor.
Não há, ainda, violação ao Tema nº 246 da repercussão geral, firmado pelo STF no julgamento do RE 760.931, uma vez que não se trata de transferência automática de responsabilidade à Administração Pública, mas de caso em que comprovada a culpa do ente público por não ter fiscalizado de forma eficaz o termo de colaboração mantido com a primeira ré.
Nego provimento." (fls. 367/368 - destaques acrescidos).
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do tema nº 1.118. Noutro giro, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada.
Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. A título de exemplo os seguintes julgados da Suprema Corte: Rcl 51483 / RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJE nº 16, em 28/01/2022; Rcl 48371 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe-034 em 22-02-2022).
Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
Essa é a jurisprudência que prevalece nesta Oitava Turma, como ilustram os seguintes julgados:
"I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Constatado equívoco na decisão agravada quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, há de se prover o agravo para que se possa adentrar no exame do agravo de instrumento. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para se determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que " o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração ". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é quem, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. 3. Todavia, prevalece no âmbito da Oitava Turma, em sua atual composição, o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, e de reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante. 4. Assim, tendo o Tribunal Regional decidido apenas em razão da distribuição do ônus da prova, sem o registro de culpa do ente público no caso concreto, deve ser afastada a sua responsabilidade subsidiária. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1905-91.2017.5.05.0612, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 28/04/2023 - destaques acrescidos).
"RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Considerando a existência de decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando), não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento, saliente-se, foi reafirmado por ocasião do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Sobre a comprovação da culpa, o STF tem entendido que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador, sendo do empregado o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Não se pode olvidar que, no tocante ao encargo probatório, a SBDI-1, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, em 12.12.2019, por entender que o STF não teria decidido sobre a questão, firmou entendimento de que cabe à Administração Pública demonstrar a ausência de culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, considerando a sua aptidão para produção da prova. A despeito de a aludida questão ainda estar pendente de julgamento no STF, verifica-se que a referida Corte, em sede de reclamação, tem cassado as decisões da Justiça do Trabalho em que atribuída a responsabilidade subsidiária do ente público por não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC n° 16 e do RE 760931 a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Importante salientar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Desse modo, tem-se que, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta egrégia Corte Superior Trabalhista deve mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sem que fosse efetivamente demonstrada a sua conduta culposa, tendo decidido com base na inversão do ônus da prova. Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC n° 16 e do RE 760931 (Tema 246), bem como na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (...)" (RRAg-101148-75.2019.5.01.0021, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 28/04/2023).
No caso dos autos, o Regional atribuiu ao ente público o ônus da prova e fundamentou-se na suposta ineficiência das medidas fiscalizatórias reconhecidamente adotadas pela Administração Pública, presumindo a ocorrência de culpa in vigilando em razão do mero inadimplemento das obrigações contraídas pela empresa interposta. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, o que destoa do entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC n° 16.
Demonstrada a possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.
Dou provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista e determinar a consequente reautuação do feito, prosseguindo, desde logo, o exame do referido apelo.
II - RECURSO DE REVISTA
a) Conhecimento
Estão satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO CONSIDERADA INEFICAZ EM DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Pelos motivos consignados no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO CONSIDERADA INEFICAZ EM DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 a consequência lógica é o seu provimento para eximir o segundo reclamado, Município De Canoas, da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, ficando prejudicada a análise dos temas remanescentes.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado para determinar o processamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, ficando prejudicada a análise dos temas remanescentes.
Brasília, 21 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator