Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
EMBARGOS. AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral 1.118 (RE nº 1.298.647-SP), consolidou o entendimento de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". II. Na hipótese dos autos, a Turma julgadora manteve a responsabilização subsidiária do Ente Público reclamado sob o fundamento de que este não se desincumbiu do ônus da prova quanto à fiscalização dos deveres trabalhistas por parte da empregadora. III. Constata-se, portanto, que a decisão embargada destoa da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, de modo que o provimento dos embargos é medida que se impõe. IV. Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Emb-Ag-ARR - 1000368-52.2017.5.02.0442, em que é Embargante COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP e são Embargados DANYLO MAGANO FERREIRA e NOWA CONSTRUTORA & SERVIÇOS EIRELI.
A reclamada CODESP interpôs recurso de embargos de divergência, que foi admitido pelo Presidente da 1ª Turma do TST por possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS.
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos embargos, relativos à tempestividade (fls. 1631 e 1688), à representação processual (fl. 145) e ao preparo (fls. 1488 -1490).
1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS.
Na fração de interesse, transcrevo o teor do acórdão embargado:
(...)
No caso concreto, consta do acórdão do Tribunal Regional o seguinte:
"Aduz o autor que foi contratado pela primeira reclamada (NOWA CONSTRUTORA & SERVIÇOS EIRELI - EPP) para prestar serviços de "amarrador" em prol da segunda reclamada, COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP, de 01/08/2013 a 07/06/2016, quando foi imotivadamente dispensado.
A CODESP defende a contratação terceirizada, enfatizando que a responsabilidade por eventuais débitos trabalhistas é exclusiva da empregadora do reclamante, com a qual manteve contrato de prestação de serviço. Referido pacto (documento de ID. a7e5543) teve como objeto a contratação de serviço de amarração no cais público do Porto de Santos.
Pois bem.
A questão envolvendo a responsabilidade da Administração Pública no caso de terceirização alcança, diretamente, o dispositivo previsto no artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93.
A matéria foi levada ao crivo do intérprete máximo da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, por intermédio do ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade de nº 16, na qual restou decidido pela constitucionalidade do artigo acima mencionado.
Todavia, a decisão do E. STF não excluiu a possibilidade de verificação, em concreto, da conduta culposa da Administração Pública, ensejando sua responsabilização. Nessa linha, o C. TST procedeu à revisão de sua jurisprudência, alterando a literalidade de sua Súmula 331, que em relação aos entes da Administração Pública passou a prever o seguinte:
(...)
Assim, não se vislumbra qualquer óbice à responsabilização da Administração Pública, ou de seus entes, quando tenha integrado o pólo passivo da demanda trabalhista e da leitura do conjunto probatório se possa extrair a presença de elementos suficientes para concluir por ato culposo passível de lhe transferir os ônus advindos da inadimplência do empregador.
No caso em estudo, não há elementos de convicção a chancelar a tese defensiva. A escorreita conduta da tomadora de serviços no sentido de verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa por ela contratada não foi demonstrada. Ao revés, resta evidente a ausência de fiscalização do contrato administrativo pelo Poder Público, pois não há qualquer demonstração do acompanhamento da execução do contrato, imposição de sanções administrativas à contratada pelo inadimplemento do avençado, assim como rescisão unilateral do contrato, prerrogativa assegurada à Administração pelos artigos 59, II e 79, I da Lei n. 8.666/93. Valho-me da jurisprudência do C. TST para deixar claro que a presente decisão não parte da inconstitucionalidade do artigo 71, da Lei 8.666/93, mas da insuficiência probatória quanto à contratação regular da empresa prestadora de serviços e da evidente culpa in vigilando do ente administrativo:
(...)
Evidenciada a negligência do tomador de serviço, impõe-se sua responsabilização, sob pena de se transferir ao trabalhador o ônus decorrente da opção da recorrente de terceirizar os serviços. A liceidade da terceirização não exime a CODESP de tal responsabilidade, que abrange todas as verbas da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos exatos termos do item VI, da Súmula 331/TST. Não há falar em limitação temporal, considerando que a CODESP se beneficiou da prestação de serviço do demandante por todo o contrato de trabalho.
Pelos mesmos fundamentos, nem se argumente que a responsabilidade do ente público se limita, nos termos da Súmula 363 do C. TST. Esta, aliás, se refere à contratação direta, sem concurso público, não se aplicando à hipótese.
Reformo a sentença para declarar a responsabilidade subsidiária COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO pelos créditos deferidos ao reclamante."
E ao julgamento de embargos de declaração, o acórdão regional:
"Na hipótese, não há vício a ser sanado, nem mesmo contradição, que se caracterizaria se tivessem sido acolhidos fatos ou fundamentos contrários ou excludentes entre si, o que não ocorreu.
A análise da responsabilidade subsidiária da embargante foi esgotada no voto. Como fundamentado, não foi demonstrado o efetivo acompanhamento da execução do contrato, a imposição de sanções administrativas à contratada pelo inadimplemento do avençado, assim como a rescisão unilateral do contrato. A apresentação das guias de recolhimento do FGTS e da Previdência Social não comprova que a fiscalização do contrato tenha sido satisfatória. Esse foi o entendimento adotado pela Turma.
O que pretende a embargante é nova análise do contexto probatório, porém o requerido não se encontra no rol das matérias passíveis de interposição através dos embargos declaratórios. Rejeito."
Portanto, constata-se que o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando.
Note-se que o Regional destacou, ao julgamento de embargos de declaração opostos pela ré, que "não foi demonstrado o efetivo acompanhamento da execução do contrato, a imposição de sanções administrativas à contratada pelo inadimplemento do avençado, assim como a rescisão unilateral do contrato. A apresentação das guias de recolhimento do FGTS e da Previdência Social não comprova que a fiscalização do contrato tenha sido satisfatória".
Nessa medida, torna-se devida a condenação da tomadora dos serviços.
Ressalte-se que, para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte.
Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização.
Nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Eis os fundamentos da referida decisão:
(...)
No caso, a teor do acórdão recorrido, o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, a ensejar a sua condenação subsidiária, com respaldo na culpa in vigilando. Inexiste, pois, na hipótese, imputação de responsabilidade objetiva. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida, mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista da parte.
Nego provimento.
A reclamada, em seus Embargos à SbDI-I, aponta contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
Afirma que o acórdão embargado está em dissonância com o entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do Tema nº 246 da Repercussão Geral.
Ao exame. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017).
Na ocasião, reafirmou-se a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a Administração Pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.
No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da Administração Pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas.
A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, partiu da premissa de que o STF, no Tema 246, não abordou as regras de distribuição do ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional. Por essa razão, assentou que caberia ao Ente Público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à Administração Pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1.118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. O julgamento do mérito do Tema 1.118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese:
1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
Na hipótese dos autos, a Turma julgadora manteve a responsabilização subsidiária do Ente Público reclamado sob o fundamento de que este não se desincumbiu do ônus da prova quanto à fiscalização dos deveres trabalhistas por parte da empregadora. Constata-se, portanto, que a decisão embargada destoa da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual se impõe o conhecimento dos embargos, por contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST.
2. MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Uma vez conhecido dos embargos por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, dá-se provimento ao apelo para restabelecer a sentença, no tema.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença, no tema. Brasília, 9 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator