Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMDMA /RAS
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMANTES ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 1 - EMPREGADOS DE EMPRESA PÚBLICA. DISPENSA IMOTIVADA OCORRIDA EM 2010. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.022. A discussão dos autos diz respeito à validade do ato de demissão dos reclamantes, empregados público, procedida sem a prévia motivação. No exame do Tema de repercussão geral nº 1.022 (leading case RE 688.267, Rel. Min. Alexandre de Moraes), que tratava de forma geral dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista, à exceção da ECT, o STF estabeleceu que a Administração tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados concursados. Nessa decisão, porém, a Suprema Corte modulou os efeitos do julgado, estabelecendo sua eficácia somente a partir da publicação da ata de julgamento (ocorrida em 4/3/2024), permanecendo válidas, desse modo, as demissões imotivadas até esse momento perfectibilizadas. Na hipótese, é incontroverso nos autos que a dispensa dos autores ocorreu em 2010, ou seja, anteriormente aos efeitos da modulação reconhecida pelo STF no Tema 1.022. Logo, a decisão do Tribunal Regional que reconheceu a validade da dispensa dos reclamantes está em consonância com a jurisprudência desta Corte por meio da OJ 247 da SbDI-1 e com o decidido pelo STF no Tema 1022. Incidência do óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. Trata-se de reclamação ajuizada anteriormente à Lei 13.467/2017, não sendo aplicáveis os seus dispositivos em relação aos honorários. É o que prevê o art. 6.º da IN 41/2018 do TST. Assim, prevalecem os termos da Súmula 219, I, do TST, por meio da qual se entendia que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme previsão da Lei 5.584/70, não decorria pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. No caso dos autos, os autores não se encontram assistidos pelo sindicato de sua categoria, não fazendo jus, portanto, à verba honorária. Decisão regional em consonância com a Súmula 219 do TST. Incide, pois, o óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 331, V, DO TST. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento não destoa das teses jurídicas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF e no RE-760931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), pela qual se vedou a presunção de culpa fundada no mero inadimplemento do contratado, mas não se firmou tese processual sobre a distribuição do ônus da prova. 2. A fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado constitui fato impeditivo do direito do autor, o que atrai a regra do art. 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC. Além disso, trata-se de ônus processual que deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção ou informações específicas sobre os fatos. Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. 3. Assim, tendo o Tribunal Regional registrado que a reclamada não demonstrou a fiscalização realizada e que foi constatada a ausência de recolhimentos de FGTS, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 1150-20.2010.5.04.0231, em que são Agravantes GERALDO BALTEZAN E OUTROS e MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ e é Agravada COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE GRAVATAÍ - CDG.
O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região denegou seguimento aos recursos de revista interpostos pelas partes agravantes. Inconformadas, as Partes interpõem agravos de instrumento. Sustentam que seus recursos de revista tinham condições de prosperar. Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DOS RECLAMANTES
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - EMPREGADOS DE EMPRESA PÚBLICA. DISPENSA IMOTIVADA OCORRIDA EM 2010. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.022
O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelos reclamantes, por concluir pela ausência de violação legal e constitucional e pela não contrariedade à OJ 247, II, da SBDI-1 do TST e não atendimento dos requisitos do art. 896 da CLT. Os reclamantes sustentam que seu recurso de revista merecia seguimento por não incidir o óbice encontrado na decisão agravada. Insistem na configuração de violação legal e de divergência jurisprudencial.
Pois bem.
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário dos agravantes. Adotou os seguintes fundamentos:
RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES
Nulidade da despedida sem justa causa. Reintegração no emprego. Salários do período de afastamento
(...)
A sentença merece ser mantida.
As reclamantes ADRIANA, NELCI CLAIDE e SOLANGE, fls.61, 155 e 218, mantiveram contrato de trabalho com a primeira reclamada na função de auxiliar de serviços, prestando serviços em escolas municipais do segundo reclamado, fls. 71, 165 e 226. O reclamante GERALDO trabalhou na função de servente de obras, flo. 260, prestando serviços no setor operacional do Municipio, fls. 270. Não é negado o fato de que os reclamantes eram concursados e a primeira reclamada é uma sociedade de economia mista, não constando dos autos, porém, o seu estatuto social.
Os contratos de prestação de serviços firmados entre os reclamados (p ex, fl.s 362-370), especialmente a cláusula que estabelece o preço (p. ex. cláusula 4ª, fl. 363), evidenciam que a primeira reclamada não é só prestadora de serviços públicos, mas exerce típica atividade econômica. É de inteira aplicação à empregadora dos reclamantes, assim, a previsão do art. 173, §1º, II, da Constituição Federal, adotada pelo juízo, fls. 459, que sujeita a empresa ao mesmo regime jurídico das demais empresas privadas, até mesmo em relação às obrigações trabalhistas e tributárias.
Feitas tais considerações, adoto, em relação à matéria, o entendimento da Súmula 390 do TST e da OJ 247 da SDI-1 do TST:
(...)
Nessa senda, entendo não ser caso de aplicação analógica do art. 3º da Lei nº9.962/00, já que é norma jurídica destinada, explicitamente à Administração Pública direta, autárquica e fundacional de âmbito federal igualmente inaplicáveis à Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo em âmbito federal e o entendimento constante no item II, da OJ 247 da SDI do TST, o qual se destina especificamente às Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
Nego provimento ao recurso dos reclamantes.
O debate em torno do dever de motivação da dispensa de empregados de empresas estatais, contratados mediante prévia aprovação em concurso, foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal em dois momentos distintos, ambos em sede de repercussão geral.
Primeiramente, no exame do Tema 131 (leading case RE 589.998, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), que dizia respeito especificamente à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a Suprema Corte fixou a tese de que -A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados-, sem imprimir qualquer modulação aos efeitos da decisão.
Os acórdãos de recurso extraordinário e de embargos de declaração tiveram suas ementas assim redigidas:
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20-03-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013 RTJ VOL-00238-01 PP-00201)
Direito Constitucional e Direito do Trabalho. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Dispensa sem justa causa de empregados da ECT. Esclarecimentos acerca do alcance da repercussão geral. Aderência aos elementos do caso concreto examinado. 1. No julgamento do RE 589998, realizado sob o regime da repercussão geral, esta Corte estabeleceu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT tem o dever de motivar os atos de dispensa sem justa causa de seus empregados. Não houve, todavia, a fixação expressa da tese jurídica extraída do caso, o que justifica o cabimento dos embargos. 2. O regime da repercussão geral, nos termos do art. 543-A, § 7º, do CPC/1973 (e do art. 1.035, § 11, do CPC/2015), exige a fixação de uma tese de julgamento. Na linha da orientação que foi firmada pelo Plenário, a tese referida deve guardar conexão direta com a hipótese objeto de julgamento. 3. A questão constitucional versada no presente recurso envolvia a ECT, empresa prestadora de serviço público em regime de exclusividade, que desfruta de imunidade tributária recíproca e paga suas dívidas mediante precatório. Logo, a tese de julgamento deve estar adstrita a esta hipótese. 4. A fim de conciliar a natureza privada dos vínculos trabalhistas com o regime essencialmente público reconhecido à ECT, não é possível impor-lhe nada além da exposição, por escrito, dos motivos ensejadores da dispensa sem justa causa. Não se pode exigir, em especial, instauração de processo administrativo ou a abertura de prévio contraditório. 5. Embargos de declaração providos em parte para fixar a seguinte tese de julgamento: A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados. (RE 589998 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10-10-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 04-12-2018 PUBLIC 05-12-2018)
Com isso, portanto, não houve alteração do entendimento jurisprudencial antes sufragado por este Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema, permanecendo plenamente aplicável a diretriz do item II da Orientação Jurisprudencial nº 247 desta SBDI-1, in verbis:
A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Posteriormente, no exame do Tema 1.022 (leading case RE 688.267, Rel Min. Alexandre de Moraes), que tratava de forma geral dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista, à exceção da ECT, o STF estabeleceu a seguinte tese jurídica:
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, ainda que em regime concorrencial, têm o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados concursados, não se exigindo processo administrativo. Tal motivação deve consistir em fundamento razoável, não se exigindo, porém, que se enquadre nas hipóteses de justa causa da legislação trabalhista.
Diferentemente do que ocorreu em relação ao Tema 131 do STF, cujo julgamento preservou o entendimento jurisprudencial do TST, a decisão proferida no Tema 1.022 alterou firme jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria, implicando na superação (overruling) da diretriz constante do item I da já mencionada Orientação jurisprudencial nº 247 (-A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade-). Em razão desse fato, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgado, estabelecendo sua eficácia somente a partir da publicação da ata de julgamento (ocorrida em 4/3/2024, de acordo com andamento processual extraído do sítio do Tribunal). Como bem explicou o Min. Luís Roberto Barroso, Redator do acórdão, uma mudança abrupta no entendimento até então dominante no TST -poderia levar à necessidade de reintegração desmedida de pessoal dispensado e trazer graves impactos econômicos às empresas estatais-, motivo pelo qual, -por razões de segurança jurídica, os efeitos da decisão (...) deverão repercutir somente sobre o futuro-.
Vale transcrever a ementa do julgado:
Direito constitucional e do trabalho. Recurso extraordinário. Dispensa sem justa causa de empregados de sociedade de economia mista. Dever de motivação. 1. Recurso extraordinário em que se discute a necessidade de motivação da dispensa de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista admitidos após aprovação em concurso público. 2. No RE 589.998 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20.03.2013), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa prestadora de serviço público em regime de exclusividade, que desfruta de imunidade tributária recíproca e paga suas dívidas mediante precatório, deve motivar a demissão de seus empregados. 3. A mesma exigência deve recair sobre as demais empresas públicas e sociedades economia mista, que, independentemente da atividade que exerçam, também estão sujeitas ao art. 37, caput, da Constituição. Assim como ocorre na admissão, a dispensa de empregados públicos também deve observar o princípio da impessoalidade, motivo por que se exige a exposição de suas razões. 4. O ônus imposto às estatais tem contornos bastante limitados. Não se exige que a razão apresentada se enquadre em alguma das hipóteses previstas na legislação trabalhista como justa causa para a dispensa de empregados. O que se demanda é apenas a indicação por escrito dos motivos da dispensa, sem prévio processo administrativo ou contraditório. 5. A mera exigência de motivação do ato de dispensa dos empregados de estatais não iguala o seu regime jurídico àquele incidente sobre os servidores públicos efetivos, que gozam da garantia de estabilidade. De modo que o direito que cabe aos empregados públicos dispensados sem justa causa de receber multa equivalente a 40% sobre o saldo de sua conta vinculada no FGTS não obsta o reconhecimento da necessidade de motivação da dispensa, de que não decorre situação de privilégio injustificado para eles. 6. Modulação dos efeitos do presente acórdão, que terá eficácia somente a partir da publicação da ata de julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com fixação da seguinte tese: As empresas públicas e as sociedades de economia mista, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, ainda que em regime concorrencial, têm o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados concursados, não se exigindo processo administrativo. Tal motivação deve consistir em fundamento razoável, não se exigindo, porém, que se enquadre nas hipóteses de justa causa da legislação trabalhista. (RE 688267, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 28-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-04-2024 PUBLIC 29-04-2024)
Observa-se, assim, que a nova diretriz estabelecida pelo STF no Tema 1.022 somente se revela aplicável às demissões ocorridas a partir de 4/3/2024 (marco da modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte), permanecendo válidas, desse modo, as demissões imotivadas até esse momento perfectibilizadas.
Na hipótese, é incontroverso nos autos que a dispensa dos autores ocorreu no ano de 2010, ou seja, anteriormente aos efeitos da modulação reconhecida pelo STF no Tema 1.022.
Logo, à luz desse contexto, cumpre reconhecer a validade da dispensa imotivada dos reclamantes.
Nesse sentido, cita-se recente julgado desta 2ª Turma:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14, PORÉM ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/17 - REINTEGRAÇÃO - EMPREGADO PÚBLICO - DEMISSÃO - MOTIVAÇÃO DO ATO DE DISPENSA - TEMA 1022 - INAPLICABILIDADE - MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA CASOS OCORRIDOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO EM 04/03/2024 - DEMISSÃO OCORRIDA EM DATA ANTERIOR - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA - REPERCUSSÕES ECONÔMICO-FINANCEIRAS NAS EMPRESAS PÚBLICAS - VALIDADE DA DEMISSÃO A TEOR DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 247, ITEM I, DO TST 1. A Reclamada é empresa pública, com personalidade jurídica de Direito Privado, não gozando das prerrogativas típicas da Fazenda Pública, como ocorre com os Correios. Assim, o paradigma utilizado pela Corte Regional para determinar a reintegração do Reclamante não encontra estrita consonância com o precedente firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no bojo do RE nº 589.998/PI (Tema 131 da Tabela de Repercussão Geral do STF), o qual teve como objeto de discussão o caso específico da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. 2. Porém, em 28 de fevereiro de 2024, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 1.022 da Tabela de Repercussão Geral, ampliando o dever de motivar as demissões de empregados públicos concursados de forma a abranger todas as empresas públicas e sociedades de economia mista. 3. Ocorre que, como o próprio ementário indica em seu item 6, referida tese sofreu modulação de efeitos pelo E. Supremo Tribunal Federal de forma a incidir tal obrigação de motivar a demissão de empregado público concursado somente a partir da data de publicação da ata de julgamento, que ocorreu em 04/03/2024. Pelo teor do voto do Redator Designado, o Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, constam os fundamentos no sentido de que a modulação de efeitos no tempo visa a resguardar a segurança jurídica, de modo a impedir uma forte repercussão econômico-financeira nas contas das empresas públicas e sociedades de economia mista, que procederam a demissões sem observar o requisito da motivação por não haver à época entendimento consolidado nesse sentido. Assim, o E. Supremo Tribunal Federal buscou conciliar os princípios constitucionais da impessoalidade (art. 37, caput, da CR/88) e da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CR/88), de forma a proteger tanto a necessidade de motivação dos atos públicos, quanto o ato jurídico perfeito, por meio de uma flexão interpretativa. 4. No caso dos autos, a Reclamante foi dispensada em 10/04/2012, conforme registrado na sentença às fls. 625. Portanto, a demissão sem justa causa da empregada concursada se deu em data muito anterior à publicação da ata de julgamento do Tema nº 1.022 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que se deu em 04/03/2024, razão pela qual não é alcançada pela nova tese firmada pela Suprema Corte, no sentido de haver necessidade de motivação a dispensa de empregado público concursado. Assim, prevalece o entendimento firmado na Orientação Jurisprudencial nº 247, item I, da SBDI-1 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 2732-91.2012.5.02.0085, Relatora Ministra: Liana Chaib, 2ª Turma, DEJT 06/12/2024)'
Assim, a decisão do Tribunal Regional, no sentido de reconhecer a validade da dispensa sem motivação, encontra-se em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte por meio da OJ 247 da SbDI-1, obstando, assim, o processamento do recurso, nos termos do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula 333, do TST.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
2.2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI 13.467/2017
O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante, por concluir incidente o disposto nas Súmulas 219 e 329 do TST. Os reclamantes sustentam que o recurso de revista merecia seguimento por não incidir o óbice encontrado na decisão agravada. Insiste na configuração de violação dos arts. 5º, LXXIV e 133 da Constituição Federal e 5º da LICC, além de divergência jurisprudencial.
Pois bem.
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário dos agravantes. Adotou os seguintes fundamentos:
O recurso não merece ser provido.
Adoto o entendimento consagrado nas Súmulas 219 e 329 do TST, segundo o qual os honorários advocatícios somente são devidos quando preenchidos todos os requisitos da Lei 5.584/70
(...)
No caso dos autos, os reclamantes prestaram declaração de pobreza ao feitio legal, na própria peça inicial, fl. 09, mas estão desassistidos pelo seu sindicato de classe, não preenchendo todos os requisitos da Lei 5.584/70. Indevidos, pois, os honorários.
Recurso desprovido.
Trata-se de reclamação ajuizada anteriormente à Lei 13.467/2017, não sendo aplicáveis os seus dispositivos em relação aos honorários, consoanteprevê o art. 6.º da IN 41/2018 do TST:
Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.
Dessa forma, no caso dos autos, prevalecem os termos da Súmula 219, I, do TST, por meio da qual se entendia que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme previsão da Lei 5.584/70, não decorria pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
No caso dos autos, os autores não se encontram assistidos pelo sindicato de sua categoria, não fazendo jus, portanto, à verba honorária.
Estando a decisão regional em consonância com a Súmula 219, I, do TST, incide como óbice ao processamento do recurso de revista, o disposto na Súmula 333 do TST.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento dos reclamantes.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA
O recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado em juízo primário de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:
Recurso de: Município de Gravataí
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso.
Regular a representação processual.
Isento de preparo - art. 790-A da CLT e DL 779/69.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.
Alegação(ões):
- contrariedade às Súmulas nºs 219 e 331, V, do TST.
- violação dos arts. 5º, II, e 37, § 6º, da CF.
- violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
- divergência jurisprudencial.
Outras alegações:
- "ofensa à decisão de mérito do STF na ADC Nº 16" (fl. 541).
O Tribunal manteve a responsabilidade subsidiária do Município, segundo reclamado, ora recorrente, pelo adimplemento dos créditos deferidos no presente ação. Assim fundamentou: (...) Primeiramente, não há falar em ilegitimidade passiva do recorrente. As condições da ação devem ser examinadas de acordo com o alegado na petição inicial - in status assertiones -, constituindo-se uma análise em abstrato do direito de agir. No caso, observada a causa de pedir das pretensões deduzidas na petição inicial, há legitimidade passiva do Município de Gravataí, porquanto a este é atribuída a condição de tomador dos serviços prestados pelos reclamantes. Quanto à responsabilidade subsidiária, é incontroverso nos autos que as reclamantes SOLANGE, fl. 218, NELCI CLAIDE, fl. 155, e ADRIANA, fl. 61, trabalharam como auxiliares de serviços gerais em escolas municipais do segundo reclamado, bem como que o reclamante GERALDO, fl. 260, trabalhou como servente de obras no setor operacional do Município, inexistindo outro tomador dos serviços. A sentença impugnada está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST, com a redação recentemente modificada pela Resolução 174 do TST, de 24.05.2011: Súmula 331 (...) V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (sublinhei) No caso dos autos, o Município reclamado não demonstrou ter sido diligente na fiscalização da execução dos contratos de trabalho da primeira reclamada, empresa por ele contratada, a qual, por exemplo, constantemente atrasava os depósitos do FGTS, como demonstram os extratos das fls. 233-237 e 303-309 referentes aos reclamantes SOLANGE e GERALDO, respectivamente. Ainda que se entenda constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 21.06.1993, com a sua atual redação dada pela Lei 9.032/95, o certo é que quando a empresa contratada pelo ente público - especialmente, um ente da administração pública indireta, criada pelo próprio município, segundo reclamado - não possui idoneidade econômica, como no caso, já que não cumpriu com obrigações básicas dos contratos de trabalho, atrasando e não realizando depósitos do FGTS e atrasando o pagamento de haveres resilitórios, há culpa in eligendo e também in vigilando do ente público. Saliento que os próprios contratos firmados entre os reclamados (p. ex., cláusula 11ª, "d", fl. 376) previam a obrigação da contratante de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela contratada. Assim, o art. 71 da Lei 8.666/93 é inaplicável ao caso dos autos, pois houve culpa do agente público, já que a empresa contratada, devedora principal, sonegou parcelas trabalhistas básicas aos seus empregados, sem sofrer fiscalização eficaz. Na realidade, qualquer dispositivo de legislação ordinária tendente a excluir a responsabilidade dessas entidades, contrário ao art. 37, § 6º, da Constituição, não se aplica frente à previsão constitucional direcionada à responsabilização do ente público pelos danos causados. No que pertine à Súmula Vinculante nº 10 do STF (" Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento contido na presente decisão, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto. Nego provimento ao recurso ordinário no aspecto. (Grifei).
Inicialmente, atribuo a mero equívoco a referência à Súmula nº 219 do TST (fl. 535), eis que a referida Súmula não guarda qualquer correlação com a matéria abordada no recurso de revista apresentado.
A decisão não contraria a Súmula nº 331, V, do TST.
Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.
Reprodução de aresto que provém de órgão julgador não mencionado na alínea "a" do art. 896 da CLT não serve para confronto de teses.
São ineficazes alegações estranhas aos ditames do art. 896 da CLT.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.
Alegação(ões):
- contrariedade à OJ nº 351 da SDI-I do TST.
O Colegiado manteve a condenação ao pagamento da multa do art. 477,§ 8º, da CLT, consignando: (...) Primeiramente, não prospera a alegação de que as parcelas resilitórias foram pagas aos reclamantes no prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT. Como apontado na sentença, fl. 459, os documentos juntados com a defesa da primeira reclamada demonstram que o pagamento das parcelas resilitórias e, principalmente, da indenização compensatória de 40% do FGTS, não foi realizado dentro do prazo de 10 (dez) dias previsto no § 6º do art. 477 da CLT. É o que verifico, apenas como exemplo - inclusive diante do tratamento genérico conferido no recurso -, no caso da reclamante ADRIANA, a qual teve seu contrato de trabalho extinto no dia 26.02.2010, fl. 65, e somente recebeu as parcelas resilitórias mediante depósito realizado no dia 11.03.2010, fl. 70. Além disso, a assistência prevista no art. 477, § 1º, da CLT só foi prestada em 02.04.2010, parecendo certo que a autoridade da DRT só chancelou a quitação após a realização do depósito da indenização compensatória de 40% do FGTS, também ocorrido com atraso, fl. 87, sendo a principal parcela que decorre da dispensa sem justa causa. Situação semelhante ocorre com os demais reclamantes. De outro lado, não há no feito discussão quanto à modalidade da ruptura contratual, não cabendo falar na adoção do entendimento firmado na OJ 351, a qual já foi inclusive cancelada (Resolução 163/2009 publicada no DEJT em 23,24 e 25.11.2009). Por fim, destaco que a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas devidas aos reclamantes, inclusive multas. Adoto, a respeito, o entendimento da Súmula 47 deste Tribunal: 47 - MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público. Recurso não provido. (Grifei).
Prejudicada a análise de contrariedade a Orientação Jurisprudencial nº 351 da SDI-I do TST que foi alvo de cancelamento - Resolução n. 163, de 16 de novembro de 2009, DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2009, conforme citado no acórdão.
Contrato Individual de Trabalho / FGTS.
Registra o acórdão quanto ao tema em epígrafe: O recorrente alega que os depósitos relativos ao FGTS devem ter sido realizados corretamente pela primeira reclamada, a qual era a empregadora dos reclamantes. Destaca a inexistência de vínculo de emprego direto com os reclamantes, sustentando, ainda, que, ante a improcedência dos pedidos formulados, não seriam devidas diferenças relativas ao FGTS. O recurso não merece provimento. A questão relativa à responsabilidade do recorrente já se encontra superada, porquanto analisada anteriormente. Especificamente quanto ao FGTS, os extratos relativos às contas vinculadas dos reclamantes, fls. 83-87, 176-182, 232-237 e 302-310, demonstram que, ao contrário do alegado no recurso, os depósitos não foram realizados na sua integralidade durante os contratos de trabalho, valendo citar, apenas como exemplo, o caso da reclamante NELCI CLAIDE, cujo extrato, fls. 176-182, comprova que não foram realizados depósitos de abril a outubro/2008, fls. 178-179. Devidas, pois, as diferenças do FGTS, conforme decidido na sentença. Provimento negado. (Grifei).
Inviável a análise da admissibilidade do recurso quanto a parcela acessória assim reconhecida em razões recursais.
CONCLUSÃO
Nego seguimento.
Irresignado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta que a inadimplência dos encargos trabalhistas não lhe transfere automaticamente a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações. Alega que, a imputação de culpa à Administração Pública somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da omissão culposa e que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços. Aduz não haver elementos concretos quanto à conduta omissiva do ente público, que justifiquem a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Ao exame. O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos:
(...)
No caso dos autos, o Município reclamado não demonstrou ter sido diligente na fiscalização da execução dos contratos de trabalho da primeira reclamada, empresa por ele contratada, a qual, por exemplo, constantemente atrasava os depósitos do FGTS, como demonstram os extratos das fls. 233-237 e 303-309 referentes aos reclamantes SOLANGE e GERALDO, respectivamente. Ainda que se entenda constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 21.06.1993, com a sua atual redação dada pela Lei 9.032/95, o certo é que quando a empresa contratada pelo ente público - especialmente, um ente da administração pública indireta, criada pelo próprio município, segundo reclamado - não possui idoneidade econômica, como no caso, já que não cumpriu com obrigações básicas dos contratos de trabalho, atrasando e não realizando depósitos do FGTS e atrasando o pagamento de haveres resilitórios, há culpa in eligendo e também in vigilando do ente público. Saliento que os próprios contratos firmados entre os reclamados (p. ex., cláusula 11ª, "d", fl. 376) previam a obrigação da contratante de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela contratada. Assim, o art. 71 da Lei 8.666/93 é inaplicável ao caso dos autos, pois houve culpa do agente público, já que a empresa contratada, devedora principal, sonegou parcelas trabalhistas básicas aos seus empregados, sem sofrer fiscalização eficaz. Na realidade, qualquer dispositivo de legislação ordinária tendente a excluir a responsabilidade dessas entidades, contrário ao art. 37, § 6º, da Constituição, não se aplica frente à previsão constitucional direcionada à responsabilização do ente público pelos danos causados. No que pertine à Súmula Vinculante nº 10 do STF (" Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento contido na presente decisão, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto. Nego provimento ao recurso ordinário no aspecto. (Grifos nossos)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão do gestor público no dever de fiscalizar as obrigações contratuais.
Após o julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a questão, nos autos do RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), no qual reafirmou que a responsabilidade não prescinde da demonstração de culpa do ente público.
Ficou claro, em ambas as ocasiões, o entendimento da Suprema Corte acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, desde que comprovada a culpa.
Em nenhuma das oportunidades, todavia, se firmou tese jurídica específica acerca da distribuição do ônus da prova a esse respeito.
Não há olvidar que existem e existirão casos em que não haverá prova hábil em qualquer um dos sentidos, ou que estas se mostrarão insuficientes para demonstrar a eficácia da fiscalização, ainda que se entenda o dever do gestor como uma obrigação de meio.
Resulta daí razoável que a decisão deva pesar em desfavor de quem possuía o ônus de produzi-la. E, tratando-se de fato impeditivo do direito do autor - no caso, a existência de licitação e a fiscalização eficaz - cabe à Administração a sua produção.
Trata-se da dimensão objetiva do ônus da prova, como regra voltada para o órgão jurisdicional, tal como esclarece Eduardo Hoffmann Cambi: "O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento" (in Cárater probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011). Diante do silêncio da Corte Suprema, este Tribunal Superior tem compreendido pertencer ao ente público o ônus probatório acerca da fiscalização das obrigações inerentes ao contrato de terceirização. E ao assim fazê-lo, o TST não está descumprindo as referidas decisões vinculantes.
Nesse sentido, já se manifestou o próprio STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931/DF (representativo do Tema 246 de Repercussão Geral):
AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais, que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória- não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame do conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido". (Rcl 26252 AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, DJe 6/2/2019 - grifos nossos)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da SBDI-1 desta Corte:
(...) RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido negligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que, tendo o Supremo Tribunal Federal reservado à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabe ao poder público tal encargo. Esse entendimento está firmado em julgados do STF e precedentes prolatados em composição plena da SbDI-1 deste Tribunal (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, DEJT de 22/5/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, DEJT de 6/3/2020; E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, DEJT de 29/10/2020; E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, DEJT de 25/9/2020; Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, DEJT de 29/10/2020; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, DEJT de 29/10/2020). Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-1080-12.2015.5.02.0351, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/6/2021)
RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. No julgamento do RE 760.931, o STF, em sede de repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência, adotando entendimento no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada dispôs, contudo, acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização da culpa in vigilando. 4. Nesse contexto, a SDI-I, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. 5. No caso, a Cemig não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, a configurar a sua culpa in vigilando e a ensejar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RRAg-10836-25.2018.5.03.0153, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/6/2021 - grifos nossos)
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 6/3/2020 - grifos nossos)
De fato, a fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado constitui fato impeditivo do direito do autor, o que atrai a regra do art. 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC. Além disso, conforme bem frisou o Desembargador Convocado Valdir Florindo, "não é razoável exigir que o empregado faça prova de que houve negligência, já que não possui meios para fazê-lo" (RR- 629-75.2011.5.03.0067, 7.ª Turma, DEJT 21/6/2013).
Inegável o fato de que a Administração é quem possui a melhor aptidão para a prova, por lhe caber a manutenção de todos os registros pertinentes à contratação.
Afinal, à luz do princípio da publicidade (art. 37 da Constituição Federal), bem como das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, a Administração Pública possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbida de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. É o que prevê o art. 4.º da Lei 8.666/93:
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. (grifos nossos)
E também:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação. (grifos nossos)
O ente público, pois, é o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), bem como sua regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (art. 27, IV, 29, IV e V), sendo obrigado a condicionar o repasse dos pagamentos à comprovação desses requisitos. Vale frisar que a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), com vigência a partir de 1.º de abril de 2021, veio a positivar exatamente a obrigação da Administração de exigir os documentos relativos a registros de ponto, recibos de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal, 13.º salário, férias, FGTS, e verbas rescisórias de empregados dispensados até a data da extinção do contrato, bem como vale alimentação e vale transporte (art. 50). Para tanto, poderá condicionar os pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato (art. 121, II).
No caso da Administração Pública Federal, esse dever de cuidado já se encontrava expressamente regulamentado por meio da Instrução Normativa 2/2008, que disciplinou os documentos a serem exigidos pelo gestor.
Mesmo sob o pálio da Lei 8.666/93, o art. 67, § 1.º, determina que o representante da Administração anote em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Diante das inúmeras disposições legais, fica evidente o dever do gestor de bem fiscalizar o contrato de terceirização, formalizando e documentando todos os atos correspondentes.
Assim, tem incidência à hipótese o princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual esse ônus deve recair sobre a parte que reúna melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incorporada no art. 818, § 1.º, da CLT, segundo o qual "nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído". Considerando-se que o contratado é obrigado a manter as condições originais de habilitação no certame, devendo comprovar sua regularidade fiscal, previdenciária e fundiária, bem como o cumprimento das obrigações trabalhistas (Lei 8.666/93, art. 55, XIII), tal fiscalização deve ser exercida e documentada pelo gestor público.
Não se pode perder de vista que o art. 63 da lei de licitações dispõe que é permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
Ou seja, fica nítido o dever da Administração de documentar o processo licitatório, cabendo a ela, portanto, durante a instrução processual, apresentar a respectiva documentação.
Tendo o Tribunal local registrado não haver elementos que demonstrem a fiscalização da segunda reclamada à prestadora dos serviços, impõe-se a manutenção de sua responsabilidade.
Reforça esse entendimento o registro de atrasos e ausência de recolhimento de FGTS, conforme salientado no acórdão a quo. Ora, a regularidade fundiária deve ser fiscalizada mensalmente pelo ente público, sob pena de perda das condições de habilitação no certame pelo contratado, as quais este deve manter durante toda a relação, nos termos do art. 27, IV, 29, IV, e 55, XIII, da Lei 8.666/93.
Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do ônus da prova.
Essa conclusão não pode ser alterada sem a reanálise do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte Superior, nos termos da Súmula 126 do TST.
Nem se diga que a decisão recorrida está afastando a incidência do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, ou violando a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF), pois não houve declaração de sua inconstitucionalidade, nem se deixou de aplicá-lo. Na verdade, a Corte de origem, fundamentada na jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior apenas definiu o alcance da norma, por meio de interpretação do ordenamento jurídico.
Nesse contexto, considerando que a decisão agravada foi proferida em perfeita sintonia com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o processamento do apelo encontra óbice na Súmula 333 do TST. Fica afastada, pois, a fundamentação jurídica invocada quanto ao tema proposto.
Quanto à pretendida exclusão da condenação de diferenças do FGTS e multa do art. 477, § 8.º, da CLT, o entendimento consolidado nesta Corte não limita a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços às obrigações contratuais principais. Engloba, também, o pagamento de todas as verbas inadimplidas pela empresa contratada decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, dispõe a Súmula 331, VI, do TST:
"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Nesse contexto, considerando que a decisão do Tribunal Regional foi proferida em perfeita sintonia com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o processamento do apelo encontra óbice no art. 896, § 4.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Incólumes, portanto, os artigos apontados como violados e superada a divergência jurisprudencial trazida a confronto.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do reclamado.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos agravos de instrumento e, no mérito, negar-lhes provimento. Brasília, 21 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora
26/05/2025, 00:00
Não-Provimento
21/05/2025, 09:00
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)
29/04/2025, 13:59
Confirmada
23/04/2025, 20:19
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Décima Terceira Sessão Ordinária da Segunda Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 12/05/2025 e encerramento 19/05/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao(à) advogado(a) encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o(a) advogado(a) firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado(a) nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O(A) advogado(a) deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: o pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral e será submetido à consideração da ministra relatora. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o(a) advogado(a) não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo AIRR - 1150-20.2010.5.04.0231 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA DELAÍDE ALVES MIRANDA ARANTES. ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA NETO Secretário da 2ª Turma.
23/04/2025, 00:00
Expedida/certificada
22/04/2025, 15:55
Inclusão em pauta
19/02/2025, 17:07
Inclusão em pauta
19/02/2025, 17:04
Remessa (outros motivos)
06/02/2025, 08:39
Conclusão (para julgamento)
14/10/2024, 11:32
Remessa (outros motivos)
11/10/2024, 12:37
Conclusão (para julgamento)
11/10/2024, 11:57
Redistribuição (sorteio; sucessão)
11/10/2024, 09:18
Remessa (outros motivos)
11/10/2024, 08:54
Conclusão (para julgamento)
10/09/2024, 13:22
Levantamento da Suspensão ou Dessobrestamento
10/09/2024, 13:22
Redistribuição (sorteio; sucessão)
10/09/2024, 13:19
Redistribuição (sorteio; sucessão)
04/03/2022, 13:46
Recurso Extraordinário com repercussão geral
19/06/2019, 07:46
Retirado
18/06/2019, 14:00
Confirmada
29/05/2019, 09:48
Inclusão em pauta
29/05/2019, 07:00
Publicação
28/05/2019, 19:00
Expedida/certificada
28/05/2019, 09:56
Remessa (outros motivos)
16/03/2019, 08:09
Conclusão (para julgamento)
05/02/2019, 13:02
Levantamento da Suspensão ou Dessobrestamento
05/02/2019, 13:02
Recurso Extraordinário com repercussão geral
02/05/2016, 09:03
Remessa (outros motivos)
29/04/2016, 17:54
Conclusão (para julgamento)
06/04/2016, 14:02
Redistribuição (sucessão; sorteio)
05/04/2016, 07:31
Publicação
05/04/2016, 07:00
Outras Decisões
04/04/2016, 19:00
Remessa (outros motivos)
01/04/2016, 17:25
Conclusão (para julgamento)
29/02/2016, 14:46
Redistribuição (sorteio; sucessão)
29/02/2016, 11:40
Remessa (outros motivos)
26/02/2016, 18:53
Conclusão (para julgamento)
29/11/2012, 23:09
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)