Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. EBSERH. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONTATO COM DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. A Corte Regional adotando as razões e os fundamentos da sentença de piso, com base no conteúdo fático probatório, consignou que "As características da execução dos serviços demonstram, de fato, uma exposição reduzida, inclusive considerando a teste defensiva de que alguns objetos não são sujeitos à esterilização (RDC ANVISA n. 15/2012), e chegam à UMPE limpos e desinfetados. Contudo, ainda que reduzida, essa exposição não pode ser considerada eventual, tendo em vista que, longe de ser fortuita, repete-se de acordo com a rotatividade da escala e a demanda de pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas atendidos no hospital. Havia, portanto, contato intermitente com o agente biológico, o que não afasta a configuração da insalubridade - no mesmo sentido, a Súmula n. 47 do TST. Assim, não vislumbro vício capaz de invalidar a perícia realizada, restando indeferido o requerimento realizado pela ré neste sentido. Como bem registrou o Perito, "a insalubridade pelo Agente biológico se dá pela análise qualitativa, em função de tal agente não possuir Limite de Tolerância estabelecido em Norma, bastando a constatação da exposição habitual do trabalhador para que a insalubridade seja caracterizada, independentemente de considerações sobre a intensidade do contato (frequência, tempo de exposição, concentração do agente, quantidade, etc.). Também, o contágio devido a um agente biológico pode ocorrer num espaço de tempo extremamente curto ou até mesmo por um contato mínimo; portanto, não há que se discutir tecnicamente, tempo de duração de atividade envolvendo agentes biológicos" e ainda que " os EPIs fornecidos, apesar de atenuar a ação do agente biológico em questão, não é capaz de neutralizá-lo". A decisão do Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência atual e iterativa desta Corte Superior, segundo a qual o contato com agentes biológicos infectocontagiosos de forma habitual confere o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que as atividades não sejam exercidas em áreas de isolamento. Da mesma forma, não é necessário que o contato seja permanente para caracterizar a insalubridade em grau máximo, pois a análise é qualitativa, conforme estabelecido na Súmula 47 do TST. Precedentes. Incidência do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo interno a que se nega provimento. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VEDAÇÃO À ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. Já em relação ao tema "adicional de periculosidade - base de cálculo" a parte agravante, em síntese, insiste que a decisão do TRT, mantida pela decisão ora agravada, viola expressamente à Súmula Vinculante nº 4 do STF, ante a inobservância do princípio da legalidade imposto à reclamada. No entanto, no presente caso concreto, a discussão acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser resolvida sob outra perspectiva. Isto porque, consta do acórdão regional que a reclamada efetuava o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base do reclamante. Nesse contexto, esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que para adequação à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que define o salário mínimo como base de cálculo da referida parcela, violaria o quanto disposto no art. 468 da CLT, o qual veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior (adoção do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade), mais favorável ao reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho. No mesmo diapasão, são os julgados desta Corte Superior, inclusive da SBDI-1 e da SBDI-2 do TST e desta 2ª Turma, em caso envolvendo a mesma reclamada. Precedentes. Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte, incide a Súmula/TST nº 333 e o artigo 896, § 7º, da CLT, como óbice ao conhecimento do apelo. Agravo interno a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 10488-90.2019.5.03.0017, em que é Agravante(s) EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e é Agravado(s) EMINA RAVILA DE SOUZA VON RONDON.
Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado reclamado nos temas "adicional de insalubridade - grau máximo" e "adicional de insalubridade - base de cálculo". Contraminuta apresentada pela reclamante, ora agravada.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do RITST.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão na qual foi denegado seguimento aos recursos de revista.
Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo às partes, em razão de este juízo ad quem, ao analisar os presentes agravos de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade das revistas.
Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos dos recursos de revista.
Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes dos recursos de revista, mas ausentes dos agravos, porquanto evidenciado o conformismo das partes em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão.
Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes dos agravos, porém ausentes dos recursos de revista, visto que inovatórias.
Ressalta-se, ainda, que nos termos da IN/TST nº 40/2016, havendo omissão no despacho de admissibilidade quanto a um dos temas dos recursos de revista, é ônus das partes oporem embargos de declaração, sob pena de preclusão.
Por fim, não se conhece dos agravos de instrumento nos capítulos em que as partes não investem contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422).
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos apelos. Os recursos de revista tiveram seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos:
Recurso de: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 15/09/2020; recurso de revista interposto em 25/09/2020), devidamente preparado (depósito recursal - Id 786d7a7; custas - Id c8c11f8), sendo regular a representação processual.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência.
Nos termos do art. 896-A, § 6º da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade / Base de cálculo.
Trata-se de recurso em processo submetido ao RITO SUMARÍSSIMO, com cabimento restrito às hipóteses em que tenha havido contrariedade a Súmula de jurisprudência uniforme do TST e/ou violação direta de dispositivo da Constituição da República, Súmula Vinculante do STF, a teor do § 9º do art. 896 da CLT (redação dada pela Lei 13.015/14).
Registro que em casos tais é igualmente incabível o Recurso de Revista ao fundamento de alegado desacordo com OJ do TST, em consonância com a sua Súmula 442.
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seu tema e desdobramentos, não demonstra violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade com Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF, como exige o citado preceito legal.
Quanto ao adicional de insalubridade, o acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST.
Por sua vez, a tese adotada no acórdão recorrido, acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, está de acordo com a iterativa jurisprudência do TST, no sentido de que, após a suspensão da aplicação da Súmula 228 do TST, em 05/08/2008 e diante da liminar concedida pelo STF na reclamação nº 6830 MC/PR, "(...) até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e não havendo previsão normativa, essa parcela deve ser sempre calculada com base no salário mínimo nacional", a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: AgR-E-ED-RR-100400-84.2004.5.17.0001, Relator: Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT: 13/09/2019; E-ED-ARR - 647-54.2011.5.04.0751, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT: 26/04/2019; AgR-E-RR - 366-63.2013.5.20.0014, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT: 08/03/2019, todos da SBDI-I do TST, de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.
Entendimento consolidado no STF (Rcl 6266, Rcl 6275, Rcl 8436, Rcl 6277), que, em abril/2018, cassou a parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que estipulava o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade, prevalecendo a tese acima citada, para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo, salvo quando houver critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Não há, pois, contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF.
Ademais, a Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 51, I do TST.
Não há violação ao inciso LV do art. 5º da CR, porquanto os princípios do contraditório e da ampla defesa foram assegurados à parte recorrente, que vem se utilizando dos meios e recursos hábeis para discutir a questão.
Também não existem as demais ofensas constitucionais apontadas, pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
[...]
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Publique-se e intimem-se.
Em agravos de instrumento, as partes agravantes revigoram as alegações apresentadas no recurso de revista denegado. Porém, não obtêm êxito em decompor os fundamentos do despacho recorrido.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que refutou as alegações apresentadas pelas agravantes, uma vez que expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais os recursos não admitem seguimento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem pode ser utilizada, uma vez que a decisão agravada foi capaz de enfrentar todo o arrazoado exposto no recurso.
Portanto, em observância ao princípio da celeridade processual, é imperativa a aplicação do entendimento firmado em sede de Repercussão Geral pelo E. Supremo Tribunal Federal no AI-QO nº 791.292-PE, (DJe - 13/08/2010). No referido precedente, foi fixada a tese pelo Relator, Exmo. Ministro Gilmar Mendes, de que "foram explicitadas razões suficientes para o convencimento do julgador, que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento". Conforme entendimento consolidado do E. Supremo Tribunal Federal em outros julgados, a decisão per relationem cumpre integralmente os termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A utilização da técnica da fundamentação per relationem não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. Agravo interno desprovido.(RHC 221785 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-03-2023 PUBLIC 07-03-2023 - grifos acrescidos)
[...]
Nessa senda, tem se apresentado a jurisprudência firme deste Tribunal Superior do Trabalho pela possibilidade de fundamentação per relationem. Vejam-se:
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MANUTENÇÃO DO DESPACHO DENEGATÓRIO DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 339 do repositório de Repercussão Geral, com efeitos vinculantes, firmou tese no sentido de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas". Nesse sentido, admite-se inclusive a adoção da técnica de motivação "per relationem", com remição direta aos fundamentos adotados pela decisão recorrida. Mantém-se. Agravo conhecido e desprovido " (Ag-AIRR-21448-70.2017.5.04.0204, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 20/10/2023).
[...]
Por todo o exposto, nego provimento aos agravos de instrumento.
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se o trecho da sentença de piso, adotada pelos próprios fundamentos pelo Regional, que se manifestou nos seguintes termos:
"INSALUBRIDADE. Realizada perícia ambiental, como impõe o §2º do art. 195 da CLT, o Expert concluiu pelo direito da reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, de acordo com o Anexo XIV da NR-15.
A caracterização da insalubridade decorreu do contato com objetos não previamente esterilizados, utilizados por pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.
Passo a analisar a impugnação apresentada pela reclamada.
O cerne da insurgência é frequência de exposição, que, segundo a reclamada, é eventual - e afasta a caracterização.
Sobre isso, o Perito disse o seguinte:
Embora o Hospital possui apenas 06 leitos no 7º andar, 02 leitos no CTI adulto, 01 leito no Pronto atendimento e 01 leito na enfermaria da pediatria, para pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento, não há nenhuma segregação dos objetos utilizados por estes pacientes. Os objetos/equipamentos utilizados pelos pacientes em isolamento são enviados para a UPME sem identificação, misturados aos de todos os pacientes. (...) Embora tenha rodizio entre os postos de trabalho, conforme apurado em diligência e de acordo com a escala de postos de trabalho, a autora laborava também nos postos onde há pacientes em leitos de isolamento por doenças infectocontagiosas. O contato intermitente com os objetos de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas não retira da autora o direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, pois o risco de contagio não pode ser avaliado pelo tempo de exposição.
As características da execução dos serviços demonstram, de fato, uma exposição reduzida, inclusive considerando a teste defensiva de que alguns objetos não são sujeitos à esterilização (RDC ANVISA n. 15/2012), e chegam à UMPE limpos e desinfetados. Contudo, ainda que reduzida, essa exposição não pode ser considerada eventual, tendo em vista que, longe de ser fortuita, repete-se de acordo com a rotatividade da escala e a demanda de pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas atendidos no hospital. Havia, portanto, contato intermitente com o agente biológico, o que não afasta a configuração da insalubridade - no mesmo sentido, a Súmula n. 47 do TST. Assim, não vislumbro vício capaz de invalidar a perícia realizada, restando indeferido o requerimento realizado pela ré neste sentido. Como bem registrou o Perito, "a insalubridade pelo Agente biológico se dá pela análise qualitativa, em função de tal agente não possuir Limite de Tolerância estabelecido em Norma, bastando a constatação da exposição habitual do trabalhador para que a insalubridade seja caracterizada, independentemente de considerações sobre a intensidade do contato (frequência, tempo de exposição, concentração do agente, quantidade, etc.). Também, o contágio devido a um agente biológico pode ocorrer num espaço de tempo extremamente curto ou até mesmo por um contato mínimo; portanto, não há que se discutir tecnicamente, tempo de duração de atividade envolvendo agentes biológicos". Demais disso, como também restou esclarecido, os EPIs fornecidos, apesar de atenuar a ação do agente biológico em questão, não é capaz de neutralizá-lo. Dessa forma, julgo procedente pedido de implantação em folha de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), enquanto mantidas as condições de trabalho ora reconhecidas. [...]
Aqui, rechaço a pretendida vinculação da condenação ao momento da realização do laudo pericial. O precedente judicial invocado (oriundo do STJ) e seu fundamento jurídico (Decreto n. 97.458/89) referem-se aos servidores estatutários. A autora, por sua vez, está sujeita ao regime jurídico celetista, não incidindo a aludida regra.
Passo a analisar a discussão quanto à base de cálculo. A Súmula Vinculante n. 4 do STF fixou o entendimento de que é vedada a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado (art. 7º, IV, da CRFB). A partir de sua edição, o TST passou a decidir de que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, exceto quando houvesse critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Tal entendimento deu origem à Súmula n. 228 do TST, que, na Reclamação Constitucional n. 6.275/SP no STF, foi inicialmente suspensa por medida cautelar e meritoriamente cassada, justamente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade. O STF deixou claro que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção entre as partes, não podendo ser substituído por decisão judicial. No mesmo sentido, este Regional editou sua Súmula n. 46:
A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo critério mais vantajoso para o trabalhador estabelecido em norma coletiva, condição mais benéfica ou em outra norma autônoma aplicável. No caso concreto, o art. 21, §1º, do Regulamento de Pessoal da reclamada estabelece que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário base do empregado. É sobre este, inclusive, que a reclamada paga o adicional de insalubridade em grau médio à autora. Essa disposição, evidentemente, deve prevalecer, uma vez que, como explicado, o salário mínimo só permanece sendo a base de cálculo do adicional de insalubridade dos empregados em geral (art. 192 da CLT) pela inércia do Poder Legislativo. Trata-se, contudo, de previsão inconstitucional.
(sem destaque no original)".
Na minuta em exame, a reclamada, ora agravante, afirma que a decisão monocrática merece reforma nos temas "adicional de insalubridade em grau máximo" e "adicional de insalubridade - base de cálculo", sob a alegação de ser indevida a concessão de adicional de insalubridade em grau máximo e, ainda, que foi contrariada precedente vinculante do STF ao se manter o salário básico, e não o mínimo legal, como base de cálculo do adicional de insalubridade. Aponta contrariedade às Súmulas 47 e 448, I do TST e violação a Súmula n° 4 do STF. Afirma a agravante que "o recurso de revista da EBSERH não intenda reexame de fatos e provas, mas, sim, discute o enquadramento jurídico feito pelo acórdão regional, consoante premissas expressamente nele consignadas. Inexiste, por conseguinte, o óbice da Súmula 126/TST. No recurso de revista da EBSERH, evidenciou-se, ainda, a contrariedade às Súmulas 47 e 448, I, do TST, pois, sem sombra de dúvidas, o acórdão atacado reconheceu insalubridade em grau máximo, mesmo sem a presença do elemento "contato permanente" de que trata o Anexo 14 da NR 15" e que "no caso concreto, o perito judicial deixou de observar a "classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho", ao não avaliar o requisito permanência de exposição". Já em relação ao tema "adicional de insalubridade - base de cálculo - alteração contratual lesiva" alega que "essa e. Corte já reconheceu a transcendência de outro recurso de revista da agravante que versava sobre ofensa à súmula vinculante n.º 04 do STF em decorrência de decisão que determinou o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário base, quando inexiste qualquer lei ou norma coletiva regulando essa forma de cálculo, tal qual ocorreu no presente caso, tendo decidido essa e. Corte reformar a decisão e determinar o salário mínimo para fins de incidência do adicional de insalubridade" e que "ao se considerar os precedentes da SBDI1 que tratam da CORSAN retromencionados, bem como a pendência de conclusão do julgamento do E-RR - 519- 80.2018.5.19.0004 sobre a EBSERH, não há falar em óbice da Súmula 333 do TST. Impugna-se também esse aspecto". Afirma, ainda, que "Evidente, portanto, distinguishing apto a afastar a incidência da Súmula 333/TST (ou do art. 896, § 7º, da CLT) na espécie, qual seja: a discussão pelo prisma da legalidade administrativa e da sindicabilidade judicial". Examino. Primeiramente, cumpre salientar que em se tratando de processo submetido ao rito sumaríssimo, somente será admitido Recurso de Revista por contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme deste Tribunal ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta à Constituição da República (art. 896, § 9º, da CLT). A decisão agravada não merece reparos. Em relação ao tema "adicional de insalubridade em grau máximo" verifica-se que o Tribunal Regional manteve a sentença de piso que deferiu o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau máximo, consoante atestado por laudo pericial, tendo em vista que a reclamante laborava com habitualidade no contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e com objetos de seu uso não previamente esterilizados, e que os EPIs fornecidos, apesar de atenuar a ação do agente biológico em questão, não é capaz de neutralizá-lo. A Corte Regional adotando as razões e os fundamentos da sentença de piso, com base no conteúdo fático probatório, consignou que "As características da execução dos serviços demonstram, de fato, uma exposição reduzida, inclusive considerando a teste defensiva de que alguns objetos não são sujeitos à esterilização (RDC ANVISA n. 15/2012), e chegam à UMPE limpos e desinfetados. Contudo, ainda que reduzida, essa exposição não pode ser considerada eventual, tendo em vista que, longe de ser fortuita, repete-se de acordo com a rotatividade da escala e a demanda de pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas atendidos no hospital. Havia, portanto, contato intermitente com o agente biológico, o que não afasta a configuração da insalubridade - no mesmo sentido, a Súmula n. 47 do TST. Assim, não vislumbro vício capaz de invalidar a perícia realizada, restando indeferido o requerimento realizado pela ré neste sentido. Como bem registrou o Perito, "a insalubridade pelo Agente biológico se dá pela análise qualitativa, em função de tal agente não possuir Limite de Tolerância estabelecido em Norma, bastando a constatação da exposição habitual do trabalhador para que a insalubridade seja caracterizada, independentemente de considerações sobre a intensidade do contato (frequência, tempo de exposição, concentração do agente, quantidade, etc.). Também, o contágio devido a um agente biológico pode ocorrer num espaço de tempo extremamente curto ou até mesmo por um contato mínimo; portanto, não há que se discutir tecnicamente, tempo de duração de atividade envolvendo agentes biológicos" e ainda que " os EPIs fornecidos, apesar de atenuar a ação do agente biológico em questão, não é capaz de neutralizá-lo". Logo, constata-se que a decisão do Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência atual e iterativa desta Corte Superior, segundo a qual o contato com agentes biológicos infectocontagiosos de forma habitual confere o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que as atividades não sejam exercidas em áreas de isolamento. Da mesma forma, não é necessário que o contato seja permanente para caracterizar a insalubridade em grau máximo, pois a análise é qualitativa, conforme estabelecido na Súmula 47 do TST. Nesse sentido, citam-se os precedentes: "DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A controvérsia cinge-se acerca do grau de insalubridade devido ao empregado que labora em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, consignou que, " no exercício da função da reclamante, nos moldes apresentados nos autos e, especialmente, em época de pandemia, há exposição a agentes biológicos para além daquela considerada como eventual, ainda que o laudo técnico tenha referido percentual de contato baixo com pacientes com doenças infectocontagiosas. Cabe referir, ainda, que, de acordo com o Anexo 14 da NR-15, a análise da insalubridade, no aspecto, é qualitativa, constatando-se que a expressão 'contato permanente' com pacientes não exige contato ininterrupto, mas aquele que expõe o trabalhador habitualmente aos agentes biológicos pela natureza das atividades desenvolvidas, cuja exposição seja suficiente para que a pessoa exposta contraia a doença na sua total e plena gravidade ". 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, se comprovado o labor, de modo habitual e intermitente, em contato com agentes biológicos infectocontagiosos, é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Ademais, é entendimento consolidado neste Tribunal o fato de que, mesmo que o trabalhador não esteja exercendo suas atividades em área de isolamento, é possível reconhecer o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. [...]. (AIRR-0020168-37.2022.5.04.0124, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 27/01/2025). (g.n) AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. [...] ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - GRAU MÁXIMO - CONTATO COM DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. O Tribunal Regional reformou a sentença de piso e deferiu o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau máximo, tendo em vista que " Não há dúvidas de que diuturnamente a autora corria o risco de ser contaminada por agentes biológicos encontrados nos pacientes portadores de doenças infectocontagiosas que recebia no seu setor de trabalho, o que se denota da análise do documento de ID. f029170, que trata da apuração de infecções hospitalares verificadas no hospital nos anos de 2019 e 2020 ". Registrou que " As provas emprestadas comprovam que a autora acompanhava pacientes com todo tipo de patologias, incluindo doenças infectocontagiosas, característica de sua profissão, mesmo que a maioria deles não apresentem contaminação ". Sendo assim, do conjunto probatório apresentado nos autos, o Colegiado concluiu que " as condições de trabalho descrita nos autos se amoldam perfeitamente aos termos da NR 15, Anexo 14, do MTE, dando ensejo à caracterização da insalubridade em grau máximo (40%) ". Deste modo, tem-se que o acórdão regional decidiu a questão em consonância com a Súmula/TST nº 448, I. Ademais, esta Corte Superior tem firmado sua jurisprudência no sentido de que o contato com agentes biológicos infectocontagiosos de forma habitual confere o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que as atividades não sejam exercidas em áreas de isolamento. Precedentes. Incidência do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo interno a que se nega provimento. [...] (Ag-AIRR-131-60.2021.5.19.0009, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 28/06/2024). (Grifou-se) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONTATO COM MATERIAIS BIOLÓGICOS INFECTOCONTAGIOSOS. CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. O Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, que infirmou o laudo pericial, condenou o Município Reclamado ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos, em grau máximo, por constatar que o Reclamante laborava em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas de forma habitual. R egistre-se que a habitualidade se caracteriza quando a atividade considerada insalubre é realizada de forma frequente, usual, com periodicidade suficiente para enquadrá-la entre as atribuições normais do empregado, capazes de submetê-lo aos efeitos deletérios dos agentes danosos à saúde. Registre-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte entende que, mesmo que o trabalhador não esteja exercendo suas atividades em área de isolamento, é possível reconhecer o seu direito ao adicional de insalubridade. Julgados. De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126/TST). Dessa forma, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, III e IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-20723-63.2016.5.04.0771, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 11/09/2020). "AGRAVO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. TRABALHO EM SETOR DE OBSTETRÍCIA. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS REGISTRADO NO ACÓRDÃO REGIONAL. 2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO-BASE PREVISTO EM NORMA INTERNA. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. MODIFICAÇÃO PARA SALÁRIO MÍNIMO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ACÓRDÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. 3. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE NÃO CONHECE DO RECURSO DE REVISTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos. II. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, com aplicação da multa de 1% sobre o valor da causa atualizado, em favor da parte Agravada ex adversa, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015" (Ag-RR-20770-48.2019.5.04.0701, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 08/11/2024). "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. EBSERH. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS ENTRE GRAUS MÁXIMO E MÉDIO. CONTATO INTERMITENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. ÓBICE DO ART. 896, § 7º, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1.1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. Tal diretriz, antes contida no art. 896, "a", parte final, da CLT e na Súmula 333/TST, está, hoje, consagrada pelo mesmo art. 896, § 7º, do Texto Consolidado. 1.2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional destacou que é evidente o risco permanente de contágio no exercício das atividades do reclamante, porquanto mantém contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, ainda que de maneira intermitente. 1.3. Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que é devido adicional de insalubridade em grau máximo aos empregados que estejam em contato permanente ou intermitente (Súmula 47 do TST) com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. [...]. (Ag-RR-20425-45.2020.5.04.0702, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 27/09/2024).(Grifou-se) "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONTATO HABITUAL E INTERMITENTE COM PACIENTES COM DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS, AINDA QUE NÃO INSERIDOS EM ÁREA DE ISOLAMENTO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO BASE DA CATEGORIA POR ESTIPULAÇÃO EM NORMA INTERNA DO EMPREGADOR. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido, sem incidência de multa, ante os esclarecimentos prestados " (Ag-AIRR-21295-98.2017.5.04.0701, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/03/2024). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO HABITUAL E INTERMITENTE A AGENTE INSALUBRE. SÚMULA 47 DO TST. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO AFASTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. No tema devolvido no agravo interno, reanalisando as razões contidas na minuta de AIRR constata-se que, efetivamente, não foram afastados os fundamentos adotados no despacho de admissibilidade, em função dos óbices da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT, pois o Regional decidiu em consonância com o entendimento sedimentado nesta Corte superior, no sentido de que: "Acerca dos profissionais que estavam em contato intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que não é necessário o atendimento exclusivo aos pacientes acometidos de doenças infectocontagiosas para que seja configurado o contato permanente, bastando a habitualidade da exposição, ou seja, o contato intermitente não livra o empregado da contaminação e, por isso, deve-se concluir que os referidos trabalhadores também fazem jus ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo." Inafastável, pois, a Súmula 47 do TST, de seguinte teor: O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional". Como a decisão monocrática foi proferida em consonância com a mencionada jurisprudência, deve ser confirmada a negativa de seguimento do agravo de instrumento. Precedentes. Agravo interno a que se nega provimento, com incidência de multa (Ag-AIRR-529-59.2021.5.21.0006, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 27/10/2023). (Grifou-se) [...] III - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS DE MODO HABITUAL E INTERMITENTE, MESMO QUE NÃO ESTEJAM EM ISOLAMENTO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O eg. TRT modificou a sentença e excluiu da condenação as diferenças de adicional de insalubridade deferidas pelo juízo a quo, sob o fundamento de que a autora não laborava com habitualidade no contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Consignou que "o adicional de insalubridade em grau máximo somente é devido para aqueles que realizarem trabalho ou operações com 'pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados', o que, como apurado no laudo pericial, não era o caso da reclamante" (pág.998). A Corte Regional desconsiderou o laudo pericial, cuja conclusão foi de que "evidenciada a habitualidade do 'contato' da Reclamante com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e com objetos de seu uso não previamente esterilizados, restou caracterizada a condição de insalubridade em grau máximo" (pág.996). A jurisprudência desta c. Superior consolidou entendimento no sentido de ser devido o adicional de insalubridade em grau máximo aos empregados que tenham contato habitual ou intermitente com pacientes com doenças infectocontagiosas, ainda que não estejam exercendo suas atividades em área de isolamento. Como no caso dos autos restou incontroverso que a autora mantinha contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, é devido o adicional de insalubridade em grau máximo mesmo que a empregada não trabalhe em área de isolamento. Desnecessário, igualmente, é ser permanente o contato para configurar a insalubridade em grau máximo, por ser qualitativa a análise, como consubstanciado na Súmula 47 desta Corte. Logo, a decisão do col. Tribunal Regional está em desconformidade com a jurisprudência atual e iterativa desta Corte. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 7º, XXIII, da CF e provido (RR-10877-13.2022.5.03.0036, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 02/08/2024). (Grifou-se) "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS E DE NATUREZA NÃO CONCORRENCIAL. EXTENSÃO DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. PROVIMENTO. Considerando a possibilidade de a decisão proferida contrariar atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, deve ser reconhecida a transcendência política da causa. E, ante a possível má-aplicação do artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. GRAU MÁXIMO. SÚMULA Nº 333. NÃO PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior entende ser devido o adicional de insalubridade em grau máximo, desde que comprovado que o empregado laborava em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, mesmo quando não exerça funções na área de isolamento hospitalar. Precedentes. 2. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional, com base nas provas produzidas no processo, concluiu que as atividades exercidas pela reclamante caracterizam-se como insalubres em grau máximo, pela exposição a pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, sem proteção adequada, na forma do anexo nº 14 da NR-15. Registrou que, durante toda a contratualidade, a autora desempenhou suas atividades em contato permanente com agentes biológicos que ensejam a consideração do risco máximo de insalubridade, previsto pelo anexo 14 da NR 15. Salientou que a empregada percebia adicional de insalubridade, mas em grau médio. As premissas fáticas são incontestes à luz da Súmula nº 126. 3. A decisão regional está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, o que torna prejudicado o processamento do recurso de revista, ante os óbices do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333. A incidência do aludido óbice é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - [...]." (RRAg-RRAg-20952-19.2019.5.04.0124, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 18/02/2025). (Grifou-se). Assim, estando a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST, o recurso de revista é inadmissível, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n. 333 do TST.
Logo, por qualquer prisma que se analise a questão, não se vislumbra a possibilidade de alterar a decisão agravada, motivo pelo qual nego provimento ao agravo interno no tema.
Já em relação ao tema "adicional de periculosidade - base de cálculo" a parte agravante, em síntese, insiste que a decisão do TRT, mantida pela decisão ora agravada, viola expressamente à Súmula Vinculante nº 4 do STF, ante a inobservância do princípio da legalidade imposto à reclamada. Diferentemente do alegado pela agravante, constata-se que a Súmula/TST nº 228, com a redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26/06/2008, dispõe que "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Todavia, cabe o exame da questão sob a ótica da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". A Suprema Corte, em decisão de 15/07/2008, do seu Ministro-Presidente, concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, para, aplicando a Súmula Vinculante n° 4, suspender a aplicação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, sob os seguintes fundamentos:
"(...) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e ficado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.
Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tenho que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva."
Assim, não é possível a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de ferir a Súmula Vinculante n° 4 do Supremo Tribunal Federal.
Todavia, de acordo com o precedente da Suprema Corte acima transcrito, enquanto não for editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao Judiciário Trabalhista definir outra base não prevista em lei, devendo permanecer o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Corroborando essa tese, a Ministra Carmen Lúcia indeferiu liminar em reclamação ajuizada contra decisão da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel, não vislumbrando contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, nos seguintes termos:
"Nesse exame precário, próprio das medidas liminares, não vislumbro o descumprimento da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal.
A uma, porque na fundamentação do ato reclamado, dando cumprimento à decisão liminar proferida pelo Ministro Gilmar Mendes nos autos das Reclamações ns. 6.266/DF, 6.275/DF e 6.277/DF, o Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel/PR deixou de aplicar a Súmula n. 228 do Tribunal Superior do Trabalho.
A duas, porque, como assentado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão liminar da Reclamação n. 6.266/DF, tem-se '(...) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, [que] este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade' (DJ. 5.8.2008, grifos nossos).
Inexiste até a presente data lei ou convenção coletiva que regule a matéria, razão pela qual, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade, não parece ter havido qualquer contrariedade à Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal.
5. Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, indefiro a medida liminar pleiteada." (Rcl 6830/PR-MC, Plenário, rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática publicada no Dje divulgado em 14/11/2008, págs. 61/62)
Também nessa linha, o Ministro Menezes Direito deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão da Juíza do Trabalho da 2ª Vara de Campinas, sob o fundamento de que, ao fixar o salário base como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, não observou a parte final da Súmula Vinculante nº 4. Eis o teor da decisão concessiva da liminar:
"A reclamação trabalhista foi julgada parcialmente procedente, tendo o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Campina/SP, assim determinado:
'O respectivo adicional será calculado sobre o salário base, tendo em vista a recente Súmula Vinculante 4 do STF e posição atual o TST, manifestada a Sumula 228. Independente dos entendimentos recentes percebe-se que esta forma de calculo sempre se mostrou a melhor para fazer a integração da Constituição Federal e na intenção de minimizar os riscos inerentes ao trabalho. Mencionado adicional tem inegável natureza salarial e deve ser usado o mesmo critério do outro adicional similar, que o de periculosidade, havendo critério definido na lei, ou seja, no § 1º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho' (fl. 470).
Considero, nesse exame preliminar, que a decisão reclamada, a princípio, não observou a parte final da Súmula Vinculante nº 4, que impede o Judiciário de alterar a base de cálculo do referido adicional.
Ademais, na RCL nº 6266, o Ministro Gilmar Mendes, em 15/7/08, deferiu liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Também o Ministro Ricardo Lewandowski, apreciando questão semelhante, na Rcl nº 6513/RS, deferiu, em 4/9/08, medida liminar para suspender o processamento de reclamação trabalhista.
Do exposto, defiro o pedido de liminar para suspender os efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Campinas, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 662.2004.032.15.00-4." (Rcl 6873/SP, rel. Min. Menezes Direito, decisão monocrática publicada no DJe divulgado em 5/11/2008, págs. 111/112)
Desse modo, nos termos da liminar supracitada, suspendendo a aplicação da Súmula/TST nº 228, não há de se falar em mudança do critério adotado para a base de cálculo do adicional de insalubridade. Portanto, até que se tenha base normativa regulamentando a situação, continua-se entendendo que a base de cálculo para o adicional de insalubridade é o salário mínimo.
No entanto, no presente caso concreto, a discussão acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser resolvida sob outra perspectiva. Isto porque, consta do acórdão regional que a reclamada efetuava o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base do reclamante.
Nesse contexto, esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que para adequação à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que define o salário mínimo como base de cálculo da referida parcela, violaria o quanto disposto no art. 468 da CLT, o qual veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior (adoção do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade), mais favorável ao reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho. Dessa forma, a alteração da base de cálculo do referido adicional no curso do contrato de trabalho viola o disposto no art. 468 da CLT, que veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição estabelecida pela empresa, mais favorável à reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho, além do que configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição Federal).
No mesmo diapasão, são os julgados desta Corte Superior, inclusive da SBDI-1 e da SBDI-2 do TST e desta 2ª Turma, em caso envolvendo a mesma reclamada, a saber:
"AGRAVO EM RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NORMA MAIS BENÉFICA EM REGULAMENTO INTERNO. INAPLICABILIDADE DO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 966, V, DO CPC. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410 DO TST. 1. Cuida-se de agravo interposto contra decisão monocrática pela qual foi dado provimento ao recurso ordinário da autora para, julgando procedente a ação rescisória pela via do art. 966, V, do CPC, por violação do art. 7º, VI, da Constituição Federal, desconstituir parcialmente o acórdão proferido nos autos da reclamação trabalhista subjacente, e, em juízo rescisório, quanto ao tema "base de cálculo do adicional de insalubridade", dar provimento ao recurso ordinário da reclamante para determinar que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário base da trabalhadora, apurando-se as diferenças e reflexos em liquidação de sentença. 2. A questão de fundo não envolve propriamente discussão acerca da base de cálculo aplicável ao adicional de insalubridade, mas apenas a manutenção de critério que já vinha sendo adotado pelo próprio empregador, mais benéfico ao empregado e que, por tal motivo, incorporou-se ao seu patrimônio jurídico, insuscetível de alteração lesiva, conforme garantia do art. 7º, VI, da Constituição Federal. 3. Com efeito, a modificação do contrato de trabalho consubstanciada na substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade então praticado pela empresa (de salário básico para salário mínimo) materializa alteração contratual lesiva (CLT, art. 468), dissociada, portanto, das razões que justificaram o acionamento do mecanismo de uniformização de jurisprudência materializado na edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF. 4. Nesse sentir, o Tribunal Regional, nos autos do processo originário, ao fixar, para o período de 1º/8/2019 (data da publicação da Norma Operacional - SEI nº 2/2019 - SSOST/CAP/DGP-EBSERH) até abril de 2020, o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sem considerar a existência de norma contratual mais benéfica e reiteradamente aplicada, incorreu em violação manifesta do art. 7º, VI, da Constituição Federal, o que motiva a procedência do pedido de corte rescisório pela via do art. 966, V, do CPC. Precedentes recentes da SBDI-1. 5. Não bastasse, o acolhimento da pretensão da parte, no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve observar o salário mínimo, na medida em que inexiste, quer no contrato de trabalho, quer nos instrumentos coletivos, qualquer previsão garantindo o cálculo do mencionado adicional sobre o salário base, demandaria o reexame dos elementos instrutórios dos autos originários, providência que não se admite em sede de ação rescisória ajuizada com fundamento em violação de norma jurídica (Súmula 410 do TST). Agravo conhecido e desprovido " (Ag-ROT-10358-32.2022.5.18.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 01/03/2024) (g.n.); "EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO BASE DA EMPREGADA POR ESTIPULAÇÃO EM NORMA INTERNA DO EMPREGADOR. EBSERH. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. 1. Discute-se a base de cálculo do adicional de insalubridade, ante a existência de norma interna da empresa assegurando o cálculo do referido adicional sobre o salário básico de seus empregados. 2. Considerando que a reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo - mais benéfica que a legal - não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo da empregada, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal. Sinale-se que a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, o procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 3. A adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico à reclamante, anteriormente aplicada por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT. A conduta, além de não possuir real amparo na Súmula Vinculante nº 4 do STF, representa ofensa à Constituição Federal, em seus art. 5º, XXXVI, e 7º, VI, nos quais protegem o direito adquirido e a irredutibilidade salarial. Embargos conhecidos e providos " (E-RR-862-29.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/08/2023); (g.n.); "RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CALCULADO SOBRE O SALÁRIO BASE POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. A Eg. 5ª Turma consignou, com amparo na Súmula Vinculante nº4 do STF, que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, mesmo que a empresa tenha utilizado base de cálculo mais benéfica, por liberalidade ou em razão de norma interna. Com efeito, na esteira do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o salário mínimo permanecerá como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Entretanto, esta Corte Superior tem adotado o entendimento no sentido de que não há impedimento para que o empregador, por liberalidade, adote base de cálculo mais benéfica ao trabalhador, como no caso dos autos, em que a Reclamada utilizava o salário base da Reclamante para apuração do adicional de insalubridade. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-Ag-RR-860-59.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 18/08/2023) (g.n); "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - INTERPOSIÇÃO NA ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - DISTINGUISHING - SALÁRIO-BASE DEMONSTRADO NOS CONTRACHEQUES - ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. 1. O Tribunal Regional considerou o salário-base como base de cálculo do adicional de insalubridade por verificar que já era este o que vinha sendo utilizado pela reclamada, de acordo com a previsão do art. 21, §1°, do Regulamento de Pessoal da empresa. 2. Dessa forma, eventual modificação na base de cálculo do adicional em comento para o salário - mínimo implicaria alteração contratual lesiva, o que é vedado, por força do previsto no art. 468 da CLT. Precedentes desta Corte. Agravo interno desprovido" (Ag-Ag-AIRR-24956-19.2019.5.24.0003, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 28/04/2023) (g.n.); "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI N. º13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. DISTINGUISHING. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO - BASE EVIDENCIADA NOS CONTRACHEQUES. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. Em razão do teor da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, não pode o Poder Judiciário determinar a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, assim como não pode determinar seja utilizado o piso salarial ou salário normativo. Isso porque, apesar de ter o STF declarado a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo da parcela ora debatida, declarou, também, que este não pode ser substituído por decisão judicial. No entanto, o caso em exame revela distinção (distinguishing) capaz de afastar a tese fixada na Súmula vinculante 4 do STF. O Tribunal Regional considerou o salário-base como base de cálculo do adicional de insalubridade por verificar que já era este o utilizado de forma espontânea em regulamento interno da recorrente. Eventual modificação na base de cálculo do adicional em comento para o salário mínimo implicaria alteração contratual lesiva, o que é vedado, por força do previsto no art. 468 da CLT. Precedentes. Óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (RRAg-21045-45.2019.5.04.0103, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/04/2022) (g.n.); "AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NORMA INTERNA MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. ART. 468 DA CLT. DISTINGUISHING. SÚMULA VINCULANTE N.º 4. A despeito das razões expostas pela agravante, deve ser mantida a decisão monocrática que não conheceu do Recurso de Revista da reclamada, por ausência de transcendência. No caso, diante da premissa fática delineada pela instância de origem, verifica-se que a empregadora, por meio de norma interna, fixou o salário base do trabalhador como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Assim, por se tratar de norma mais benéfica, essa se incorpora ao contrato de trabalho dos empregados admitidos quando da vigência da norma interna, caso da reclamante, não podendo ser posteriormente alterada, sob pena de afronta ao art. 468 da CLT. Ademais, em havendo norma regulamentar fixando expressamente base de cálculo do adicional de insalubridade de forma diversa da prevista no art. 192 da CLT, tem-se que a manutenção da referida base de cálculo não tem o condão de contrariar a Súmula Vinculante n.º 4, visto que, no caso, não houve alteração da base de cálculo por decisão judicial, mas mera determinação de observância da norma interna da empresa reclamada. Precedentes da Corte. Agravo conhecido e não provido" (Ag-RR-21017-77.2019.5.04.0103, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 22/05/2023) (g.n.); "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E Nº 13.467/2017. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO-BASE PELA EMPREGADORA. ART. 468 DA CLT. No caso dos autos, o Tribunal Regional constatou que a própria empregadora sempre utilizou o salário básico da Obreira como referência de cálculo do adicional de insalubridade. Dessa forma, a decisão regional, ao reconhecer o direito da Reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, mantendo a base de apuração já praticada pela Reclamada, encontra-se em conformidade com o disposto no art. 468 da CLT - que veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição mais favorável, decorrente de liberalidade da empregadora (Regulamento de Pessoal), aderiu ao contrato de trabalho da Autora. Nesse cenário, tendo sido utilizada, pela empregadora, uma base de cálculo mais benéfica para os empregados, sua manutenção não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF. Julgados do TST. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-RRAg-20475-71.2020.5.04.0702, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 31/03/2023) (g.n.); "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. Pretensão recursal de afastamento da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade calculado sobre o salário - base da reclamante - a fim de evitar alteração contratual lesiva, pois a reclamada já efetuava o pagamento nestes moldes antes do advento da Súmula Vinculante 4 do STF. O Regional entendeu pela continuidade da base de cálculo anteriormente adotada por liberalidade da empregadora, ante a inexistência de outro critério. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Quanto aos reflexos, é ratificada a inviabilidade de processamento do apelo que não se amolda aos requisitos do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-656-10.2020.5.10.0015, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 02/12/2022) (g.n.); Cito, ainda, os seguintes precedentes desta Corte, in verbis: EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE. ADEQUAÇÃO A DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO DO CONTRATUAL LESIVA. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A decisão da Oitava Turma desta e. Corte noticiou que, a teor do acórdão regional, a empresa empregadora, primeira reclamada, definiu o "salário básico" como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos reclamantes. Consta ainda que tal pagamento era feito nesses moldes por mera liberalidade da reclamada, sendo certo que não havia qualquer instrumento coletivo ou norma empresarial que assegurasse o "salário básico" como base para o cálculo da referida parcela. 2. Em razão de novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a reclamada houve por bem ajustar o pagamento da parcela, passando a adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em detrimento do salário básico anteriormente utilizado pela empresa. 3. Na hipótese, em que os reclamantes vinham percebendo o adicional de insalubridade sobre uma determinada base de cálculo, por liberalidade da empresa, restou configurada a alteração contratual lesiva (artigo 468 da CLT), pois o fato de a reclamada valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo dos empregados, ainda que a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal, configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição da República). Precedente da SDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ARR-11693-79.2015.5.18.0017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 03/08/2018) (g.n.); "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ACOLHIMENTO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS SEM EFEITO MODIFICATIVO. O Regional determinou a utilização do salário-base da reclamante como base de cálculo para o adicional de insalubridade porque a reclamada fixou condição mais benéfica em favor da autora, quitando o adicional de insalubridade sobre o vencimento básico. Assim, tendo em vista que o adicional de insalubridade já era pago pela reclamada sobre o salário base da reclamante, não se constata a pretensa violação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a qual se refere à impossibilidade de decisão judicial substituir o salário mínimo por outro índice, hipótese diversa da dos autos. Precedentes. Embargos de declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo ao julgado" (ED-Ag-ARR-11809-55.2016.5.03.0183, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 27/09/2019) (g.n.); "RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Conforme a diretriz da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, sendo vedada a determinação de outro parâmetro por decisão judicial. Entretanto, in casu, é incontroverso que a reclamante recebia adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário-base. Assim, em atenção ao art. 7º, VI, da Constituição da República, e a vedação à alteração contratual lesiva, prevista no art. 468 da CLT, não prevalece a decisão que determina a utilização do salário mínimo como base de cálculo de diferenças devidas a título de adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 549-89.2017.5.20.0015, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 17/03/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/03/2021) (g.n.). Dessa forma, correta a decisão do TRT que adotou o salário-base da parte reclamante como base de cálculo do adicional de insalubridade, por ser condição mais benéfica, eis que em conformidade com a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST, o recurso de revista é inadmissível, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n. 333 do TST.
Assim, incólumes os dispositivos legais apontados como violados.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno, e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 21 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora