Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMLC/vd
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PROFERIDO PELA TURMA. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 1030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Tendo em vista o despacho da Vice-Presidência desta Corte informando o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, necessário o novo exame dos embargos de declaração interpostos e o consequente acolhimento para que se viabilize o exame do Juízo de Retratação previsto nos artigos 1039, caput e 1040, II, do Código de Processo Civil. Embargos de declaração acolhidos. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Agravo a que se dá provimento, exercendo o juízo de retratação, para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo interno provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO RECLAMADO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em razão de possível contrariedade entre o acórdão regional e a tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, exercendo juízo de retratação, para se analisar o Recurso de Revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO RECLAMADO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e firmou a tese vinculante de que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 304-33.2022.5.06.0261, em que é Recorrente(s) EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Recorrido(s) ORGANIZA ATIVIDADES E SOLUCOES EMPRESARIAIS LTDA, ORGANIZA SERVICOS DE CONSERVACAO E LIMPEZA PREDIAL LTDA e SERGIO LUIZ DE OLIVEIRA.
A 2ª Turma do TST negou provimento ao Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista, mantendo o acórdão do TRT quanto à responsabilidade subsidiária do ente público.
Inconformada, a parte interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Ato contínuo, a reclamada interpôs recurso extraordinário, oportunidade na qual a Vice-Presidência do TST determinou a suspensão do feito com base no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Diante do trânsito em julgado do referido Tema do ementário temático de repercussão geral do STF, sobreveio despacho da Vice-Presidência do TST determinando o retorno dos presentes autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida a fim de que se manifeste nos termos do art. 1.030, II do CPC sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação. É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Tendo em vista o despacho da Vice-Presidência desta Corte informando o julgamento do Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, necessário o novo exame dos embargos de declaração interpostos e o consequente acolhimento para que se viabilize o exame do Juízo de Retratação previsto nos artigos 1039, caput e 1040, II, do Código de Processo Civil.
Embargos de declaração acolhidos.
II - AGRAVO INTERNO
a) CONHECIMENTO O exame dos pressupostos de admissibilidade já foi feito quando do julgamento do Agravo pela 2ª Turma.
b) MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis: "Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade da revista. Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão.
Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias.
Ressalta-se, ainda, que nos termos da IN/TST nº 40/2016, havendo omissão no despacho de admissibilidade quanto a um dos temas do recurso de revista, é ônus da parte opor embargos de declaração, sob pena de preclusão.
Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422).
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo. O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 05/05/2023), conforme certidão de Id 354acac; recurso apresentado em 07/06/2023 (Id e19e690).
Representação processual regular (Id 0c2330e).
Preparo dispensado (inc. IV do art. 1º, do DL n° 779/69).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS A presente demanda está tramitando sob o rito sumaríssimo. O recurso de revista, em tal hipótese, somente tem cabimento por contrariedade a Súmula da jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal ou, ainda, por violação direta à Constituição da República, a teor do artigo 896, § 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula n.º 442 do Tribunal Superior do Trabalho.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA (1937) / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO (2704) / ENTE PÚBLICO
Alegação(ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) incisos II, XXXV e LIV do artigo 5º; inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 71 da Lei nº 8666/1993.
- divergência jurisprudencial.
Fundamentos do acórdão recorrido: "Inicialmente, importa fazer o registro da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 16, conforme informado no sítio eletrônico daquela Corte, no dia 24 de novembro de 2010. Nesse julgamento, o Pretório Excelso ratificou, em caráter vinculante, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei n.º 8.666/1993, o qual prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere, automaticamente, à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Desse precedente, extrai-se que a mera inadimplência da prestadora de serviços não transfere, automaticamente, à tomadora da mão-de-obra a responsabilidade pelos encargos trabalhistas por aquela devidos, mas se entende que, mesmo se tratando de terceirização lícita, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo pagamento do crédito obreiro, se configurada conduta culposa no cumprimento das obrigações estabelecidas na Lei n.º 8.666/1993, em especial no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviço.
() Não se desconhece o teor da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral, em que ficou assentada a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Ocorre que o julgamento do RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, e a fixação da tese 246 de repercussão geral, em nosso entender, não solucionaram a problemática do ônus probatório. Tanto que a SDI-I, do TST, em decisão no julgamento dos embargos no recurso de revista 925- 07.2016.5.05.0281, posicionou-se no sentido de que, nas hipóteses em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, incumbe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, a fim de que não seja responsabilizado.
() Desta ementa, depreende-se, ainda, que, ao julgar embargos de declaração nos autos da RE 760.931/DF, o Pretório Excelso deixara transparecer que o ônus da prova é matéria infraconstitucional, razão pela qual não incumbiria àquela Corte Suprema fixar de quem seria o encargo probatório, em hipóteses análogas à ora ventilada.
Destarte, trata-se de matéria de competência do Tribunal Superior do Trabalho que, por meio de sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em julgamento de embargos em embargos de declaração, no recurso de revista 0000062-40.2017.5.20.0009, com acórdão publicado em 29/10/2020, ratificou o seu entendimento: () Nestes termos, em arrimo com a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, entendo que incumbe ao órgão público comprovar a fiscalização dos contratos de prestação de serviços, fato impeditivo do direito do trabalhador a que seja o ente responsabilizado subsidiariamente, na condição de tomador de serviços (art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC).
Pondero ainda que, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, faz-se razoável que o ente público se encarregue de demonstrar a fiscalização dos contratos em que funciona como tomador de serviços, sob pena de responsabilização subsidiária. Trata-se, em última análise, de dever já estabelecido pelo ordenamento jurídico, cumprindo à Administração Pública ser transparente quanto às condutas de controle por ela perpetradas, conforme entendimento estabelecido no âmbito da SBDI-I do C. TST.
Tal não consiste, pois, em presunção de culpa do ente público, mas de sucumbência perante o ônus de demonstrar o cumprimento de seu dever, inexistindo vulneração ao art. 374, IV, do CPC.
Na espécie, o reclamado apenas apresentou contrato de prestação de serviços, aditivos (Contrato nº 90/2020 - fls. 632/729) e certidões negativas de débitos (fls. 730/734).
Portanto, examinando as provas apresentadas, percebe-se que não há documentos suficientes para comprovação da fiscalização por parte dos Correios, tais como: relatório de ocorrências e ainda procedimento de fiscalização e aplicação de penalidade devido ao descumprimento de obrigações trabalhistas, de modo a evidenciar que houve diligências no sentido de apuração e correção de desvios.
Não obstante, não se pode perder de vista que o contrato de trabalho do reclamante perdurou entre 17/08 /2020 a 13/05/2022, permeado por descumprimentos de parcelas de natureza alimentar.
De se observar que a EBCT sequer exigiu por exemplo da empresa contratada, a comprovação das parcelas resilitórias, principal ponto desta reclamação trabalhista.
Convém chamar atenção que a sentença deferiu o pedido de pagamento de verbas rescisórias (não pagas), depósitos faltantes do FGTS durante todo o pacto laboral, mais reflexo na multa dos 40%. Ou seja, não houve recolhimento fundiário de forma regular, obrigação de fácil comprovação mensal, o que evidencia a total ausência de fiscalização do ente público sobre a empresa contratante, diante de reiterados inadimplementos.
Por fim, convém registrar que uma regular fiscalização do contrato tem por base medidas fiscalizatórias e preventivas e, caso se faça necessário, medidas punitivas efetivas, circunstâncias que na hipótese, foram negligenciadas pelo ente público, incidindo em patente culpa in vigilando, conforme já pontuado acima e reconhecido no julgado, razão pela qual opino pelo não provimento do recurso.
Nota-se, portanto, que o ente público não trouxe prova apta a demonstrar que estaria cumprindo a sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, incorrendo em culpa in vigilando e, corolário lógico, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas dos empregados, em caso de inadimplemento de sua litisconsorte.
() Sobreleva mencionar, por fim, que os elementos de provas trazidos aos autos devem ser sopesados independentemente da parte que os produziu, sendo possível extrair da análise concreta dos fólios a culpa do entein vigilando público a ensejar o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos títulos deferidos, tendo em vista a verificação inequívoca de sua conduta omissiva na fiscalização dos contratos, não sendo caso de responsabilização automática, em face do inadimplemento pela prestadora de serviços, mas, ao contrário, restou revelada a inércia do ente público em procurar sanar as irregularidades praticadas pela contratada, ao longo do período da prestação de serviços." Da análise dos autos, verifica-se que este Egrégio Regional proferiu decisão de acordo com os elementos probatórios e as normas jurídicas aplicáveis à espécie, inexistindo a contrariedade e violações legais apontadas no recurso quanto à matéria posta. Além disso, as alegações lançadas pela parte nas razões recursais, em sentido contrário, somente seriam aferíveis por meio de reexame fático, o que não é possível nesta via recursal, à luz da Súmula 126 do TST.
Registre-se, quanto ao ônus da prova, que o acórdão revisor decidiu o caso de acordo com as diretrizes previstas na Súmula nº 331, IV e V, do TST, assim como está de acordo com recente decisão da "Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho que decidiu que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado. O fundamento da decisão é o chamado princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la " (Processo n. E-RR-925-07.2016.5.05.0281).
Ainda que ultrapassados tais aspectos, o recurso de revista também não se viabiliza por divergência jurisprudencial, pois, considerando que o presente feito tramitou sob o procedimento sumaríssimo, somente a contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou a violação direta da Constituição Federal ensejariam o cabimento do recurso de revista, a teor do que dispõe o § 9º, do artigo 896, da CLT. o de 2015.
CONCLUSÃO
a) DENEGO SEGUIMENTO ao Recurso de Revista."
Em Agravo de Instrumento, a parte agravante repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento". Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento".
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
"Da responsabilidade subsidiária. ()
Vejamos.
Inicialmente, importa fazer o registro da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 16, conforme informado no sítio eletrônico daquela Corte, no dia 24 de novembro de 2010. Nesse julgamento, o Pretório Excelso ratificou, em caráter vinculante, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei n.º 8.666/1993, o qual prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere, automaticamente, à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Desse precedente, extrai-se que a mera inadimplência da prestadora de serviços não transfere, automaticamente, à tomadora da mão-de-obra a responsabilidade pelos encargos trabalhistas por aquela devidos, mas se entende que, mesmo se tratando de terceirização lícita, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo pagamento do crédito obreiro, se configurada conduta culposa no cumprimento das obrigações estabelecidas na Lei n.º 8.666/1993, em especial no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviço.
Incide à espécie o entendimento cristalizado nos itens IV, V e VI da Súmula 331, do C. TST, cuja redação atual, dada pela Resolução n.º 174/2011, é a seguinte:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Não se desconhece o teor da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral, em que ficou assentada a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Ocorre que o julgamento do RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, e a fixação da tese 246 de repercussão geral, em nosso entender, não solucionaram a problemática do ônus probatório. Tanto que a SDI-I, do TST, em decisão no julgamento dos embargos no recurso de revista 925-07.2016.5.05.0281, posicionou-se no sentido de que, nas hipóteses em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, incumbe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, a fim de que não seja responsabilizado.
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020).
Desta ementa, depreende-se, ainda, que, ao julgar embargos de declaração nos autos da RE 760.931/DF, o Pretório Excelso deixara transparecer que o ônus da prova é matéria infraconstitucional, razão pela qual não incumbiria àquela Corte Suprema fixar de quem seria o encargo probatório, em hipóteses análogas à ora ventilada.
Destarte, trata-se de matéria de competência do Tribunal Superior do Trabalho que, por meio de sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em julgamento de embargos em embargos de declaração, no recurso de revista 0000062-40.2017.5.20.0009, com acórdão publicado em 29/10/2020, ratificou o seu entendimento:
EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020).
Esses julgamentos têm sido reiterados, a nível da SBDI 1 do TST, e cito mais alguns julgados:
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ", nada referindo a quem caberia o ônus de comprovar o cumprimento das obrigações contratuais e legais durante a execução do contrato. A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, vencido este relator, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. Vale frisar que referido posicionamento acerca do ônus da prova foi confirmado por essa Subseção em 10/09/2020, quando do julgamento do processo E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009. Na hipótese dos autos, a c. Segunda Turma conheceu do recurso de revista da reclamante e deu-lhe provimento para reformar o acórdão do TRT e condenar subsidiariamente o Município ao pagamento das parcelas reconhecidas na ação, consignando ser do ente público o ônus de demonstrar a fiscalização das obrigações contratuais e o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual. Assim, a decisão embargada está em conformidade com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF, ressalvado o entendimento pessoal deste relator. Precedentes. Óbice do art. 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-E-RR-3065-15.2014.5.02.0201, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/05/2021).
"RECURSO DE EMBARGOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 1. A Eg. 6ª Turma deu provimento ao recurso de revista da Petrobras. Considerou que "os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado". 2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 4. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 5. No caso concreto, depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ED-RR-5125-21.2014.5.01.0481, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 07/05/2021).
"RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT-22/5/2020), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, verifica-se a perfeita harmonia da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho com o entendimento firmado pelo STF e com a tese firmada pela SDI no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Ressalvado o entendimento pessoal do relator. Recurso de Embargos de que não se conhece" (E-ED-RR-5424-92.2014.5.01.0482, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 23/04/2021).
Em adição, trago precedentes que ratificam a adoção do princípio da aptidão para a prova, em hipóteses tais, pela Corte Superior Trabalhista:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO TST. Não se conhece de Recurso de Revista quando a decisão proferida no segundo grau de jurisdição se apresenta em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST (Súmula n.º 333 do TST). Hipótese em que o Regional consignou a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços e firmou entendimento no sentido de que o ônus da prova da fiscalização deve recair sobre o ente público tomador dos serviços. Decisão cônsona com a Súmula n.º 331 do TST e, ainda, com a jurisprudência pacificada na SBDI-1, que encampa o princípio da aptidão para a prova. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-1000447-84.2018.5.02.0607, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 15/03/2021).
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/1993. SÚMULA 331, ITEM V, DESTA CORTE. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo - Ac. DEJT de 22/5/2020), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, merece reforma a decisão embargada que atribuiu à reclamante o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ressalvado o entendimento pessoal do relator. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-1825-76.2017.5.20.0009, 8ª Turma, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 15/03/2021).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa da parte agravante, nos termos da Súmula 331, V, do TST, pela falta de fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços. 2. Entendimento em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. 3. Tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pela reclamada quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade a partir da aplicação da Súmula 331, V, do TST, o que atrai o óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR-21539-85.2016.5.04.0014, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 12/03/2021).
Nestes termos, em arrimo com a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, entendo que incumbe ao órgão público comprovar a fiscalização dos contratos de prestação de serviços, fato impeditivo do direito do trabalhador a que seja o ente responsabilizado subsidiariamente, na condição de tomador de serviços (art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC). Pondero ainda que, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, faz-se razoável que o ente público se encarregue de demonstrar a fiscalização dos contratos em que funciona como tomador de serviços, sob pena de responsabilização subsidiária. Trata-se, em última análise, de dever já estabelecido pelo ordenamento jurídico, cumprindo à Administração Pública ser transparente quanto às condutas de controle por ela perpetradas, conforme entendimento estabelecido no âmbito da SBDI-I do C. TST. Tal não consiste, pois, em presunção de culpa do ente público, mas de sucumbência perante o ônus de demonstrar o cumprimento de seu dever, inexistindo vulneração ao art. 374, IV, do CPC.
Na espécie, o reclamado apenas apresentou contrato de prestação de serviços, aditivos (Contrato nº 90/2020 - fls. 632/729) e certidões negativas de débitos (fls. 730/734). Portanto, examinando as provas apresentadas, percebe-se que não há documentos suficientes para comprovação da fiscalização por parte dos Correios, tais como: relatório de ocorrências e ainda procedimento de fiscalização e aplicação de penalidade devido ao descumprimento de obrigações trabalhistas, de modo a evidenciar que houve diligências no sentido de apuração e correção de desvios.
Não obstante, não se pode perder de vista que o contrato de trabalho do reclamante perdurou entre 17/08/2020 a 13/05/2022, permeado por descumprimentos de parcelas de natureza alimentar.
De se observar que a EBCT sequer exigiu por exemplo da empresa contratada, a comprovação das parcelas resilitórias, principal ponto desta reclamação trabalhista.
Convém chamar atenção que a sentença deferiu o pedido de pagamento de verbas rescisórias (não pagas), depósitos faltantes do FGTS durante todo o pacto laboral, mais reflexo na multa dos 40%. Ou seja, não houve recolhimento fundiário de forma regular, obrigação de fácil comprovação mensal, o que evidencia a total ausência de fiscalização do ente público sobre a empresa contratante, diante de reiterados inadimplementos.
Por fim, convém registrar que uma regular fiscalização do contrato tem por base medidas fiscalizatórias e preventivas e, caso se faça necessário, medidas punitivas efetivas, circunstâncias que na hipótese, foram negligenciadas pelo ente público, incidindo em patente culpa in vigilando, conforme já pontuado acima e reconhecido no julgado, razão pela qual opino pelo não provimento do recurso.
Nota-se, portanto, que o ente público não trouxe prova apta a demonstrar que estaria cumprindo a sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, incorrendo em culpa in vigilando e, corolário lógico, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas dos empregados, em caso de inadimplemento de sua litisconsorte. Valho-me, ainda, com a devida vênia, das ponderações apresentadas no parecer do MPT, in verbis(fl. 901): "In casu, contudo, restou demonstrado que houve falha no dever de fiscalização por parte dos Correios, pois os documentos acostados não comprovam a fiscalização exercida mês a mês, em especial, se levarmos em conta a ausência de depósitos de FGTS em vários meses por parte da empresa contratada, o que, inclusive, restou incontroverso nos autos, evidenciando a total ausência de fiscalização do ente público, diante de reiterados inadimplementos. Ora, apesar de a recorrente alegar que fiscalizou o contrato a contento, é preciso entender que não basta realizar uma fiscalização pontual e específica do contrato.
O dever de fiscalização do negócio jurídico, descrito no art. 117 da Lei n.14.133/2021, impõe à Administração Pública a realização de uma fiscalização holística do contrato, o que, decerto, não restou comprovado nestes autos. Tanto é verdade que dos autos se extrai que foi a empresa contratada quem abandonou o contrato com os correios (v. ID. a923e96 - Pág. 27).
Em vista disso, entendo que o ente público demandado deve ser responsabilizado subsidiariamente por evidente falha no dever de fiscalização".
Sobreleva mencionar, por fim, que os elementos de provas trazidos aos autos devem ser sopesados independentemente da parte que os produziu, sendo possível extrair da análise concreta dos fólios a culpa in vigilando do ente público a ensejar o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos títulos deferidos, tendo em vista a verificação inequívoca de sua conduta omissiva na fiscalização dos contratos, não sendo caso de responsabilização automática, em face do inadimplemento pela prestadora de serviços, mas, ao contrário, restou revelada a inércia do ente público em procurar sanar as irregularidades praticadas pela contratada, ao longo do período da prestação de serviços. Mantenho a sentença, em seus termos.
Sendo assim, com base nos fundamentos acima, nego provimento ao recurso". (g.n.)
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Examino. Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, a decisão monocrática agravada manteve os termos da decisão de admissibilidade do recurso de revista, a qual, por sua vez, denegou seguimento ao apelo revisional do ente público mantendo o acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento.
Agravo interno conhecido e provido.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO O exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foi feito quando do julgamento do agravo de instrumento proferido por esta Relatora.
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.
TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MÉRITO Com efeito, o acórdão regional negou provimento ao Recurso Ordinário do ente público amparado na regra de inversão do ônus da prova, ante a ausência de material probatório colacionado aos autos, em desconformidade com a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Nesse contexto, tendo em vista o atual entendimento vinculante firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 13 de fevereiro de 2025, que veda a "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", como é a hipótese dos autos, verifica-se possível contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir na análise do recurso de revista.
IV - RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto em face de acórdão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público - ônus da prova - tema 1118 da tabela de repercussão geral do STF". Contrarrazões apresentadas.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 95 do RITS.
O acórdão regional foi publicado na vigência das Lei nº 13.467/2017. É o relatório.
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. a) CONHECIMENTO O e. TRT examinou a matéria com base nos seguintes fundamentos:
"Da responsabilidade subsidiária. ()
Vejamos.
Inicialmente, importa fazer o registro da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 16, conforme informado no sítio eletrônico daquela Corte, no dia 24 de novembro de 2010. Nesse julgamento, o Pretório Excelso ratificou, em caráter vinculante, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei n.º 8.666/1993, o qual prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere, automaticamente, à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Desse precedente, extrai-se que a mera inadimplência da prestadora de serviços não transfere, automaticamente, à tomadora da mão-de-obra a responsabilidade pelos encargos trabalhistas por aquela devidos, mas se entende que, mesmo se tratando de terceirização lícita, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo pagamento do crédito obreiro, se configurada conduta culposa no cumprimento das obrigações estabelecidas na Lei n.º 8.666/1993, em especial no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviço.
Incide à espécie o entendimento cristalizado nos itens IV, V e VI da Súmula 331, do C. TST, cuja redação atual, dada pela Resolução n.º 174/2011, é a seguinte:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Não se desconhece o teor da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral, em que ficou assentada a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Ocorre que o julgamento do RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, e a fixação da tese 246 de repercussão geral, em nosso entender, não solucionaram a problemática do ônus probatório. Tanto que a SDI-I, do TST, em decisão no julgamento dos embargos no recurso de revista 925-07.2016.5.05.0281, posicionou-se no sentido de que, nas hipóteses em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, incumbe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, a fim de que não seja responsabilizado.
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020).
Desta ementa, depreende-se, ainda, que, ao julgar embargos de declaração nos autos da RE 760.931/DF, o Pretório Excelso deixara transparecer que o ônus da prova é matéria infraconstitucional, razão pela qual não incumbiria àquela Corte Suprema fixar de quem seria o encargo probatório, em hipóteses análogas à ora ventilada.
Destarte, trata-se de matéria de competência do Tribunal Superior do Trabalho que, por meio de sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em julgamento de embargos em embargos de declaração, no recurso de revista 0000062-40.2017.5.20.0009, com acórdão publicado em 29/10/2020, ratificou o seu entendimento:
EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020).
Esses julgamentos têm sido reiterados, a nível da SBDI 1 do TST, e cito mais alguns julgados:
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ", nada referindo a quem caberia o ônus de comprovar o cumprimento das obrigações contratuais e legais durante a execução do contrato. A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, vencido este relator, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. Vale frisar que referido posicionamento acerca do ônus da prova foi confirmado por essa Subseção em 10/09/2020, quando do julgamento do processo E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009. Na hipótese dos autos, a c. Segunda Turma conheceu do recurso de revista da reclamante e deu-lhe provimento para reformar o acórdão do TRT e condenar subsidiariamente o Município ao pagamento das parcelas reconhecidas na ação, consignando ser do ente público o ônus de demonstrar a fiscalização das obrigações contratuais e o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual. Assim, a decisão embargada está em conformidade com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF, ressalvado o entendimento pessoal deste relator. Precedentes. Óbice do art. 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-E-RR-3065-15.2014.5.02.0201, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/05/2021).
"RECURSO DE EMBARGOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 1. A Eg. 6ª Turma deu provimento ao recurso de revista da Petrobras. Considerou que "os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado". 2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 4. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 5. No caso concreto, depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ED-RR-5125-21.2014.5.01.0481, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 07/05/2021).
"RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT-22/5/2020), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, verifica-se a perfeita harmonia da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho com o entendimento firmado pelo STF e com a tese firmada pela SDI no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Ressalvado o entendimento pessoal do relator. Recurso de Embargos de que não se conhece" (E-ED-RR-5424-92.2014.5.01.0482, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 23/04/2021).
Em adição, trago precedentes que ratificam a adoção do princípio da aptidão para a prova, em hipóteses tais, pela Corte Superior Trabalhista:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO TST. Não se conhece de Recurso de Revista quando a decisão proferida no segundo grau de jurisdição se apresenta em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST (Súmula n.º 333 do TST). Hipótese em que o Regional consignou a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços e firmou entendimento no sentido de que o ônus da prova da fiscalização deve recair sobre o ente público tomador dos serviços. Decisão cônsona com a Súmula n.º 331 do TST e, ainda, com a jurisprudência pacificada na SBDI-1, que encampa o princípio da aptidão para a prova. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-1000447-84.2018.5.02.0607, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 15/03/2021).
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/1993. SÚMULA 331, ITEM V, DESTA CORTE. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo - Ac. DEJT de 22/5/2020), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, merece reforma a decisão embargada que atribuiu à reclamante o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ressalvado o entendimento pessoal do relator. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-1825-76.2017.5.20.0009, 8ª Turma, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 15/03/2021).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa da parte agravante, nos termos da Súmula 331, V, do TST, pela falta de fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços. 2. Entendimento em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. 3. Tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pela reclamada quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade a partir da aplicação da Súmula 331, V, do TST, o que atrai o óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR-21539-85.2016.5.04.0014, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 12/03/2021).
Nestes termos, em arrimo com a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, entendo que incumbe ao órgão público comprovar a fiscalização dos contratos de prestação de serviços, fato impeditivo do direito do trabalhador a que seja o ente responsabilizado subsidiariamente, na condição de tomador de serviços (art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC). Pondero ainda que, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, faz-se razoável que o ente público se encarregue de demonstrar a fiscalização dos contratos em que funciona como tomador de serviços, sob pena de responsabilização subsidiária. Trata-se, em última análise, de dever já estabelecido pelo ordenamento jurídico, cumprindo à Administração Pública ser transparente quanto às condutas de controle por ela perpetradas, conforme entendimento estabelecido no âmbito da SBDI-I do C. TST. Tal não consiste, pois, em presunção de culpa do ente público, mas de sucumbência perante o ônus de demonstrar o cumprimento de seu dever, inexistindo vulneração ao art. 374, IV, do CPC.
Na espécie, o reclamado apenas apresentou contrato de prestação de serviços, aditivos (Contrato nº 90/2020 - fls. 632/729) e certidões negativas de débitos (fls. 730/734). Portanto, examinando as provas apresentadas, percebe-se que não há documentos suficientes para comprovação da fiscalização por parte dos Correios, tais como: relatório de ocorrências e ainda procedimento de fiscalização e aplicação de penalidade devido ao descumprimento de obrigações trabalhistas, de modo a evidenciar que houve diligências no sentido de apuração e correção de desvios.
Não obstante, não se pode perder de vista que o contrato de trabalho do reclamante perdurou entre 17/08/2020 a 13/05/2022, permeado por descumprimentos de parcelas de natureza alimentar.
De se observar que a EBCT sequer exigiu por exemplo da empresa contratada, a comprovação das parcelas resilitórias, principal ponto desta reclamação trabalhista.
Convém chamar atenção que a sentença deferiu o pedido de pagamento de verbas rescisórias (não pagas), depósitos faltantes do FGTS durante todo o pacto laboral, mais reflexo na multa dos 40%. Ou seja, não houve recolhimento fundiário de forma regular, obrigação de fácil comprovação mensal, o que evidencia a total ausência de fiscalização do ente público sobre a empresa contratante, diante de reiterados inadimplementos.
Por fim, convém registrar que uma regular fiscalização do contrato tem por base medidas fiscalizatórias e preventivas e, caso se faça necessário, medidas punitivas efetivas, circunstâncias que na hipótese, foram negligenciadas pelo ente público, incidindo em patente culpa in vigilando, conforme já pontuado acima e reconhecido no julgado, razão pela qual opino pelo não provimento do recurso.
Nota-se, portanto, que o ente público não trouxe prova apta a demonstrar que estaria cumprindo a sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, incorrendo em culpa in vigilando e, corolário lógico, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas dos empregados, em caso de inadimplemento de sua litisconsorte. Valho-me, ainda, com a devida vênia, das ponderações apresentadas no parecer do MPT, in verbis(fl. 901): "In casu, contudo, restou demonstrado que houve falha no dever de fiscalização por parte dos Correios, pois os documentos acostados não comprovam a fiscalização exercida mês a mês, em especial, se levarmos em conta a ausência de depósitos de FGTS em vários meses por parte da empresa contratada, o que, inclusive, restou incontroverso nos autos, evidenciando a total ausência de fiscalização do ente público, diante de reiterados inadimplementos. Ora, apesar de a recorrente alegar que fiscalizou o contrato a contento, é preciso entender que não basta realizar uma fiscalização pontual e específica do contrato.
O dever de fiscalização do negócio jurídico, descrito no art. 117 da Lei n.14.133/2021, impõe à Administração Pública a realização de uma fiscalização holística do contrato, o que, decerto, não restou comprovado nestes autos. Tanto é verdade que dos autos se extrai que foi a empresa contratada quem abandonou o contrato com os correios (v. ID. a923e96 - Pág. 27).
Em vista disso, entendo que o ente público demandado deve ser responsabilizado subsidiariamente por evidente falha no dever de fiscalização".
Sobreleva mencionar, por fim, que os elementos de provas trazidos aos autos devem ser sopesados independentemente da parte que os produziu, sendo possível extrair da análise concreta dos fólios a culpa in vigilando do ente público a ensejar o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos títulos deferidos, tendo em vista a verificação inequívoca de sua conduta omissiva na fiscalização dos contratos, não sendo caso de responsabilização automática, em face do inadimplemento pela prestadora de serviços, mas, ao contrário, restou revelada a inércia do ente público em procurar sanar as irregularidades praticadas pela contratada, ao longo do período da prestação de serviços. Mantenho a sentença, em seus termos.
Sendo assim, com base nos fundamentos acima, nego provimento ao recurso". (g.n.)
Nas razões recursais, a recorrente alega que "a decisão recorrida laborou em conflito com a jurisprudência consolidada do STF e do TST, segundo a qual a responsabilidade não pode ser atribuída de forma automática, sendo imperioso a comprovação (precisa e vinculante) de culpa in vigilando por parte do ente público, ou seja, exige-se elemento concreto de prova, não bastando o enfrentamento da questão de forma genérica, e de que, o ônus de provar eventual falha na fiscalização dos contratos é do Autor da ação /Reclamante, e não da Administração Pública". Examino. A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa".
Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior"
Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
"Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos).
A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos)
Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos)
Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante.
Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
MÉRITO Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput e 1.040, II do CPC/2015 acolher os embargos de declaração para reexaminar o agravo interno. Também, por unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento. Por unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Por fim, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
Brasília, 2 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora