Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMACC/gm/
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-1 do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-1, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso concreto,a Turma deste Tribunal, ao negar provimento ao agravo interposto pelo reclamante, com aplicação de multa, manteve a decisão unipessoal do Relator, para afastar a condenação subsidiária, "à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando, contrariando a firme jurisprudência desta Corte, que imputa ao reclamante o encargo de comprovar a falha na fiscalização dos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços, incorrendo em violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93", o que está em consonância com a decisão vinculante do mencionado Tema 1.118 do STF. Nesse contexto, cabe exercer o juízo de retratação na forma do disposto no artigo 1.030, II, do CPC para, aplicando o entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no processo de repercussão geral RE 1.298.647 (Tema 1.118), ao final, não conhecer do recurso de embargos do reclamante.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Agravo em Recurso de Revista nº TST-E-Ag-RR - 11913-47.2016.5.03.0183, em que é Embargante EDGARD CLAUDINO e são Embargados BANCO CENTRAL DO BRASIL e TERCEIRIZA SERVIÇOS LTDA.
A Quinta Turma do TST negou provimento ao agravo interposto por EDGARD CLAUDINO, aplicando-lhe a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, por entender que o Tribunal Regional transferiu automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, sem prova robusta da caracterização de culpa, em desconformidade com o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Dessa decisão, EDGARD CLAUDINO interpôs embargos à SbDI I, aos quais se deu provimento por decisão monocrática.
Dessa decisão, BANCO CENTRAL DO BRASIL interpôs agravo, ao qual a SbDI I negou provimento.
Na sequência, o BANCO CENTRAL DO BRASIL interpôs recurso extraordinário.
Mediante decisão da Vice-Presidência do TST, foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário até pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria versada no Tema 1118.
Posteriormente, a Vice-Presidência do TST determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário deste Tribunal para examinar eventual possibilidade de emitir juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, tendo em vista que a questão jurídica constitucional relacionada com o Tema 1.118 teve sua repercussão geral reconhecida e decidida pelo Supremo Tribunal Federal, com trânsito em julgado.
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA FINS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DO STF. Os autos retornam para novo julgamento do recurso de embargos, em razão de decisão proferida pela Vice-Presidência deste Tribunal, a fim de que o órgão fracionário se manifeste, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer juízo de retratação.
Eis o acórdão já prolatado pela SbDI I neste caso:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
Em relação ao tema em epígrafe, ao recurso de embargos interposto pelo reclamante foi dado provimento, " para, reformando o acórdão turmário deste Tribunal, restabelecer o acórdão do Tribunal Regional, na parte em que manteve a condenação de forma subsidiária do reclamado Banco Central do Brasil ao pagamento dos créditos deferidos em juízo. "
Eis as razões de decidir consignadas na íntegra, às fls. 827-836:
(...)
A Quinta Turma deste Tribunal negou provimento ao agravo interposto pelo reclamante em relação ao tema "Administração Pública - responsabilidade subsidiária - aplicação de multa", confirmando assim a decisão do relator que conheceu do recurso de revista do reclamado Banco Central do Brasil, por violação do art. 71, § 1 º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos encargos trabalhistas devidos ao reclamante e apurados na presente ação, porquanto o " e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando, contrariando a firme jurisprudência desta Corte, que imputa ao reclamante o encargo de comprovar a falha na fiscalização dos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços, incorrendo em violação do artigo 71, § 1 º, da Lei 8.666/93. " (fl. 707)
Nas razões do recurso de embargos, em relação ao único tema que ensejou a admissibilidade pelo Ministro Presidente da Quinta Turma, o qual trata da responsabilidade subsidiária da entidade pública, o reclamante alega haver divergência jurisprudencial, destacando trechos do acórdão recorrido na parte que atribuiu ao reclamante o encargo de comprovar de forma cabal a ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas pelo tomador de serviços.
Pressentes os pressupostos extrínsecos, cumpre examinar os pressupostos intrínsecos do recurso de embargos. Vejamos.
Consoante decisão de admissibilidade dos embargos proferida pelo Ministro Presidente da Quinta Turma deste Tribunal, o aresto de fls. 719-734, juntado na íntegra à s fls. 745-764 com declaração de autenticidade e indicação do código validador, além de cumprir requisito formal porquanto originário da Oitava Turma (OJ 95 da SbDI-1) e observada a diretriz preconizada na Súmula 337 do TST, apresenta tese divergente, ao afirmar que compete à Administração Pública o ô nus da prova da efetiva fiscalização da execução do contrato de prestação de serviço.
Demonstrado o dissenso jurisprudencial, nos moldes da Súmula 296, I, do TST, conheço do recurso de embargos.
Mérito
Cinge-se a controvérsia quanto ao ô nus da prova, ou seja, quanto à responsabilidade subsidiária da administração pública, quando terceiriza serviços, depender de prova da culpa in vigilando a ser produzida pelo trabalhador terceirizado.
É fato que em alguns recursos examinados noâmbito da Sexta Turma, de cujos julgamentos participei, houve atribuição do encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela Excelsa Corte decidiu noâmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; e Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).
Em rigor, após o TST haver modificado o verbete da súmula n. 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC n. 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar que somente pode ser responsabilizada a administração pública - que terceiriza - quando incorre em culpa in vigilando, reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ô nus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira.
Deu-se que em março de 2017 o STF p ô s em julgamento o Recurso Extraordinário n. 760.931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ô nus de provar o descumprimento do dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ô nus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação quando há prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação n. 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:
"Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ô nus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ô nus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional. "
Em respeito à s posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da administração pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira.
Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019,éinstado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760.931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ô nus da prova da culpa in vigilando atribuível à administração pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após referir fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Tóffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760.931, havia adotado a tese seguinte:
" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1 º, da Lei n. 8.666/93 ".
Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a p ô r em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:
"Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: ' Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional '.
Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ô nus fica em cima do trabalhador, e ele não tem... "
Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever " entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensajaria a sua responsabilidade, o ô nus da prova".
A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: " Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento ".
O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que " a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade ".
Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ô nus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. é possível ilustrar:
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Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ô nus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com venia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6 º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito " a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ô nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências ".
O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1 º da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.
Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que tem o empregado terceirizado, por ironia e não raro, como res inter alios acta - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1 º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2 º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.
E quando a efetividade de qualquer direito fundamental - ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais - reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente:
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São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ô nus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.
A corroborar esse entendimento cito recentes decisões proferidas pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão de 12 de dezembro de 2019, decisão por maioria; e, TST-E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, sessão de 20 de fevereiro de 2020, decisão por unanimidade.
Em transcrição inserida no acórdão Turmário, o Tribunal Regional reconheceu a culpa in vigilando do reclamado Banco Central do Brasil em razão da sua omissão em fiscalizar as obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. In verbis: [ ]
Em face dessa decisão, o reclamado Banco Central do Brasil requer exclusão da sua responsabilidade subsidiária. Alega que o TRT, mesmo após a oposição de embargos de declaração para suprir omissão de julgamento, proferiu condenação com base em mera presunção de culpa, sem análise de toda a documentação juntada em defesa a qual demonstra, no entender do reclamado Banco Central do Brasil, que " mensalmente exigiu a apresentação dos comprovantes de pagamentos de salários e verbas devidas a todos os empregados que prestavam serviço nas dependências do BCB. " Também sustenta que compete ao autor da ação provar de forma inequívoca a conduta culposa e o nexo de causalidade da Administração Pública na fiscalização da empresa tomadora de serviço, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos processos de Reclamações nºs 39.491-MG, 38.997-DF, 37.826; 37.403; 35.816; 38.016; 38.262; 36.834; 36.705; 38.113; 38.075 37.038; 37.740; 35.830; 37.465; 37.691; 37.775; 38.298, todas do STF.
À análise.
Diferentemente do que alega o agravante, no caso, não houve reconhecimento da responsabilidade subsidiária de forma automática, por mera presunção de culpa, sem haver prova da culpa in vigilando.
A transcrição acima reproduzida permite identificar que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi restabelecida porque além de caber à contratante o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo, o Tribunal Regional, na análise dos documentos juntados aos autos, identificou que a contratante não fiscalizou o efetivo cumprimento do contrato de prestação de serviços.
Em transcrição inserida no acórdão turmário às fls. 702-705, o Tribunal Regional afirmou que "[m]uito embora tenha o segundo reclamado retido, a partir de dado momento, repasses que deveriam ter sido feitos à segunda reclamada, é fato que a medida não coibiu os descumprimentos contratuais observados, mas apenas tentou minimizar os danos decorrentes do descumprimento do contrato pela primeira reclamada." (fls. 702-703)
Completou o TRT dizendo que o " autor recebeu apenas parte do salário de setembro, não recebeu as férias já vencidas e tampouco as proporcionais, tampouco recebendo o aviso prévio antes da extinção do contrato de trabalho. Frise-se que o autor foi dispensado em outubro de 2016 e até a presente data não recebeu as verbas finais do contrato de trabalho. Ademais, durante o contrato de trabalho, não recebeu o auxílio-refeição, em que pese a previsão convencional de seu pagamento, tendo a primeira reclamada deixado de efetuar o recolhimento do valor do FGTS em sua conta vinculada." (destaques acrescidos - fl. 703)
Nesse contexto concluiu o TRT que a " não responsabilização do segundo réu, amparando-se no artigo 71 da Lei n. 8.666/93, não tem cabimento no caso em tela, porquanto, detendo o poder de fiscalizar a prestadora de serviços e não o fazendo de modo eficaz, de forma a coibir o descumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços, incorreu na culpa in vigilando, suficiente à sua responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula 331, V, do C. TST." (fl. 703)
Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum, a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo, incluindo-se as obrigações finais decorrentes da própria extinção da relação trabalhista, enquanto perdurar a relação contratual entre o tomador e o empregador.
Com efeito, a despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo, subsiste, no entanto, a possibilidade de responsabilidade civil do Estado quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da empresa pública, sob pena de se adotar, via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.
Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil do Estado ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, entre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa fé objetiva.
Assim, subsiste a possibilidade de responsabilização subjetiva da entidade pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. O que se exclui, a partir do precedente do STF (ADC 16), é a possibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária à entidade pública em razão da mera inadimplência do empregador.
Em aprofundamento do tema da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760931, em Repercussão Geral, firmou a seguinte tese, relativa ao Tema 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte:
[ ]
Nesse contexto, em havendo afirmação pela instância ordinária de que a documentação apresentada nos autos não permite evidenciar a efetiva fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), não se está diante de transferência automática ao Poder Público contratante do pagamento dos encargos trabalhistas pelo mero inadimplemento da empresa contratada.
Mantém-se, pois, o provimento do recurso de embargos interposto pelo reclamante, pois em consonância com o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC 16 e aprofundado posteriormente no RE 760.931, com tese firmada em repercussão geral (Tema 246).
Nego provimento ao agravo do Banco Central do Brasil.
Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora.
Esta Subseção esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.
Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços. Esse posicionamento havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020).
Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025).
No caso concreto, ficou consignado no acórdão do Regional, transcrito no acórdão turmário, que o "autor recebeu apenas parte do salário de setembro, não recebeu as férias já vencidas e tampouco as proporcionais, tampouco recebendo o aviso prévio antes da extinção do contrato de trabalho. Frise-se que o autor foi dispensado em outubro de 2016 e até a presente data não recebeu as verbas finais do contrato de trabalho. Ademais, durante o contrato de trabalho, não recebeu o auxílio-refeição, em que pese a previsão convencional de seu pagamento, tendo a primeira reclamada deixado de efetuar o recolhimento do valor do FGTS em sua conta vinculada".
Também é certo ter o TRT observado que o tomador dos serviços reteve repasses ao prestador de serviços, em dado momento, o que não permite enquadrar o caso dos autos na hipótese de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita.
A Quinta Turma, ao negar provimento ao agravo interposto pelo reclamante, com aplicação de multa, manteve a decisão unipessoal do Relator, para afastar a condenação subsidiária, "à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando, contrariando a firme jurisprudência desta Corte, que imputa ao reclamante o encargo de comprovar a falha na fiscalização dos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços, incorrendo em violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93", o que está em consonância com a decisão vinculante do mencionado Tema 1.118 do STF.
Nesse contexto, sendo inquestionável a aplicação imediata e vinculante de precedente julgado em sede de repercussão geral, o que torna insubsistente a tese jurídica do acórdão anteriormente proferido por esta Subseção deste Tribunal, cabe exercer o juízo de retratação nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para aplicar a tese firmada em repercussão geral. A SbDI I tem decidido nesse sentido:
RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ÔNUS DA PROVA DO TRABALHADOR. TEMA 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal Regional afastou a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Maranhão, face à ausência de prova da culpa in vigilando. 2. A Eg. Oitava Turma reformou essa decisão, registrando que "é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços ". 3. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. Diante do entendimento vinculante firmado pelo STF, impõe-se afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Maranhão. Recurso de embargos conhecido e provido. (Emb-E-RR-17127-44.2017.5.16.0014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 22/08/2025).
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO INEFICIENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELO RECLAMANTE. TEMAS 246 e 1.118 DO STF. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. A c. Primeira Turma conheceu e deu provimento ao recurso de revista do ente público para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta nos autos. Na hipótese dos autos, o e. Tribunal Regional transferiu automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, tendo em vista que a atribuição de culpa in vigilando se deu exclusivamente em razão do descumprimento de obrigações trabalhistas. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Ainda, o STF, no exame do Tema 1.118, nos autos do RE nº 1.298.647 fixou tese vinculante, com o seguinte teor: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Portanto, diante de tais decisões, não subsiste o entendimento no sentido de manter a responsabilidade subsidiária da administração pública em casos nos quais o Regional alega a ineficiência da fiscalização da Administração diante do inadimplemento de verbas trabalhistas, sem circunstanciar quais verbas deram origem a tal presunção, tampouco o liame causal entre a conduta administrativa e o dano gerado ao trabalhador, ou por ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres por parte da tomadora enquanto contratante. Ao afastar a responsabilidade subsidiária do integrante da Administração Pública no contexto descrito nestes autos, a c. Turma o fez em harmonia com o entendimento consubstanciado pelo STF no RE 760931/DF e RE 1.298.647, bem como na Súmula nº 331, V, do TST, incidindo o óbice do art. 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Os modelos apresentados com a finalidade de demonstrar a viabilidade de retorno dos autos à origem para análise de culpa do ente público não encontram ressonância na jurisprudência firmada pela SBDI-1, que, no julgamento do E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, rejeitou a pretensão de devolução dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para reexame dos fatos e provas, com o fim de aferir a existência de culpa da Administração Pública por eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora dos serviços. Precedentes. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-Emb-RR-1001230-13.2022.5.02.0033, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/06/2025).
"DIREITO DO TRABALHO. EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMAS 246 E 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos em que se discute a responsabilidade subsidiária trabalhista de ente público tomador de serviços. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discute consiste em saber se o ente público pode ser responsabilizado, subsidiariamente, por dívidas trabalhistas, quando terceiriza serviços. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. No julgamento dos Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que a responsabilidade subsidiária de ente público, nas hipóteses em que terceiriza serviços, não é automática e depende da demonstração efetiva, pelo trabalhador, da conduta negligente do tomador ou do nexo de causalidade entre essa omissão e o inadimplemento das obrigações trabalhistas. Nesse sentido, não se presume a culpa por falha de escolha ou fiscalização da Administração Pública pelo simples fato de existirem direitos trabalhistas não quitados pela empregadora prestadora de serviços. 4. No presente caso, ao imputar a responsabilidade subsidiária ao ente público sem a comprovação efetiva de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços, o Tribunal Regional contrariou a tese vinculante do STF. 5. O acórdão da Turma, que adota o entendimento vinculante do STF acerca da matéria, não autoria o conhecimento dos embargos, por força do art. 894, § 2º, da CLT. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso não conhecido. Tese de julgamento: "A responsabilidade subsidiária de ente público, nas hipóteses em que terceiriza serviços, não é automática e depende da demonstração efetiva, pelo trabalhador, da conduta negligente do tomador ou do nexo de causalidade entre essa omissão e o inadimplemento das obrigações trabalhistas" Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, art. 71, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral" (E-ED-ED-RR-11534-82.2015.5.03.0073, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 27/06/2025).
Por vislumbrar que o entendimento firmado no acórdão turmário apresenta-se em consonância com a tese firmada em precedente de observância obrigatória (Tema 1.118 de Repercussão Geral - RE 1298647), exerço o juízo de retratação, e, por via de consequência, dou provimento ao agravo interposto pelo Banco Central do Brasil para, reformando a decisão unipessoal proferida por este Relator, não conhecer do recurso de embargos da parte reclamante, por força do óbice do § 2º do artigo 894 da CLT.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em novo julgamento, na forma do disposto no artigo 1.030, II, do CPC, exercer o juízo de retratação, e, por via de consequência, dar provimento ao agravo interposto pelo Banco Central do Brasil para, reformando a decisão unipessoal proferida por este Relator, não conhecer dos embargos interpostos pela parte reclamante. Brasília, 27 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator