Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NÃO ADERÊNCIA. 1. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Na hipótese, a despeito de o acórdão regional ter se fundamentado, em parte, na inversão do ônus da prova e na constatação do inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, registrou a culpa direta da Administração Pública para a situação de inadimplência materializada na ausência dos repasses de verbas pelo Estado do Rio de Janeiro à empresa terceirizada.
4. Nesta situação, não se reconhece aderência aos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral diante do reconhecimento fático, insuscetível de reexame nesta Corte extraordinária ante o óbice da Súmula nº 126 do TST, de que o Estado foi negligente no repasse tempestivo das verbas públicas pactuadas para a empresa interposta contratada, configurando uma culpa in omittendo.
Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 101142-64.2020.5.01.0205, em que é Agravante(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravado(s)S INSTITUTO BRASIL SAÚDE e TATIANA DA SILVA RAMOS.
Esta Primeira Turma, mediante acórdão prolatado em 06/09/2023, negou provimento ao agravo interposto pela parte ré mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
Contra essa decisão a Administração Pública interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NÃO ADERÊNCIA
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO
Pretende o 2º réu a reforma da sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária, obtemperando que "Uma vez celebrado o contrato de gestão, a Organização Social contratada passa a ser inteiramente responsável pela gestão da unidade hospitalar objeto do contrato, conforme a legislação aplicável, não havendo que se falar em responsabilidade do ente público contratante com fulcro no entendimento firmado na Súmula nº 331 do TST, por não ostentar este a qualidade de tomador dos serviços." Invoca a ADC 16 do STF. Acrescenta que seria ônus do empregado comprovar a culpa do ente público ante a presunção de legitimidade dos atos administrativos.
Inicialmente, transcrevo o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993:
"Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."
Como se observa, o dispositivo expressamente veda a transferência da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para a Administração Pública.
Poderia ser ele entendido como inconstitucional, por afrontar o elevado princípio da justiça social (Const., art. 3º, I) em conjugação com o fundamento do valor social do trabalho, inscrito no art. 1º, IV, da mesma Carta. Interessante seria também constatar a afronta ao Preâmbulo da mesma Lei Maior, naquilo que se refere à construção de uma sociedade justa, fraterna e solidária. Contrapõe-se a esses valores a ideia de que o trabalhador subordinado, credor de obrigação de natureza alimentar e garantia do seu mínimo existencial, veja-se enredado por norma de Direito Administrativo, destinada a proteger o Erário e, com isso, tenha, na prática, frustrado o seu crédito, sobretudo em decorrência da fragilidade econômico-financeira de empresa prestadora de serviços escolhida pela Administração sem as necessárias cautelas ou sem o devido acompanhamento do adimplemento de suas obrigações trabalhistas no decorrer do contrato.
Após longo debate sobre o tema, com vistas inclusive ao conteúdo da Súmula nº 331 do Eg. TST, não obstante, terminou concluindo o Eg. STF, ao julgar o RE 760.931, de relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, por fixar a tese de número 246, que tem a seguinte redação:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Tem-se que o Eg. STF expressamente adotou a linha de entendimento de impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública baseada apenas na presunção de culpa decorrente da ausência de produção de prova da realização de fiscalização do contrato de terceirização.
Resulta dessa linha de pensamento, se é impossível presumir a culpa do ente público, que deve haver na petição inicial causa de pedir específica, que aponte o ato ou omissão do mesmo ente que teria causado o inadimplemento das obrigações trabalhistas e, com isso, permitido a sua responsabilização subsidiária, além de, é claro, haver prova desse ato ou omissão.
Tratando-se de afirmação da prática de ato ilícito, o ônus da prova desse ato ou omissão é de quem o alegue, à luz dos arts. 818, I, da CLT, e 373, I, do CPC. Ainda que se adote a carga dinâmica da prova ou a aptidão para tanto, caberia à parte trabalhadora, no mínimo, requerer a vinda aos autos dos documentos de contratação e fiscalização, para que, se assim o ente público não procedesse, extrair daí a comprovação da sua inação.
Dados os limites da tese do Eg. STF acima transcrita, não seria razoável impor ao ente público esse ônus pura e simplesmente, nem extrair da falta de desempenho por ele desse suposto ônus a presunção de culpa, sobretudo se não houver alegação específica quanto a ela (causa de pedir mediata) na petição inicial. Tal conclusão parece ser exatamente a que foi vedada pelo Excelso Pretório.
Firmado esse entendimento, contudo, não posso deixar de reconhecer que outro é o que tem prevalecido nesta Corte, por sua Súmula n. 41, e neste Colegiado e, na esteira das lições do próprio Excelso Pretório quanto à colegialidade das decisões, devo ressalvar meu entendimento pessoal e conformar-me à posição majoritária desta Turma Julgadora e a recente decisão a SDI-1, do TST, proferida nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281em que se entendeu que, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas, ônus probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da "aptidão da prova" e contra a chamada "prova diabólica"
Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante.
Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados.
Diante disso, a Súmula 331 do TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..." como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária.
Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.4.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)
Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado.
A inexistência de fiscalização do instituto contratado a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema.
A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público. No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta.
A esse respeito, observem-se os seguintes excertos colhidos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux:
A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública.
Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros.
De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, parece-me absolutamente correto afirmar ser do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei)
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei)
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei)
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.
Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei)
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei)
Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento. E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada ("Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins"). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem.
O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando, capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será "automática".
Assim, da análise dos autos, a culpa por parte do ente público restou evidente, pois não trouxe qualquer documentação que pudesse demonstrar a efetiva fiscalização durante todo contrato de trabalho da autora, sobretudo do cumprimento das verbas trabalhistas pela empresa contratada. Os documentos apresentados no ID. 9bba670 e seguintes não demonstram qualquer requerimento de informações ou aplicações de penalidades à empresa contratada ou sequer a nomeação de um fiscal do contrato, o que demonstra que o recorrente agiu com negligência. Não fosse assim, a condenação em obrigações trabalhistas inadimplidas, em regra de trato sucessivo, denuncia um quadro de inadimplência prolongado, o que também atesta a falta ou deficiência de fiscalização.
Ocioso relembrar a magnitude das obrigações trabalhistas inadimplidas pela primeira ré em diversos processos em curso nesta Corte. Impossível que isso não fosse a tempo e modo percebido pelo ente público, para que adotasse as devidas medidas para evitar prejuízos ao Erário e aos trabalhadores. Os entes públicos, cumpridores do Direito Objetivo que devem ser, não podem negligenciar ou mesmo virar as costas ao cumprimento das normas de proteção aos trabalhadores, cujo cumprimento, igualmente, devem contribuir para que ocorra.
Ademais, é publico e notório o inadimplemento (falta de repasses) pelo Estado do Rio de Janeiro do contrato de gestão entabulado com a 1ª ré, o que leva à conclusão de que a sentença deve ser mantida.
Pelo exposto, nego provimento. (Grifos acrescidos)
No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese, a despeito de o acórdão regional ter se fundamentado, em parte, na inversão do ônus da prova e na constatação do inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, registrou a culpa direta da Administração Pública para a situação de inadimplência materializada na ausência dos repasses de verbas pelo Estado do Rio de Janeiro à empresa terceirizada. Nesta situação, não se reconhece aderência aos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral, diante do reconhecimento fático, insuscetível de reexame nesta Corte extraordinária ante o óbice da Súmula nº 126 do TST, de que o Estado foi negligente no repasse tempestivo das verbas públicas pactuadas para a empresa interposta contratada, configurando uma culpa in omittendo. No mesmo sentido colaciono o seguinte julgado desta primeira turma:
AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA COM BASE NA COMPROVAÇÃO DA CULPA. ATRASOS NOS REPASSES À PRIMEIRA RECLAMADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1.º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. E em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. 5. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu " que o ESTADO DO RIO DE JANEIRO deixou de efetuar repasse financeiro devido à primeira reclamada em razão do contrato de gestão ", por isso " há culpa direta do ESTADO DO RIO DE JANEIRO quanto ao inadimplemento, por parte da primeira reclamada, das verbas trabalhistas devidas ao autor ". 6. Nessa medida, demonstrado que a tomadora dos serviços agiu de forma negligente, concorrendo para o inadimplemento das obrigações trabalhistas, impõe-se a manutenção da condenação. Agravo conhecido e não provido. (AIRR-0100108-83.2022.5.01.0205, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 12/09/2025).
Com esses fundamentos, deixo de exercer o juízo de retratação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal.
Brasília, 12 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator