Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Retornam os autos à Sexta Turma em virtude de determinação da Vice-Presidência desta Corte Superior que, considerando o julgamento dos Temas nos 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, entendeu devida a observância do procedimento previsto no art. 1.030, II, do CPC.
2. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16, no precedente de repercussão geral RE 760.931 (leading case do Tema 246) e no RE 1298647 (Tema 1118), aconselhável o provimento do agravo de instrumento por possível violação ao art. 71, § 1º, e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Juízo de retratação exercido. Agravo de Instrumento provido.
II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema nº 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Ocorre que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 6. Nesses termos, portanto, a tese proferida pela Suprema Corte cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o supracitado entendimento da SBDI-1, e impõe aos órgãos julgadores a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes que comprovem efetiva existência de culpa por parte da administração para respaldar a condenação subsidiária imposta, de modo que não esteja exclusivamente amparada na premissa da atribuição do ônus da prova ao ente público. 7. Assim, tendo em vista que o acórdão regional está fundado apenas na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da devida fiscalização do contrato de prestação de serviços, não demonstrado de forma indubitável a conduta culposa por parte do ente público no cumprimento do desempenho das obrigações de fiscalização da Lei nº 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõe-se o conhecimento do recurso de revista, de modo a não subsistir a condenação do Reclamado, tomador de serviços, como responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços. Transcendência jurídica reconhecida. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 121-16.2020.5.11.0351, em que é Recorrente(s) AMAZONAS ENERGIA S.A. e são Recorrido(s)S AMAZON SECURITY LTDA e EZEQUIAS ALEXANDRE BATALHA.
Trata-se de processo classificado no Tema nº 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, o qual foi encaminhado pela Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho a esta Sexta Turma para exame prévio da necessidade de exercício de juízo de retratação da decisão colegiada proferida por este órgão fracionário, dada a pendência, nestes autos, de juízo de admissibilidade em recurso extraordinário interposto pela parte sucumbente, a teor do que dispõe o art. 1.030, II, do Código de Processo Civil.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço.
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF
Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma fica adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".
Desse modo, não serão examinadas questões alheias ao objeto da presente remessa para exame de retratação, dada a preclusão pro judicato operada com relação a tais questões jurídicas já enfrentadas no acórdão primitivo e não abrangidas pela cognição restritiva aberta pela via do art. 1.030, II, do CPC. Expostas estas questões prefaciais, passo ao exame detido da decisão recorrida.
O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso,por força do artigo 775 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho (decisão publicada em 16/11/2021 - ID. b5144ba; recursoapresentado em 25/11/2021 - ID. a49004c).
Regular a representação processual (ID. fe35634).
Satisfeito o preparo (ids. 3ad69c2, ec50993,92112a3, 10edc95 ef9e4bf3).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços /Terceirização.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo eProcedimento / Provas / Ônus da Prova.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) item V da Súmula nº 331 docolendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.
- violação à legislação infraconstitucional:artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 333 doCódigo de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
- Ação de Declaração de Constitucionalidade nº 16 do SupremoTribunal Federal.
Sustenta que não há amparo jurídico para a responsabilizaçãoda recorrente (tomadora de serviços) pelo inadimplemento de verbas trabalhistas quedeveriam ser suportadas pela empresa prestadora de serviços, vez que, quanto ao nãocumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, inexisteresponsabilidade da administração pública, considerando que restou comprovada afiscalização e a tomada de providências a este respeito.
Alega, ainda, que o ônus de comprovar a omissão da recorrentena fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços incumbiaà parte reclamante, o qual não satisfez no presente caso.
Consta no v. acórdão (ID.dba830b):
(...)
Da responsabilidade subsidiária A recorrente renovou a tese de quesempre fiscalizou os contratos com as empresas terceirizadas,não se podendo falar em culpa, nos termos da Súmula 331, V doC. TST, ADC 16 e art. 71, §1º da Lei 8.666/93, enquanto sesujeitava a esse regramento de direito público. Sustentou,ademais, que o ônus da prova da ausência de fiscalização seriado reclamante, do qual o autor não teria desincumbido-se.
Passando-se ao deslinde da controvérsia,dispõe o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações econtratos administrativos) que a inadimplência do contratado, Assinado eletronicamente por: ORMY DA CONCEICAO DIAS BENTES - Juntado em: 07/12/2021 10:02:30 - 4fe8fbf
com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, nãotransfere à Administração Pública a responsabilidade por seupagamento.
O C. Supremo Tribunal Federal, na AçãoDeclaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou acompatibilidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, com aConstituição da República, não havendo mais dúvida de que ainadimplência da contratada, com referência aos encargostrabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à AdministraçãoPública a responsabilidade por seu pagamento.
Todavia, essa declaração deconstitucionalidade não afasta a responsabilidade daAdministração Pública quando a inadimplência de encargostrabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público,esta entendida como o descumprimento do dever legal deimpedir a consumação do dano.
A jurisprudência do E. Tribunal Superiordo Trabalho, em harmonia com o entendimento do SupremoTribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido deque os entes integrantes da Administração Pública direta eindireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a suaconduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização documprimento das obrigações contratuais e legais da empresacontratante como empregadora. A aludida responsabilidade nãodecorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistasassumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n.331. V).
Ora, nos contratos administrativos, aAdministração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes aexecução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada efiscalizada por um representante, especialmente designado paraesse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas àexecução do contrato em registro próprio e valer-se dasmedidas legais para a regularização, na hipótese de eventualdescumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e73, da Lei n. 8.666/1993).
Na manifestação do Laboral, emParquetoutro feito semelhante a este, bem expôs que a ausência ou afiscalização insuficiente, meramente procedimental e semcompromisso com a efetividade do controle contratual,configura culpa in eligendo ou in vigilando da AdministraçãoPública.
E eficiência nessa seara, segundo a basedoutrinária e normativa do Ministério do Planejamento,Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação doMinistério Público do Trabalho, envolve fiscalização nomomento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial);no momento em que antecede o pagamento da fatura(fiscalização mensal); no acompanhamento diário dosempregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle deférias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalizaçãoespecial).
No caso dos autos, embora se tenhadado oportunidade para a AMAZONAS ENERGIA S.A. - enquantoempresa pertencente à administração pública indireta, sob aforma e sociedade de economia mista - comprovar a efetivafiscalização do fiel cumprimento dos encargos trabalhistasdevidos pela contratada, preferiu atribuir o ônus probatório àparte autora.
Com isso, o convencimento acerca daomissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetivademonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato,adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para aexecução do contrato de prestação de serviços, conformedetermina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n.8.666/1993).
Não se comprovando o dever defiscalização, com eficiência, que advém do disposto nos artigos58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993, não há outro caminho senãoaplicar o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte,representado pela Súmula n. 16, segundo a qual "Aconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declaradapelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da Assinado eletronicamente por: ORMY DA CONCEICAO DIAS BENTES - Juntado em: 07/12/2021 10:02:30 - 4fe8fbf
responsabilidade de ente público quando este não comprova ocumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de
". Destacamos.serviços Quanto à alegação de aplicabilidade doentendimento constante do Recurso Extraordinário nº 760.931,verifica-se que o C. Supremo Tribunal Federal, em 26 de abril de2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux,fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplementodos encargos trabalhistas dos empregados do contratado nãotransfere automaticamente ao Poder Público contratante aresponsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário
".ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 Essa tese da C. Corte Suprema está sendoadotada no âmbito dos Tribunais Trabalhistas, neste feito,inclusive, porquanto a responsabilidade subsidiária do EntePúblico decorre da ineficiência de fiscalização dos encargostrabalhistas devidos pela empresa terceirizada.
Assim, mostra-se latente a culpa invigilando da AMAZONAS ENERGIA S.A.,enquanto empresapertencente à administração pública indireta, sob a forma esociedade de economia mista, ao não prestar a efetiva vigilânciano cumprimento das obrigações trabalhistas, razão pela qual seafigura responsável subsidiária, nos termos do item V, daSúmula n. 331, do E. Tribunal Superior do Trabalho.
E a responsabilização subsidiária abrangetodas as verbas decorrentes da condenação do período laboral,consoante a pacífica jurisprudência do E. Tribunal Superior doTrabalho (Súmula n. 331, VI).
Nada a reformar, na espécie.
(...).
Consta, ainda, no v. acórdão em embargos de declaração (ID.1764039):
(...)
Da omissão Assinado eletronicamente por: ORMY DA CONCEICAO DIAS BENTES - Juntado em: 07/12/2021 10:02:30 - 4fe8fbf
A embargante AMAZONAS ENERGIA S.A.alegou dissenso jurisprudencial, em relação à responsabilidadesubsidiária, cujo reconhecimento no decisório embargado nãolhe foi favorável. Argumentou que, em relação ao ônus da prova,o Julgado não levou em consideração a tese fixada no RecursoExtraordinário n. 760.931, do C. Supremo Tribunal Federal.Requereu, assim, o saneamento dos vícios.
Passando-se à análise do alegado vício,verifica-se que o v. Acórdão embargado trouxe o registro dosfundamentos fáticos e jurídicos que embasaram oconvencimento do órgão julgador de 2ª Instância, onde foramabordadas todas as questões recursais relevantes para odeslinde da controvérsia,:verbis
(...) Não secomprovando o dever de fiscalização,com eficiência, que advém do dispostonos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993, não há outro caminho senãoaplicar o pacificado entendimentojurisprudencial dessa Corte, representadopela Súmula n. 16, segundo a qual "Aconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lein. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n.16, não obsta o reconhecimento daresponsabilidade de ente público quandoeste não comprova o cumprimento deseu dever de fiscalização do prestador deserviços". Destacamos. Quanto àalegação de aplicabilidade doentendimento constante do RecursoExtraordinário nº 760.931, verifica-se queo C. Supremo Tribunal Federal, em 26 deabril de 2017, por maioria e nos termosdo voto do Ministro Luiz Fux, fixou aseguinte tese de repercussão geral: "Oinadimplemento dos encargostrabalhistas dos empregados docontratado não transfereautomaticamente ao Poder Públicocontratante a responsabilidade pelo seu Assinado eletronicamente por: ORMY DA CONCEICAO DIAS BENTES - Juntado em: 07/12/2021 10:02:30 - 4fe8fbf
pagamento, seja em caráter solidário ousubsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, daLei nº 8.666/93". Essa tese da C. CorteSuprema está sendo adotada no âmbitodos Tribunais Trabalhistas, neste feito,inclusive, porquanto a responsabilidadesubsidiária do Ente Público decorre daineficiência de fiscalização dos encargostrabalhistas devidos pela empresaterceirizada. Assim, mostra-se latente aculpa in vigilando da AMAZONASENERGIA S.A.,enquanto empresapertencente à administração públicaindireta, sob a forma e sociedade deeconomia mista, ao não prestar a efetivavigilância no cumprimento dasobrigações trabalhistas, razão pela qualse afigura responsável subsidiária, nostermos do item V, da Súmula n. 331, do E.Tribunal Superior do Trabalho. E aresponsabilização subsidiária abrangetodas as verbas decorrentes dacondenação do período laboral,consoante a pacífica jurisprudência do E.Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n.331, VI). Nada a reformar, na espécie.
Como se vê, ao contrário do queargumentou a embargante, foi aplicado, expressamente, oentendimento contido no Recurso Extraordinário n. 760.931, doC. Supremo Tribunal Federal.
Registre-se, por oportuno, que, conformepacífica jurisprudência, o julgador não está obrigado a rebater,expressa e especificamente, a todos os aspectos, ângulos eincisos legais, sendo suficiente a motivação ampla doconvencimento, o que afasta tudo em contrário.
Desse modo, não havendo omissão, nãohá falar em prequestionamento; os presentes Embargosrevelam retorno à discussão do mérito da decisão embargada,atacável por impugnação própria (art. 836, da CLT), não sendo a Assinado eletronicamente por: ORMY DA CONCEICAO DIAS BENTES - Juntado em: 07/12/2021 10:02:30 - 4fe8fbf
hipótese prevista no art. 897-A, da CLT.(...)".
De acordo com o artigo 896, §1º-A, inciso III, da CLT, incluídopela Lei 13.015/2014, a parte que recorre deve "expor as razões do pedido de reforma,impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediantedemonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmulaou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte".
Na hipótese, a parte recorrente não observou o referido inciso,uma vez que, ao expor as razões do pedido de reforma, não impugnou todos osfundamentos jurídicos da decisão recorrida, a exemplo da Súmula n. 16 deste E.Tribunal, sendo inviável o processamento do recurso de revista.
CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
Publique-se e intime-se."
A segunda reclamada sustenta que o contrato firmado com a prestadora de serviços observou a Lei nº 8.666/1993 e que o art. 71 desse diploma legal atribui exclusivamente à contratada a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, impossibilitando a transferência automática desses ônus à Administração Pública em caso de inadimplência. Invoca o entendimento firmado pelo STF na ADC nº 16, segundo o qual a mera inadimplência não gera responsabilidade do ente público, e afirma competir à parte autora provar eventual falha de fiscalização. Aduz inexistir, no quadro fático delimitado pelo Regional, demonstração de culpa in vigilando ou in eligendo. Indica contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST; bem como transcreve arestos para confronto de teses. Com razão. Ressalto, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, razão pela qual passo a examinar a viabilidade recursal sob o prisma da transcendência, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST.
Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse:
No caso dos autos, embora se tenha dado oportunidade para a AMAZONAS ENERGIA S.A. - enquanto empresa pertencente à administração pública indireta, sob a forma e sociedade de economia mista - comprovar a efetiva fiscalização do fiel cumprimento dos encargos trabalhistas devidos pela contratada, preferiu atribuir o ônus probatório à parte autora.
Com isso, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).
Não se comprovando o dever de fiscalização, com eficiência, que advém do disposto nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993, não há outro caminho senão aplicar o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte, representado pela Súmula n. 16, segundo a qual A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.
O Tribunal Regional concluiu que, embora tenha sido oportunizado à Amazonas Energia S.A. comprovar que fiscalizou de forma efetiva e adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, a sociedade de economia mista deixou de apresentar tal prova, pretendendo transferir à parte autora o ônus correspondente. Diante da ausência de demonstração de que, durante a execução contratual, adotou os mecanismos de fiscalização exigidos pelos arts. 58, III, 67 e 73 da Lei nº 8.666/1993, o TRT reconheceu a omissão culposa do ente público.
A partir desse conjunto fático, a Corte de origem aplicou o entendimento consolidado na Súmula nº 16 do próprio Tribunal Regional, segundo a qual a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, feita pelo STF na ADC 16, não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever legal de fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16, no precedente de repercussão geral RE 760.931 (leading case do Tema 246) e no RE 1298647 (Tema 1118), aconselhável o provimento do Agravo de Instrumento por possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. Reconheço a transcendência jurídica do tema responsabilidade subsidiária e dou provimento ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos. Dou provimento ao Agravo de Instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA
REQUISITOS EXTRÍNSECOS Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade - tempestividade, representação processual e preparo -, passa-se ao exame dos pressupostos específicos.
1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF
1.1 - CONHECIMENTO
O Tribunal Regional do Trabalho negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo ente público, sob os seguintes fundamentos, transcritos nas razões de recurso de revista, a teor do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
No caso dos autos, embora se tenha dado oportunidade para a AMAZONAS ENERGIA S.A. - enquanto empresa pertencente à administração pública indireta, sob a forma e sociedade de economia mista - comprovar a efetiva fiscalização do fiel cumprimento dos encargos trabalhistas devidos pela contratada, preferiu atribuir o ônus probatório à parte autora.
Com isso, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).
O ente público sustenta que o mero inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa contratada não implica, automaticamente, a transferência de responsabilidade para a Administração Pública. Afirma competir à parte autora demonstrar eventual falha na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços. Aponta violação dos arts. 37, XXI, da Constituição da República; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993; 818 da CLT e 373, I, do CPC; bem como indica contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
O Recuso de Revista alcança conhecimento. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC nº 16, e da Súmula nº 331 do TST, bem como da questão de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, que ensejou a inclusão do Tema 1.118 no Ementário Temático da Tabela de Repercussão Geral do STF, reconheço a transcendência jurídica da questão.
Conforme se observa no acórdão regional no aludido tema, a controvérsia foi resolvida centrada em regra ordinária de distribuição do ônus da prova, no sentido de demonstrar que ocorrera, ou não, a devida fiscalização por parte do poder público no caso de inadimplemento dos créditos trabalhistas devidos pela empresa contratada na prestação de serviços públicos, a fim de declaração de responsabilidade subsidiária. Discussão eminentemente jurídica, que não depende do reexame de fatos e provas, portanto não emerge óbice da Súmula nº 126 do TST.
Primeiramente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela empresa terceirizada.
Em sequência, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua composição plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Ocorre que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647/SP (Ministro Nunes Marques), reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nessa ação, com seguinte descrição:
Recurso extraordinário em que se discute à luz dos artigos 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal a legitimidade da transferência ao ente público tomador de serviço do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores terceirizados pela empresa contratada, para fins de definição da responsabilidade subsidiária do Poder Público.
O assunto ensejou a inclusão do Tema 1.118 no Ementário Temático da Tabela de Repercussão Geral do STF, com o seguinte teor:
Tema 1118 - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).
E, ao concluir o julgamento do mérito desse tema, em sessão realizada em 13/2/2025 (publicação da ata de julgamento em 24/2/2025), o STF exarou a seguinte tese:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
(grifos e destaques acrescidos)
Nesses termos, portanto, a tese proferida pela Suprema Corte cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o supracitado entendimento da SBDI-1, e impõe aos órgãos julgadores a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes que comprovem efetiva existência de culpa por parte da administração para respaldar a condenação subsidiária imposta, de modo que não esteja exclusivamente amparada na premissa da atribuição do ônus da prova ao ente público.
Nesse sentido, vale transcrever recentes julgados proferidos por esta Corte Superior de acordo com a tese exarada pelo STF:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nos 246 E 1118 DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16, no precedente de repercussão geral RE 760.931 (leading case do Tema 246) e no RE 1298647 (Tema 1118), aconselhável o provimento do Agravo de Instrumento por possível violação ao art. 71, § 1º, e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.Agravo de Instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. CULPA IN VIGILANDO. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconhece-se a transcendência jurídica da questão.2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema nº 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Ocorre que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 6. Nesses termos, portanto, a tese proferida pela Suprema Corte cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o supracitado entendimento da SBDI-1, e impõe aos órgãos julgadores a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes que comprovem efetiva existência de culpa por parte da administração para respaldar a condenação subsidiária imposta, de modo que não esteja exclusivamente amparada na premissa da atribuição do ônus da prova ao ente público.7. Assim, tendo em vista que o acórdão regional está fundado apenas na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da devida fiscalização do contrato de prestação de serviços, não demonstrado de forma indubitável a conduta culposa por parte do ente público no cumprimento do desempenho das obrigações de fiscalização da Lei nº 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõe-se o conhecimento do recurso de revista, de modo a não subsistir a condenação do Reclamado, tomador de serviços, como responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços.Transcendência jurídica reconhecida.Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-1000788-13.2022.5.02.0303, 6ª Turma, Relator Ministro Antonio Fabricio de Matos Goncalves, DEJT 07/11/2025);
I - DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO. EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA RECONHECIDA. Em observância da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), impõe-se o reconhecimento da transcendência (jurídica e política) e o provimento do agravo para prosseguir na análise do agravo de instrumento. Agravo a que se dá provimento. II - DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA RECONHECIDA. 1. A controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. 2. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. 3. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ". 4. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. 5. No caso, extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo quanto aos atos de fiscalização seria da administração pública. Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pela parte autora a um comportamento omissivo/comissivo da administração pública, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido pela empresa prestadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido (RR-0101223-10.2021.5.01.0421, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 19/03/2025);
(...) C) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO RECLAMADO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - PRESUNÇÃO DA CULPA E ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL - PROVIMENTO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e 818, I, da CLT, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública e na presunção de culpa. Agravo de instrumento do Município Reclamado provido. D) RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO RECLAMADO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - PRESUNÇÃO DE CULPA - ÔNUS DA PROVA - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) E DO TEMA 1.118 - ACOLHIMENTO DE RECLAMAÇÕES PELO STF POR DESCUMPRIMENTO DESSE ENTENDIMENTO - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 E 818, I, DA CLT - PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que " a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese " (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Em que pesem tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SBDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando, verbis: "Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir" (Rcl 51.899-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22). 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas, mormente após o Pretório Excelso haver estabelecido, em 13/02/25, tese jurídica para o Tema 1.118, no sentido de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova" (item 1 da tese). 5. No caso dos autos, na decisão regional recorrida se extraiu a culpa in vigilando da não demonstração, por parte do Recorrente, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato, em nítida inversão do ônus da prova. 6. A partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município Reclamado por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 7. Assim, merece provimento o recurso de revista do Município de São Paulo, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro apenas na inadimplência de prestador de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista do Município Reclamado provido (RR-1002171-10.2019.5.02.0601, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 21/03/2025).
Assim, tendo em vista que o acórdão regional está fundado apenas na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da devida fiscalização do contrato de prestação de serviços, não demonstrado de forma indubitável a conduta culposa por parte do ente público no cumprimento do desempenho das obrigações de fiscalização da Lei nº 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõe-se o conhecimento do Recurso de Revista, de modo a não subsistir a condenação do Reclamado, tomador de serviços, como responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços.
Portanto, conheço do Recurso de Revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
1.2 - MÉRITO
Conhecido o Recurso de Revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC e dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista; e II - reconhecer a transcendência jurídica da causa para, conhecer do Recurso de Revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 20 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
FABRÍCIO GONÇALVES
Ministro Relator