Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMLC/ ars /
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. Agravo a que se dá provimento, exercendo o juízo de retratação, para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo interno provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão de possível contrariedade entre o acórdão regional e a tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para se analisar o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSOS DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e firmou a tese vinculante de que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento das pretensões recursais ante a contrariedade com o entendimento vinculante para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública recorrente. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 12565-09.2017.5.15.0082, em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO e são Recorrido(s)S COMATIC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e DANTE TRIDICO.
I - AGRAVO INTERNO A 2ª Turma do TST negou provimento ao Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista do ente público reclamado, mantendo o acórdão do TRT quanto à responsabilidade subsidiária do ente público.
Inconformada, a parte interpôs recurso extraordinário, oportunidade na qual a Vice-Presidência do TST determinou a suspensão do feito com base no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Diante do trânsito em julgado do referido Tema do ementário temático de repercussão geral do STF, sobreveio despacho da Vice-Presidência do TST determinando o retorno dos presentes autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida a fim de que se manifeste nos termos do art. 1.030, II do CPC sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação. Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo interno.
Foi apresentada contraminuta.
Houve manifestação do MPT.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO Transcreve-se, inicialmente, o acórdão proferido por esta e. 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate. In verbis:
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ART. 896, § 7º, DA CLT E SÚMULA 333 DO TST. RESSALVA DE ENTENDIMENTO DO RELATOR. Não merece reparos a decisão monocrática por meio da qual foi denegado seguimento ao agravo de instrumento. Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-12565-09.2017.5.15.0082, tendo por Agravante MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO e Agravados DANTE TRIDICO e COMATIC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
O segundo reclamado interpõe agravo (fls. 1.305/1.310) contra a decisão monocrática de fls. 1.296/1.303, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu agravo de instrumento (fls. 1.236/1.243)
Contraminuta às fls. 1.313/1.349.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade, entre os quais a representação processual (Súmula 436 do TST) e a tempestividade (ciência da decisão agravada em 20/5/2022 e interposição do agravo em 23/5/2022).
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA
Por decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, sob a seguinte fundamentação, na fração de interesse:
"Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
[...]
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Quanto à questão do ônus da prova (atualmente, objeto do tema 1.118 do ementário de repercussão geral, sem atribuição de efeito suspensivo), a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, acrescentando mais um capítulo à cadeia de decisões acerca da matéria (DWORKIN), em composição plena, na sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, decidiu, no julgamento do recurso de embargos em recurso de revista nº 925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, que, atribuída à Administração Pública a obrigação de fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe igualmente o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento.
Eis a ementa do julgado:
[...]
Determinou o órgão uniformizador desta Corte, portanto, diante do poder-dever constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos, inclusive aqueles relativos a contratos e convênios de prestação de serviços, que o ônus da prova da fiscalização recai sobre a Administração Pública e não sobre o particular (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). A ratio decidendi foi a de que o Ente Público possui recursos probatórios (documentos, processos administrativos etc) capazes de demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, inexistindo razão para a recusa à apresentação desses elementos probatórios em juízo. Em similar direção, entendeu-se evidente que o cidadão-trabalhador não tem em sua posse os processos administrativos relativos à licitação (ou sua dispensa), às multas administrativas eventualmente aplicadas ou aos procedimentos de retenção de créditos e garantias (art. 80, III e IV, da Lei n° 8.666/1993). Assim, a inércia ou recusa deliberada do Ente Público em demonstrar documentalmente o cumprimento de dever legalmente imposto - o de fiscalizar a correta execução do contrato administrativo - não pode servir como obstáculo ao direito pleiteado pela parte adversa, uma vez que, ao litigar com o particular, constitui dever da Administração Pública "expor os fatos em juízo conforme a verdade" (art. 77, I, do CPC).
No caso em exame, registrou o TRT:
"[...]
O que se tem de concreto nos autos é que o 2º reclamado não logrou êxito em comprovar a adoção de medidas fiscalizatórias eficazes do contrato, tanto que há verbas impagas que são ora objeto da condenação, devendo, portanto, responder pela sua incúria administrativa.
Na hipótese dos autos, embora tenha juntado documentos no intuito de excluir a culpa in vigilando, verifico que o tomador de serviços não atingiu seu objetivo, pois não impediu os descumprimentos contratuais por parte da prestadora, conforme deferido em Juízo ao obreiro. Importante ressaltar que, tendo em vista o princípio da aptidão da prova, é ônus do tomador demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus do qual não se desvencilhou a contento.
[...]"
Do quadro fático delineado no acórdão regional, verifica-se que o Ente Público não se desvencilhou do ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato.
Estando o acórdão regional moldado à jurisprudência uniformizada desta Corte, correto o despacho agravado, não merecendo trânsito o recurso de revista, ante o óbice do art. 896, § 7º, da CLT.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com esteio no art. 932 do CPC". (fls. 1.299/1.303)
O segundo reclamado impugna essa decisão e reitera a argumentação apresentada no referido apelo. Alega que o ente público foi condenado subsidiariamente por contratar mão de obra terceirizada e pelo inadimplemento das verbas trabalhistas. Assevera que há vedação da responsabilização automática da Administração Pública conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Pondera que inexiste nos autos prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva na fiscalização do contrato. Assinala que o Supremo Tribunal federal reconheceu a repercussão geral sobre o ônus da prova quanto à conduta do ente público na fiscalização das obrigações trabalhistas de empresas terceirizadas (Tema 1.118). Reitera suas alegações de contrariedade à Súmula 331, V, do TST e violação dos artigos 5º, II, e 37, caput, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993. Sem razão.
Como registrado na decisão ora agravada, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Por sua vez, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada, seja em decorrência da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Por disciplina judiciária, este Relator curva-se a essa decisão, ressalvando, contudo, seu entendimento, no sentido de que incumbiria ao empregado o ônus da prova.
No caso dos autos, o Regional, examinando soberanamente o conjunto fático-probatório (Súmula 126 do TST), consignou a inexistência de provas do cumprimento do dever de fiscalização, razão por que concluiu pela responsabilização subsidiária do ente público, que não se desincumbiu do encargo que lhe competiria ("O que se tem de concreto nos autos é que o 2º reclamado não logrou êxito em comprovar a adoção de medidas fiscalizatórias eficazes do contrato, tanto que há verbas impagas que são ora objeto da condenação, devendo, portanto, responder pela sua incúria administrativa." - fls. 1.150). Constata-se, assim, a conformidade do acórdão regional com a jurisprudência desta Corte Superior, o que revela a superação da tese recursal, nos termos do § 7º do artigo 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.
Nego provimento, pois, ao presente agravo.
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
(...)TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Assim consta da r. sentença proferida:
Responsabilidade do segundo reclamado
O STF fixou a tese, no julgamento do Recurso extraordinário 760.931, no sentido de que: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8666/93".
Após tal julgamento, necessário reconhecer que o ônus da prova de que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, a determinar a existência de culpa in vigilando é do reclamante, por força do que dispõe o art. 818 da CLT.
Nesse sentido, são os seguintes julgados do E. TST:
"ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. 'CULPA IN VIGILANDO'. ÔNUS DA PROVA. Há de se reconhecer a transcendência política do recurso de revista quando a decisão regional se mostra contrária à jurisprudência deste c. Tribunal Superior. No caso, não é possível extrair do acórdão recorrido a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com a reclamante, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende ser necessário a fim de configurar a 'culpa in vigilando', justificadora da condenação subsidiária. Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, deve ser dado provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado reclamado. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 818 da CLT e contrariedade à Súmula nº 331, V, do c. TST e provido. Prejudicado o exame do agravo de instrumento". (ARR-102603-58.2016.5.01.0481, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 04/10/2019)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. [...] RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Ainda sobre a conduta culposa, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC n° 16. Com supedâneo na decisão do STF, esta Corte Superior vem entendendo que cabe ao empregado terceirizado o encargo de demonstrar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação deserviços, por ser fato constitutivo do seu pretendido direito, sendo inadmissível, na espécie, a inversão do ônus probatório. Na hipótese, Precedentes. depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública. Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC n° 16, bem como na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento". (RR-10295-14.2015.5.01.0521, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 06/09/2019).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL - BNDES. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 760. 931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpacom a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma II. [...] da Lei nº 8.666/93. III. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-1001902-41.2017.5.02.0083, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 06/09/2019).
No caso dos autos, além de o autor não ter se desincumbido do seu ônus probatório, o segundo reclamado trouxe com sua peça defensiva vasta documentação acerca da fiscalização do contrato celebrado com a primeira ré, evidenciando que acompanhava a conduta da empresa contratada, incluindo diversas notificações cobrando documentos e providências relacionadas às obrigações trabalhistas. Destaco, a título de ilustração, em dezembro de 2016, cobrou da empresa a comprovação do pagamento dos 13º salários (c6ec68c).
Desse modo, ausente nos autos prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ou que a fiscalização não ocorreu de forma eficaz, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante. Dessarte, julgo improcedente o pedido de condenação subsidiária do segundo réu.
Insurge-se o reclamante contra tal decisão alegando que não foram analisadas as provas produzidas nos autos que apontam a ausência de fiscalização do tomador dos serviços, pelo contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, em relação ao cumprimento da legislação trabalhista.
Pois bem.
Da análise dos autos consta que o reclamante, na condição de empregado da 1ª reclamada prestou serviços em favor do 2º reclamado, em razão de contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas (fls. 205 e seguintes).
Incontroverso que o 2º reclamado foi beneficiado com a prestação de serviços do reclamante, enquadrando-se na figura do tomador dos serviços. Estamos, portanto, diante de um típico caso de terceirização lícita. Em casos tais, o tomador é subsidiariamente responsável pelos prejuízos ocasionados ao trabalhador.
Ressalto que não há se falar em responsabilidade solidária da 2º reclamado, eis que esta resulta da lei ou da vontade da partes (artigo 265 do Código Civil), o que não é o caso dos autos.
Oportuno salientar que a declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo da Lei 8.666/93 pelo STF, nos autos da ADC 16, não afastou a aplicabilidade do entendimento contido na Súmula 331, do TST, que, aliás, possui nova redação (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011):
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação).
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A contratação de empresa terceirizada mediante regular procedimento licitatório, observados os ditames legais, afasta a culpa in eligendo. Entretanto persiste a culpa in vigilando(arts. 186 e 927, Código Civil), em caso de omissão do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.
A interpretação do art. 71 deve ser sistemática, ou seja, em conjunto com todo o diploma legal e não isoladamente.
Veja-se que o art. 67 da mesma Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração Pública especialmente designado para tal mister. Portanto, tem a Administração, através desse representante, o poder/dever de verificar o cumprimento de todas as obrigações relativas aos empregados da contratada que lhe prestam serviços. Não se trata de prerrogativa, mas de obrigação.
E mais: a submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade repele qualquer ação omissiva ou comissiva que gere prejuízos para terceiros, notadamente quando os terceiros são trabalhadores, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho.
Nesse sentido recentes decisões do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-101513-57.2017.5.01.0003, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 03/11/2020).
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS PROBATÓRIO DA CONDUTA CULPOSA. O STF, ao julgar o RE 760.931, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais. A SbDI-1 do desta Corte, por sua vez, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (julgamento no dia 12/12/2019, acórdão ainda não publicado), manifestou-se no sentido de que o STF, ao decidir a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária, não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Restou assentado, ademais, com suporte nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, que cabe ao ente público tomador de serviços o ônus probatório da fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Ponderou-se que a atribuição do ônus da referida prova ao empregado implicaria a imposição de prova diabólica. Não tendo o ente público tomador de serviços, no caso, observado o seu ônus processual, impõe-se o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. Dessa forma, à luz do art. 1.030, II, do CPC/15, refutando a retratação, ratifica-se a decisão que negou provimento ao agravo, determinando a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte. (Ag-AIRR-256-46.2010.5.04.0101, 8ª Turma, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 03/11/2020).
Na hipótese dos autos, verifico que o tomador de serviços não demonstrou que, de fato, fiscalizou o cumprimento, pela prestadora, do pagamento de verbas trabalhistas do obreiro. Logo, não tendo a 1ª reclamada adimplido regularmente as verbas devidas a seus trabalhadores, não há como deixar de reconhecer a culpa in eligendo e in vigilando do 2º reclamado.
Os documentos juntados a partir de fl. 251 não comprovam, efetiva e integralmente, a fiscalização devida do prestador de serviços, seja porque a r. decisão proferida já reconheceu a ausência de observância de títulos constantes em convenção coletiva sem devida observância, não pagamento de verbas rescisórias além da consequente imposição das multas legais e ausência de regular depósitos mensais ao FGTS, seja porque o próprio preposto do reclamado, na prova emprestada juntada aos autos por convenção das partes não soube fornecer informações relevantes ao Juízo em relação a questionamentos a ele feitos (fl. 951), concluindo-se pela ausência de efetiva fiscalização.
Foram, também, apresentadas alegações pelo reclamante às fls. 991/1004, que apontam vários equívocos nas provas produzidas nos autos a respeito da alegada efetiva fiscalização por parte do tomador dos serviços.
Em relação à culpa in vigilando, nunca é demais lembrar que o ente público deveria exigir, antes do pagamento de cada fatura mensal, os comprovantes de recolhimentos dos depósitos de FGTS e das contribuições ao INSS, além dos demais encargos sociais. Deveria, ainda, na condição de tomador de serviços ter fiscalizado o cumprimento integral das obrigações decorrentes dos contratos laborais.
Não o fazendo, pode responder por sua incúria, diante da inexistência de prova da vigilância necessária.
O que se tem de concreto nos autos é que o 2º reclamado não logrou êxito em comprovar a adoção de medidas fiscalizatórias eficazes do contrato, tanto que há verbas impagas que são ora objeto da condenação, devendo, portanto, responder pela sua incúria administrativa.
Na hipótese dos autos, embora tenha juntado documentos no intuito de excluir a culpa in vigilando,verifico que o tomador de serviços não atingiu seu objetivo, pois não impediu os descumprimentos contratuais por parte da prestadora, conforme deferido em Juízo ao obreiro.
Importante ressaltar que, tendo em vista o princípio da aptidão da prova, é ônus do tomador demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus do qual não se desvencilhou a contento.
Registre-se, por fim, que em nenhum momento se está ignorando ou declarando a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, tampouco se está confrontando a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n.º 16.
Ocorre que a norma contida no citado dispositivo não impede a caracterização da culpa in vigilando do ente público, o que se verifica in casu, na medida em que não comprovou ter fiscalizado devidamente a empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Importante também ponderar que não cabe falar em violação à cláusula de reserva de plenário, pois, diga-se mais uma vez, não se está declarando a inconstitucionalidade ou ignorando o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas atribuindo a responsabilidade do tomador com base na culpa in vigilando.
Assim, o 2º corréu deve responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas que se apurarem no presente caso, como bem fundamentou o Julgador de Origem, excetuando-se, tão somente, aqueles de caráter personalíssimo (como, por exemplo, anotação em CTPS e entrega de guias para habilitação no seguro-desemprego), se for o caso.
É certo, portanto, que sua responsabilidade abrange as verbas da condenação, tendo em vista o que dispõe o item VI da Súmula nº 331 do C. TST, in verbis: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral - destaque nosso.
Destarte, referida responsabilidade abarca as indenizações, multas, verbas salariais e rescisórias, restando-lhe, se for o caso, se valer de ação regressiva em face da empresa prestadora de serviços.
Acolho o recurso do reclamante, portanto.(...)
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Assevera ser da parte reclamante o ônus probatório acerca da ausência de fiscalização. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Examino. Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, a decisão monocrática agravada negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, mantendo o acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento.
Ante o exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento. Agravo interno conhecido e provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Tribunal Regional da 15 ª Região, que denegou seguimento ao recurso de revista de revista quanto ao tema "terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando - ônus da prova". Apresentada contraminuta.
Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Com efeito, conforme os termos constantes do tópico anterior, o acórdão regional negou provimento ao Recurso Ordinário do ente público amparado na regra de inversão do ônus da prova ante a ausência de material probatório colacionado aos autos, em desconformidade com a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Nesse contexto, tendo em vista o atual entendimento vinculante firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 13 de fevereiro de 2025, que veda a "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", como é a hipótese dos autos, verifica-se possível contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir na análise do recurso de revista.
III - RECURSOS DE REVISTA Trata-se de recursos de revista interpostos contra acórdão originário do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Contrarrazões apresentadas.
Acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.
Parecer do Ministério Público do Trabalho exarado nos autos.
É o relatório.
V O T O
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Preenchidos os pressupostos extrínsecos dos recursos de revista, prossegue-se no exame de seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade.
TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA.
CONHECIMENTO Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário, na fração de interesse:
(...)TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Assim consta da r. sentença proferida:
Responsabilidade do segundo reclamado
O STF fixou a tese, no julgamento do Recurso extraordinário 760.931, no sentido de que: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8666/93".
Após tal julgamento, necessário reconhecer que o ônus da prova de que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, a determinar a existência de culpa in vigilando é do reclamante, por força do que dispõe o art. 818 da CLT.
Nesse sentido, são os seguintes julgados do E. TST:
"ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. 'CULPA IN VIGILANDO'. ÔNUS DA PROVA. Há de se reconhecer a transcendência política do recurso de revista quando a decisão regional se mostra contrária à jurisprudência deste c. Tribunal Superior. No caso, não é possível extrair do acórdão recorrido a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com a reclamante, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende ser necessário a fim de configurar a 'culpa in vigilando', justificadora da condenação subsidiária. Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, deve ser dado provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado reclamado. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 818 da CLT e contrariedade à Súmula nº 331, V, do c. TST e provido. Prejudicado o exame do agravo de instrumento". (ARR-102603-58.2016.5.01.0481, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 04/10/2019)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. [...] RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Ainda sobre a conduta culposa, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC n° 16. Com supedâneo na decisão do STF, esta Corte Superior vem entendendo que cabe ao empregado terceirizado o encargo de demonstrar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação deserviços, por ser fato constitutivo do seu pretendido direito, sendo inadmissível, na espécie, a inversão do ônus probatório. Na hipótese, Precedentes. depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública. Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC n° 16, bem como na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento". (RR-10295-14.2015.5.01.0521, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 06/09/2019).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL - BNDES. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 760. 931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpacom a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma II. [...] da Lei nº 8.666/93. III. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-1001902-41.2017.5.02.0083, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 06/09/2019).
No caso dos autos, além de o autor não ter se desincumbido do seu ônus probatório, o segundo reclamado trouxe com sua peça defensiva vasta documentação acerca da fiscalização do contrato celebrado com a primeira ré, evidenciando que acompanhava a conduta da empresa contratada, incluindo diversas notificações cobrando documentos e providências relacionadas às obrigações trabalhistas. Destaco, a título de ilustração, em dezembro de 2016, cobrou da empresa a comprovação do pagamento dos 13º salários (c6ec68c).
Desse modo, ausente nos autos prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ou que a fiscalização não ocorreu de forma eficaz, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante. Dessarte, julgo improcedente o pedido de condenação subsidiária do segundo réu.
Insurge-se o reclamante contra tal decisão alegando que não foram analisadas as provas produzidas nos autos que apontam a ausência de fiscalização do tomador dos serviços, pelo contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, em relação ao cumprimento da legislação trabalhista.
Pois bem.
Da análise dos autos consta que o reclamante, na condição de empregado da 1ª reclamada prestou serviços em favor do 2º reclamado, em razão de contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas (fls. 205 e seguintes).
Incontroverso que o 2º reclamado foi beneficiado com a prestação de serviços do reclamante, enquadrando-se na figura do tomador dos serviços. Estamos, portanto, diante de um típico caso de terceirização lícita. Em casos tais, o tomador é subsidiariamente responsável pelos prejuízos ocasionados ao trabalhador.
Ressalto que não há se falar em responsabilidade solidária da 2º reclamado, eis que esta resulta da lei ou da vontade da partes (artigo 265 do Código Civil), o que não é o caso dos autos.
Oportuno salientar que a declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo da Lei 8.666/93 pelo STF, nos autos da ADC 16, não afastou a aplicabilidade do entendimento contido na Súmula 331, do TST, que, aliás, possui nova redação (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011):
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação).
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A contratação de empresa terceirizada mediante regular procedimento licitatório, observados os ditames legais, afasta a culpa in eligendo. Entretanto persiste a culpa in vigilando(arts. 186 e 927, Código Civil), em caso de omissão do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.
A interpretação do art. 71 deve ser sistemática, ou seja, em conjunto com todo o diploma legal e não isoladamente.
Veja-se que o art. 67 da mesma Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração Pública especialmente designado para tal mister. Portanto, tem a Administração, através desse representante, o poder/dever de verificar o cumprimento de todas as obrigações relativas aos empregados da contratada que lhe prestam serviços. Não se trata de prerrogativa, mas de obrigação.
E mais: a submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade repele qualquer ação omissiva ou comissiva que gere prejuízos para terceiros, notadamente quando os terceiros são trabalhadores, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho.
Nesse sentido recentes decisões do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-101513-57.2017.5.01.0003, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 03/11/2020).
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS PROBATÓRIO DA CONDUTA CULPOSA. O STF, ao julgar o RE 760.931, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais. A SbDI-1 do desta Corte, por sua vez, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (julgamento no dia 12/12/2019, acórdão ainda não publicado), manifestou-se no sentido de que o STF, ao decidir a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária, não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Restou assentado, ademais, com suporte nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, que cabe ao ente público tomador de serviços o ônus probatório da fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Ponderou-se que a atribuição do ônus da referida prova ao empregado implicaria a imposição de prova diabólica. Não tendo o ente público tomador de serviços, no caso, observado o seu ônus processual, impõe-se o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. Dessa forma, à luz do art. 1.030, II, do CPC/15, refutando a retratação, ratifica-se a decisão que negou provimento ao agravo, determinando a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte. (Ag-AIRR-256-46.2010.5.04.0101, 8ª Turma, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 03/11/2020).
Na hipótese dos autos, verifico que o tomador de serviços não demonstrou que, de fato, fiscalizou o cumprimento, pela prestadora, do pagamento de verbas trabalhistas do obreiro. Logo, não tendo a 1ª reclamada adimplido regularmente as verbas devidas a seus trabalhadores, não há como deixar de reconhecer a culpa in eligendo e in vigilando do 2º reclamado.
Os documentos juntados a partir de fl. 251 não comprovam, efetiva e integralmente, a fiscalização devida do prestador de serviços, seja porque a r. decisão proferida já reconheceu a ausência de observância de títulos constantes em convenção coletiva sem devida observância, não pagamento de verbas rescisórias além da consequente imposição das multas legais e ausência de regular depósitos mensais ao FGTS, seja porque o próprio preposto do reclamado, na prova emprestada juntada aos autos por convenção das partes não soube fornecer informações relevantes ao Juízo em relação a questionamentos a ele feitos (fl. 951), concluindo-se pela ausência de efetiva fiscalização.
Foram, também, apresentadas alegações pelo reclamante às fls. 991/1004, que apontam vários equívocos nas provas produzidas nos autos a respeito da alegada efetiva fiscalização por parte do tomador dos serviços.
Em relação à culpa in vigilando, nunca é demais lembrar que o ente público deveria exigir, antes do pagamento de cada fatura mensal, os comprovantes de recolhimentos dos depósitos de FGTS e das contribuições ao INSS, além dos demais encargos sociais. Deveria, ainda, na condição de tomador de serviços ter fiscalizado o cumprimento integral das obrigações decorrentes dos contratos laborais.
Não o fazendo, pode responder por sua incúria, diante da inexistência de prova da vigilância necessária.
O que se tem de concreto nos autos é que o 2º reclamado não logrou êxito em comprovar a adoção de medidas fiscalizatórias eficazes do contrato, tanto que há verbas impagas que são ora objeto da condenação, devendo, portanto, responder pela sua incúria administrativa.
Na hipótese dos autos, embora tenha juntado documentos no intuito de excluir a culpa in vigilando,verifico que o tomador de serviços não atingiu seu objetivo, pois não impediu os descumprimentos contratuais por parte da prestadora, conforme deferido em Juízo ao obreiro.
Importante ressaltar que, tendo em vista o princípio da aptidão da prova, é ônus do tomador demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus do qual não se desvencilhou a contento.
Registre-se, por fim, que em nenhum momento se está ignorando ou declarando a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, tampouco se está confrontando a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n.º 16.
Ocorre que a norma contida no citado dispositivo não impede a caracterização da culpa in vigilando do ente público, o que se verifica in casu, na medida em que não comprovou ter fiscalizado devidamente a empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Importante também ponderar que não cabe falar em violação à cláusula de reserva de plenário, pois, diga-se mais uma vez, não se está declarando a inconstitucionalidade ou ignorando o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas atribuindo a responsabilidade do tomador com base na culpa in vigilando.
Assim, o 2º corréu deve responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas que se apurarem no presente caso, como bem fundamentou o Julgador de Origem, excetuando-se, tão somente, aqueles de caráter personalíssimo (como, por exemplo, anotação em CTPS e entrega de guias para habilitação no seguro-desemprego), se for o caso.
É certo, portanto, que sua responsabilidade abrange as verbas da condenação, tendo em vista o que dispõe o item VI da Súmula nº 331 do C. TST, in verbis: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral - destaque nosso.
Destarte, referida responsabilidade abarca as indenizações, multas, verbas salariais e rescisórias, restando-lhe, se for o caso, se valer de ação regressiva em face da empresa prestadora de serviços.
Acolho o recurso do reclamante, portanto.(...)
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Assevera ser da parte reclamante o ônus probatório acerca da ausência de fiscalização. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Examino. A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa". Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
"Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento das pretensões recursais ante a contrariedade com o entendimento vinculante.
Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
MÉRITO Dou provimento ao Recurso de Revista para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo juízo de retratação, na forma do disposto no art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, conhecer do agravo interno, e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir na apreciação do agravo de instrumento do ente público reclamado. Também por unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento do ente público reclamado para determinar o processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista do ente público reclamado, por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhes provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Brasília, 9 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora