Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
7ª Turma GMEV/RSO/iz
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O retorno dos autos a este Colegiado para o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, impõe a reanálise da controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública à luz da decisão com força vinculativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral). II. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (item 1 da tese fixada no Tema 1118). III. Constatando-se que o acórdão anteriormente proferido por esta Turma encontra-se em dissonância com decisão de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 2º, II, do CPC), o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se dá provimento, no exercício do juízo de retratação, para proceder à análise do agravo de instrumento, igualmente provido, em razão de possível violação do art. 5º, II, da Constituição da República, determinando-se o processamento do recurso de revista.
JUÍZO DE RETRAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), reafirmou o entendimento anteriormente pacificado na ADC nº 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Leading case RE nº 760.931). Posteriormente, a SBDI-1 do TST, instada a se manifestar sobre o ônus da prova, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o Supremo Tribunal Federal afetou a matéria ao Tema de Repercussão Geral 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. II. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens: "1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". III. Ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4 da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. IV. No caso destes autos, o Tribunal Regional condenou o ente público reclamado a título de responsabilidade subsidiária sob o fundamento de que a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados. Não se depreende do acórdão regional, portanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. V. Juízo de retratação que se exerce, para conhecer do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, e dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10116-44.2015.5.01.0242, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S GUERREIRO GUIMARÃES SERVIÇOS LTDA. e JOSUÉ NEVES GOULART.
Em face do acórdão anterior proferido por esta Sétima Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema "terceirização - responsabilidade subsidiária da administração pública".
O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG).
A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO INTERNO
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos de admissibilidade do agravo interno já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia. Por essa razão, não se admite sua rediscussão em juízo de retratação, que tem por objeto a aferição de conformidade com o Tema 1118 da Repercussão Geral.
2. MÉRITO
2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Conforme relatado, os autos retornam para o exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, em razão da fixação de tese de observância obrigatória pelas Turmas do TST no Tema de Repercussão Geral 1118. Eis os fundamentos consignados na decisão unipessoal agravada:
[...]
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMADO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST.
Nas razões do agravo de instrumento, a parte reclamada alega que o recurso de revista alcança conhecimento em relação ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público". Sustenta a ausência de responsabilidade do ente público pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa contratada. Afirma que a condenação subsidiária não pode ser automática, devendo ser demonstrada a conduta culposa do ente público. Indica ofensa aos arts. 5º, II, 37, § 6º, e 97 da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
À análise.
Eis o teor da decisão denegatória do recurso de revista em relação ao tema em apreço:
[...]
Observa-se, inicialmente, que o recurso de revista a que se denegou seguimento atende os pressupostos intrínsecos formais previstos no art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017) (grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.
A condenação subsidiária pressupõe, portanto, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema de Repercussão Geral nº 246.
Entretanto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, analisando a questão específica do ônus da prova, passou a perfilhar a diretriz de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.
Sob tal perspectiva, assentou a SBDI-1 que, havendo registro no acórdão regional da ausência ou da insuficiência de provas de fiscalização do contrato, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, há que se impor ou manter, conforme o caso, a condenação subsidiária.
A respeito desse tema, em mais de uma oportunidade, externei o posicionamento de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato.
Necessária se faz, ainda, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há como imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.
Dito de outro modo, o nexo de causalidade há de ser taxativo, com demonstração efetiva de quais parcelas foram inadimplidas e se estas são aquelas inerentes ao contrato, de trato sucessivo, como, por exemplo, depósitos regulares de FGTS e salários.
O inadimplemento, por conseguinte, deve, na linha do que foi explicitado pelo STF, ser sistemático.
Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou a produção de prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se constata que as verbas inadimplidas não poderiam ser objeto de fiscalização pela administração pública, como, por exemplo, na hipótese da condenação em diferenças de verbas rescisórias ou da conversão em juízo da justa causa em dispensa sem justa.
Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar a conduta ética de representar a compreensão majoritária sobre o julgamento feito pelo STF, atrelada à interpretação da SBDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ela, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja.
Acompanho, pois, o entendimento da douta maioria de que, diante do registro, no acórdão regional, de ausência de prova ou de prova insuficiente de fiscalização ou, ainda, de que houve culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST), há que se impor ou manter, conforme o caso, a condenação subsidiária.
Retomando o caso concreto, constata-se que a condenação subsidiária fundou-se na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública.
Eis o excerto de interesse do acórdão regional:
E, como se viu, o 2º réu está incurso, além da culpa in eligendo, também na culpa in vigilando, pois os documentos que juntou não demonstram a efetiva fiscalização (ID 1ad3f0e), ônus que lhe competia, por ser o detentor da prova, e por não caber ao empregado a demonstração de fatos negativos (fl. 223 - Visualização Todos PDFs).
Diante desse panorama, conclui-se que o acórdão regional encontra-se em harmonia com o Tema de Repercussão Geral nº 246, sob a ótica da interpretação conferida à questão do ônus da prova pela SBDI-1 desta Corte Superior no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281.
Emergem, pois, em óbice à admissão do recurso de revista, o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e o entendimento consolidado na Súmula nº 333 do TST.
Nego provimento.
2. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT
A parte reclamada alega que é indevida a condenação ao pagamento de multa dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, sob o argumento de que tais verbas são de caráter punitivo e não passam da pessoa do agressor (prestadora de serviços). Indica violação dos arts. 5º, XLV, e 37, II, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula 363 do TST.
Acerca do tema, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos:
Reconhecida a responsabilidade subsidiária do 2º réu, esta compreende o pagamento da totalidade das verbas decorrentes do contrato de trabalho, penalidades e indenizações decorrentes da resilição unilateral do contrato, uma vez que o acessório segue a sorte do principal e a responsabilidade da segunda ré é secundária, acessória, subsidiária (fl. 223 - Visualização Todos PDFs).
Esta Corte Superior consolidou entendimento no item VI da Súmula 331, no sentido de que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Assim, ao registrar que a condenação subsidiária do ente público "compreende o pagamento da totalidade das verbas decorrentes do contrato de trabalho, penalidades e indenizações decorrentes da resilição unilateral", o Tribunal Regional decidiu em harmonia com a jurisprudência sumula desta Corte superior, o que atrai a incidência do contido no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST como óbice ao processamento do recurso de revista.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Atendidos os pressupostos extrínsecos, passo ao exame dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.
ÔNUS DA PROVA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. SBDI-1 DO TST
O reclamado defende que o ônus da prova quanto à existência de culpa in eligendo e in vigilando pertence ao empregado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Afirma que, ao atribuir esse ônus ao ente público, a decisão recorrida violou o disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Transcreve arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.
O Tribunal a quo entendeu que "o 2º réu está incurso, além da culpa in eligendo, também na culpa in vigilando, pois os documentos que juntou não demonstram a efetiva fiscalização (ID 1ad3f0e), ônus que lhe competia, por ser o detentor da prova, e por não caber ao empregado a demonstração de fatos negativos" (fl. 223 - Visualização Todos PDFs).
No tocante ao tema, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, firmou o entendimento de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.
Desse modo, estando a decisão regional em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, não há razão para o conhecimento do recurso de revista quanto ao tema, seja por ofensa a dispositivo legal ou por divergência jurisprudencial, em face do disposto no art. 896, § 7º, da CLT e do entendimento consolidado na Súmula 333 do TST.
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.
III - CONCLUSÃO
Diante do exposto, e nos termos dos arts. 932, III, IV e V, do CPC de 2015 e 896, § 14, da CLT e 251, I, II e III, do Regimento Interno desta Corte Superior, (a) conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento; e (b) não conheço do recurso de revista.
(fls. 290/297 - Visualização Todos PDFs).
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647, submetido ao regime de repercussão geral, firmou o seguinte entendimento no item 1 do Tema 1118:
1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
Diante de aparente conflito entre a decisão agravada e o entendimento de observância obrigatória firmado no item 1 do Tema de Repercussão Geral 1118, o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. Dou provimento ao agravo interno para, em ato contínuo, proceder ao exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia. Por isso, não se admite sua rediscussão no juízo de retratação, restrito à verificação da conformidade com o Tema 1118 da Repercussão Geral.
2. MÉRITO
2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
A decisão denegatória do recurso de revista está assim fundamentada:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 30/03/2017 - id. deace8e; recurso interposto em 17/04/2017 - id. 2b20c32).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/ SUBSIDIÁRIA/ TOMADOR DE SERVIÇOS/ TERCEIRIZAÇÃO/ ENTE PÚBLICO/ ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 37, §6º; artigo 97; artigo 149; artigo 150, inciso I, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477, §8º.
- divergência jurisprudencial.
O entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), contrariamente ao sustentado, encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e §7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.
Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST.
Nego seguimento ao recurso de revista, no particular.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/ PROCESSO E PROCEDIMENTO/ PROVAS/ ÔNUS DA PROVA.
Alegação(ões):
- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818.
- divergência jurisprudencial.
-violação d(a,o)(s) NCPC, artigo(s) 373, I.
O Regional entendeu que o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização é do ente público contratante.
No tocante ao tema acima descrito, verifico que a parte recorrente, por meio do aresto proveniente do E. TRT da 3ª Região, demonstrou a ocorrência de divergência jurisprudencial o que, a teor da alínea "a", do artigo 896 da CLT, autoriza o seguimento do recurso.
Veja-se, a propósito, o teor do referido dissenso:
[...]
CONCLUSÃO
RECEBO o recurso de revista unicamente quanto ao ônus da prova.
(fls. 253/255 - Visualização Todos PDFs).
Divisa-se, no caso, potencial conflito com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), de que recai sobre a parte autora o ônus de comprovar a efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta do poder público. Depreende-se da decisão agravada que a condenação subsidiária fundou-se em premissa superada pelo item I do Tema 1118, pois não decorre da efetiva comprovação, pela parte autora, de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o inadimplemento das parcelas postuladas e a conduta do ente público tomador de serviços. Sob essa nova perspectiva, o provimento do agravo de instrumento, por possível afronta ao art. 5º, II, da Constituição da República é medida que se impõe. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Os autos retornam para exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, em razão da fixação de tese de observância obrigatória no Tema de Repercussão Geral 1118. No acórdão anteriormente proferido por esta Turma, manteve-se a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público.
Eis o trecho específico do acórdão turmário em que se aborda a questão:
[...]
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.
No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo "se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou".
A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 (DEJT de 22/5/2020), firmou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional.
Assentou a SBDI-1, ainda, que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.
A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato.
Necessária, ainda, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.
Dito de outro modo, o nexo de causalidade há de ser taxativo, com demonstração efetiva de quais parcelas foram inadimplidas e se estas são aquelas inerentes ao contrato, de trato sucessivo, como, por exemplo depósitos regulares de FGTS e salários.
O inadimplemento, por conseguinte, deve, na linha do que foi explicitado pelo STF, ser sistemático.
Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ser objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa reconhecida em juízo, etc.
Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SBDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja.
Acompanho, pois, o entendimento da douta maioria, no sentido de que as conclusões 1) de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do contrato; 2) de ausência de prova ou de prova insuficiente de fiscalização; e 3) de que houve culpa da administração pública (ainda que deduzida pelo inadimplemento objeto da pretensão reconhecida), levam necessariamente à condenação subsidiária.
No caso vertente, na decisão unipessoal agravada, manteve-se a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária ante a constatação de que "o 2º réu está incurso, além da culpa in eligendo, também na culpa in vigilando, pois os documentos que juntou não demonstram a efetiva fiscalização (ID 1ad3f0e), ônus que lhe competia, por ser o detentor da prova, e por não caber ao empregado a demonstração de fatos negativos" (fl. 223 - Visualização Todos PDFs).
Trata-se, pois, de constatação de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do contrato.
Inviável, pois, à luz do entendimento consolidado nesta Sétima Turma, com o qual guardo reservas, reformar a decisão unipessoal agravada.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.
(fls. 321/328 - Visualização Todos PDFs).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017) (grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 consolidou e reafirmou a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, partiu da premissa de que o STF, no Tema nº 246, não tratou das regras de distribuição do ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional. Por essa razão, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens:
1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
À luz dessas premissas de observância obrigatória (art. 988, § 5º, II, do CPC), ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. No caso destes autos, o Tribunal Regional condenou o ente público reclamado a título de responsabilidade subsidiária sob o fundamento de que a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados. Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. Impõe-se, assim, o exercício do juízo de retratação. Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da Constituição da República.
2. MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Em decorrência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo interno e dar-lhe provimento para reapreciar o agravo de instrumento; (b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (c) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública.
Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator