Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICIPIO DE BARRA DO CHOÇA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 1.298.647), deve ser exercido o juízo de retratação.
II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICIPIO DE BARRA DO CHOÇA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral RE 1.298.647), impõe-se o exercício do juízo de retratação na forma do art. 1.030, II, do CPC e o provimento dos embargos de declaração, com efeito modificativo, para promover novo exame do agravo de instrumento do ente público. Embargos de declaração providos, com efeito modificativo.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICIPIO DE BARRA DO CHOÇA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1º da 8.666/93, deve ser provido o agravo de instrumento do ente público, para se determinar o processamento do recurso de revista, na forma regimental. Agravo de instrumento provido.
IV - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICIPIO DE BARRA DO CHOÇA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 245-26.2021.5.05.0611, em que é Recorrente MUNICIPIO DE BARRA DO CHOÇA e são Recorridas COOPERATIVA DE TRABALHO E SERVICOS DO OESTE DA BAHIA - COOTRASEOBA e MARIA APARECIDA DIAS DOS SANTOS.
A 2.ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público.
O ente público, por sua vez, interpôs embargos de declaração, cujo provimento foi negado.
Inconformado, interpôs recurso extraordinário.
Por se tratar de recurso extraordinário em que a parte se insurge quanto ao tópico "responsabilidade subsidiária - ônus da prova", questão relacionada com tema cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, a Vice Presidência desta Corte determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário, prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - TEMA 1.118 DE REPERCUSÃO GERAL (RE 1.298.647).
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015.
A Segunda Turma negou provimento aos embargos de declaração do ente público, consignando os seguintes fundamentos:
A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento do ente público.
Nos embargos de declaração, o segundo reclamado sustenta a ocorrência de omissão e contradição no julgado.
Alega que o acórdão embargado se mostra equivocado, pois contraria a lei e viola o entendimento do STF e do próprio TST que determina vedação a responsabilização automática.
Defende ser descabida responsabilidade subsidiária do ente público, porquanto a Administração Pública não responde pelo mero inadimplemento da empresa prestadora dos serviços; é impossível a inversão do ônus da prova, pois estará atribuindo-lhe o ônus da "prova diabólica".
Pugna, ao final, pelo sobrestamento do feito porque a matéria impugnada também alcança o Tema 1.118 do ementário de Repercussão Geral do STF.
Em primeiro lugar, descabida a suspensão do processo em sua atual fase.
Nos termos do art. 1.030, III, do CPC/2015, incumbe ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal recorrido "sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitiva ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal".
Logo, ainda que o Tema 1118 de Repercussão Geral do STF esteja pendente de julgamento, o sobrestamento se restringe ao eventual recurso extraordinário, sendo possível o julgamento dos recursos afetos ao Tribunal Superior do Trabalho.
Ressalte-se que não foi determinada a suspensão nacional de todos os processos sobre o referido tema, procedimento que poderia ter sido adotado pelo Ministro Relator no STF, na forma do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015.
Não há óbice, portanto, para o andamento do presente feito.
De outra parte, como decidido expressamente no acórdão embargado, a Administração Pública é subsidiariamente responsável pela dívida trabalhista do prestador de serviços.
A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida.
O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, no entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato.
Se a Administração Pública não contratou adequadamente ou não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito.
A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
Só é possível dizer que a Administração se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização descritos na Lei nº 8.666/1993, além de documentar e realizar a guarda das provas materiais da prática de tais atos.
A culpa atribuída ao ente público se materializa por meio da omissão no cumprimento dos seus deveres legais de fiscalização, que incluem a externalização documental de sua prática fiscalizatória, a guarda e a submissão dessa documentação a controle posterior. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar.
Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal.
O CPC/2015, atento à concretização do direito material em detrimento da via processual, considerando o processo como um meio, e não um fim em si mesmo, consagra a teoria dinâmica do ônus da prova, quando incorpora o devido processo substancial (art. 7º do CPC/2015) e a flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório (art. 373, § 1º, do CPC/2015).
A Administração Pública, para se eximir da responsabilidade subsidiária, deve apresentar provas que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma forma, cumpriu com seu dever de fiscalização imposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
Tal exigência não implica que a Administração Pública analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito.
A exibição em juízo se impõe por força do princípio da aptidão para a prova e dos princípios eficiência, da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), tendo a Administração Pública o dever de documentar o ato fiscalizatório.
Desse modo, a culpa se evidencia se a Administração Pública, curadora dos atos administrativos por ela praticados no acompanhamento do contrato administrativo, omite-se em apresentar em juízo a documentação correspondente ou qualquer outro elemento de convicção, não havendo que se falar em atribuição do ônus da prova ao trabalhador, com base no princípio da aptidão para a prova.
Como mencionado no acórdão recorrido ao transcrever a decisão agravada, a questão do ônus da prova foi objeto de exame pela SBDI-I do TST em sua composição plena, estando pacificada no âmbito trabalhista.
Assim, reitero que cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe.
No caso, como já decidido no acórdão embargado, a imputação da responsabilidade subsidiária do ente público decorreu da verificação pelo Tribunal Regional que o ente público não trouxe aos autos provas da efetiva fiscalização do pacto administrativo.
Ante todo o exposto, fica nítido o intento do segundo reclamado de, por meio da arguição de defeitos no acórdão embargado, reexaminar a tese jurídica posta literalmente no julgado colegiado.
Percebe-se que o órgão turmário entregou ao embargante a completa prestação jurisdicional, ainda que não satisfizesse os seus interesses. Se o decidido não agasalhou a pretensão do ente público, a insatisfação não pode ser solvida no âmbito da medida intentada, que se restringe às hipóteses previstas nos arts. 1.022, I e II, do CPC/2015 e 897-A da CLT.
Portanto, ante a inexistência de vícios no acórdão embargado, nego provimento aos embargos de declaração.
Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado, em relação ao tema em epigrafe, aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, e passo à reanálise dos embargos de declaração.
II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO dos embargos de declaração.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - TEMA 1.118 DE REPERCUSÃO GERAL (RE 1.298.647)
Esta 2.ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público.
A parte interpõe os presentes embargos de declaração, alegando omissão.
Sustenta que o acórdão foi omisso ao não considerar os precedentes vinculantes do STF (ADC 16 e RE 760.931), que estabelecem que a responsabilidade do ente público não é automática, dependendo da comprovação de culpa ou nexo causal, e que o ônus da prova não é invertido em favor do trabalhador.
Pois bem. Em juízo de retratação, entendo que a questão merece solução diversa.
A Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento pelos seguintes fundamentos:
Nas razões do agravo de instrumento, o reclamado sustenta ser descabida a responsabilização subsidiária, porquanto é ônus do reclamante comprovar de forma específica e individualizada a conduta culposa da Administração Pública e o nexo de causalidade; e o STF decidiu que o ônus da prova é do trabalhador.
Com efeito, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida.
O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar os itens V e VI.
No entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato.
Embora reste atenuada a culpa in eligendo atribuída ao ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas ou recolhimentos legais devidos em virtude dessas obrigações.
Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão é equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes. Confira-se a redação dos dispositivos de lei acima referidos:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
..............................................................................................................................
III - fiscalizar-lhes a execução;
..............................................................................................................................
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Certo é que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, como regra, isenta de responsabilidade o ente público que realiza contrato de terceirização de serviços com ente idôneo.
Todavia, como em todo e qualquer ato administrativo praticado, a atribuição de consequências jurídicas passa pela prática do ato em plena conformidade com o princípio da legalidade administrativa, com expressa previsão no art. 37, caput, da Carta Magna: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
Não se pode perder de vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal).
O Desembargador Francisco Rossal de Araújo leciona, com propriedade, sobre o princípio da legalidade e suas repercussões na Administração Pública:
(...) Nas palavras de Almiro do Couto e Silva, "no Estado de Direito há necessariamente a submissão de toda a atividade pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não é, entretanto, homogêneo." Prossegue o autor afirmando que "por vezes ela é composta por fios tão estreitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e agentes públicos que lhes estão submetidos". Outras vezes, porém, "os fios dessa rede são mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação". Isso significa que o poder legal é um poder formulado no âmbito de um ordenamento jurídico constitucional, o qual atribui a determinados agentes o seu exercício e também a sua limitação, verificando-se a dicotomia legalidade-discricionariedade.
A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracterizando-se esta como a expressão da vontade popular, legitimadora do exercício do poder político. Por esta razão, o Princípio da Legalidade está ligado diretamente à separação dos poderes do Estado, como forma de controlar a atividade deste, seja na criação, execução ou interpretação da lei. A nenhum cidadão é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em virtude da lei.
O princípio tem evolução histórica significativa, passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegando aos dias atuais dentro do chamado Estado Democrático de Direito. No Brasil, ele teve acolhida em todas as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no art. 5º, inc. II. A redação é praticamente a mesma desde a Carta Magna de 1824, passando pelas Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1967.
A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos e a forma de agir da administração deve estar presente na definição do princípio que, conforme Marcello Caetano, seria aquele segundo o qual nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A restrição da liberdade oriunda da atuação do poder do Estado levou à elaboração do Princípio da Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princípio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des Gesetzes). Com a noção de que a lei deve ser emanada segundo a vontade do povo, Otto Mayer cunha a noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a lei não proíbe expressamente, é permitido. Este conceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação do poder do Estado, não é suficiente, pois a autonomia da vontade deste no campo não proibido pela lei é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser visualizadas pela evolução histórica do Princípio da Legalidade, por definição mais amplo que o Princípio da Reserva Legal.
É interessante acrescentar que estes princípios permanecem válidos, pois a lei parlamentar é, no Estado Democrático, a expressão da própria democracia, vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder Executivo. É claro que a sua validade se encontra condicionada por outros princípios como, por exemplo, a democratização das funções estatais.
A lei para o Estado Democrático de Direito deve realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça, não pelo seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a correção das desigualdades. A legalidade e a discricionariedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: conciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto democrático não são inconciliáveis. A supremacia do Direito é plena.
O Estado age regido por valores superiores que ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição, que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los expressamente. A concretização destes valores superiores é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade, no sentido da busca de uma justiça material emanada do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição, todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal administrar esta justiça não como um simples jogo formal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão com os valores médios da sociedade, buscando os seus anseios mais intensos. O povo não é o simples destinatário das normas, mas a sua própria origem, pois sua vontade formalizada constitui o Direito. Esta é a visão que deve estar presente no administrador ao aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos. (ARAÚJO, Francisco Rossal de. "O Trabalho em Domingos e Feriados e Negociação Coletiva: Os Efeitos do Decreto n. 9.127/2017". Revista LTR, São Paulo, v. 82, nº 9, set. 2018, pp. 1049-1050)
A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
Nas palavras de Amorim, Delgado e Viana, "a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37)" (AMORIM; DELGADO; VIANA. "Terceirização - aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST - novos enfoques". Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83).
O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal.
Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito.
Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas.
A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da Administração Pública, combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público.
Longe de incitar "a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada" (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas.
A conduta estimulada, portanto, para além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado de Direito Democrático - é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos.
Frise-se: o raciocínio consequencialista que se admite desenvolver, em um Estado de Direito Democrático, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços públicos, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos.
No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar "duas vezes" pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário.
É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos.
Quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada.
Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública, e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva.
Efetivamente, não houve definição de tese específica vinculante acerca do ônus da prova, mas apenas argumentações obiter dictum. No julgamento dos embargos de declaração, o STF confirmou que a questão referente ao ônus da prova não foi definida no Tema 246 e não faz parte da tese vinculante.
Tanto é assim que o posterior Tema 1118 de Repercussão Geral do STF, ainda pendente de julgamento, trata especificamente da questão:
Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)
Para a definição do ônus da prova é importante considerar que a discussão a respeito da culpa da Administração Pública no acompanhamento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços que celebra pauta-se na noção republicana de responsabilidade e transparência do administrador da coisa pública, no exercício do seu mister constitucional.
Como visto, essa responsabilidade decorre da existência de deveres positivos previstos na própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e em Portarias Ministeriais (Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG e suas alterações posteriores), disciplinadoras da condução dos contratos administrativos, que se revelam como importantes elementos de combate à corrupção e à evasão de verbas públicas por meio de contratos administrativos.
O cumprimento de tais deveres positivos por parte da Administração Pública traduz-se na prática de atos administrativos vinculados, que, no escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem como um dos seus requisitos ou elementos intrínsecos a forma, a qual pode ser melhor traduzida como "o revestimento externo do ato" ou "o modo pelo qual ele aparece e revela sua existência" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 394)
Explica Bandeira de Mello que "não pode haver ato sem forma, porquanto o direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente". Nesse passo, se é verdade que não se pode confundir forma com a formalização (ou seja, a exigência de uma solenização específica para a prática dos atos), é cediço, notadamente em relação a atos que condicionam o pagamento dos contratados em razão de contrato administrativo, que estes terão uma materialidade documental compatível com a transparência, a segurança e a necessidade de submissão dos atos públicos a posterior controle.
É certo, portanto, que, com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente para atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista.
Nessa esteira, só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização descritos na Lei nº 8.666/1993, além de documentar e realizar a guarda das provas materiais da prática de tais atos.
A culpa atribuída ao ente público se materializa por meio da omissão no cumprimento dos seus deveres legais de fiscalização, que incluem a externalização documental de sua prática fiscalizatória, a guarda e a submissão dessa documentação a controle posterior.
De todo modo, ainda que a documentação da Administração Pública seja falha, o ente público pode comprovar a fiscalização, prevenção e contenção de riscos por qualquer outro meio de prova, como permite o art. 369 do CPC/2015.
Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar.
Se a fiscalização foi feita e documentada, tendo o ente público trazido aos autos do processo a referida comprovação, não se há de falar em responsabilização subsidiária.
Por outro lado, se a fiscalização não foi feita, não havendo, portanto, elementos probatórios a demonstrar em juízo a atuação positiva da Administração Pública no cumprimento da legalidade, sua culpa fica evidenciada e, de forma excepcional, tal como apontado nos julgamentos do ADC 16 e do Tema 246 de Repercussão Geral, a responsabilização subsidiária se legitima.
Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a empresa prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores-empregados o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal.
O CPC/2015, atento à concretização do direito material em detrimento da via processual, considerando o processo como um meio, e não um fim em si mesmo, consagra a teoria dinâmica do ônus da prova, quando incorpora o devido processo substancial (art. 7º do CPC/2015) e a flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório (art. 373, § 1º, do CPC/2015). Confiram-se:
Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Nesse sentido, o juízo de primeiro grau deve zelar pela correta distribuição do ônus da prova, dispondo de poderes instrutórios para tanto, podendo determinar quais as provas necessárias ao julgamento do mérito, como autoriza o art. 370, caput, do CPC/2015, sempre em busca da verdade real. Em decisão fundamentada, deve o juiz deixar claro o encargo probatório de cada uma das partes e conceder ao litigante a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Aliás, assim estabelece o citado art. 373, § 1º, do CPC/2015.
Para se eximir da responsabilidade subsidiária, a Administração Pública, então, deve apresentar provas que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma maneira, cumpriu com seu dever de fiscalização, imposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
Tal exigência não implica que a Administração Pública analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Nada obstante, ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito.
Nada justifica que, existindo documentação ou outro tipo de prova que confirme que o ente público se desincumbiu do seu dever legal de fiscalização dos contratos administrativos, tais elementos probatórios não venham aos autos.
A exibição dos documentos em juízo se impõe por força do princípio da aptidão para a prova e dos princípios da eficiência, da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), tendo a Administração Pública o dever de documentar o ato fiscalizatório. Não é possível cogitar da exoneração de uma responsabilidade da Administração Pública, de tal forma que não se viabilize o posterior controle, na melhor semântica do sistema de freios e contrapesos.
A prova da culpa por atos omissivos não pode ser confundida com a prova negativa ou diabólica, mas deve ser entendida como uma decorrência da aferição de que não foram praticadas as condutas positivas legalmente impostas e cujo descumprimento qualifica o ilícito administrativo.
Desse modo, a culpa se evidencia se a Administração Pública, curadora dos atos administrativos por ela praticados no acompanhamento do contrato administrativo, omite-se em apresentar em juízo a documentação correspondente ou qualquer outro elemento de convicção, não se havendo de falar em atribuição do ônus da prova ao trabalhador, com base no princípio da aptidão para a prova.
A questão do ônus da prova foi objeto de exame pela SBDI-I do TST em sua composição plena. Confira-se:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-1, Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT de 22/5/2020)
E esse entendimento é seguido pelos demais órgãos colegiados do TST. A título exemplificativo:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. Não merece reparos a decisão agravada. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Agravo não provido. (Ag-AIRR-20817-67.2019.5.04.0104, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 18/2/2022)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DECISÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 255, INCISO III, ALÍNEA "B", DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não merece provimento o agravo, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, fundada na aplicação do entendimento de que é ônus da Administração Pública comprovar que não agiu com culpa in vigilando em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela prestadora de serviços. Agravo desprovido. (Ag-AIRR-100105-88.2016.5.01.0060, 2ª Turma, Rel. Min. Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT de 18/2/2022)
(...) II - RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao princípio da aptidão para a prova, o ente público, detentor dos meios de prova necessários, deveria ter comprovado que fiscalizou de maneira eficaz o encargo que lhe fora imposto. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que analise a existência ou não de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador direto da reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-55-47.2012.5.02.0034, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 31/3/2017)
RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Importante contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Na situação dos autos, em face da ausência de elementos fático-probatórios, a Corte regional elucidou a questão a partir das regras que regem a distribuição do ônus probatório. 3. A decisão do STF na ADC nº 16 - DF não adentrou à questão processual atinente à distribuição do ônus da prova da culpa do ente público, tendo apenas traçado as diretrizes para aferição da regra contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das possibilidades constitucionais de excepciona-la. Contudo, considerado o caráter instrumental do processo em relação ao direito material que este visa efetivar, a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova da conduta da Administração Pública deve observar os parâmetros contidos na própria decisão da ADC nº 16. 4. Consistem os atos de fiscalização determinados pela Lei nº 8.666/93 e pelos demais diplomas normativos vigentes em atos administrativos vinculados cuja prática pressupõe atendimento ao requisito da forma, que, por força da segurança jurídica, da eficiência, da legalidade e da publicidade, deve ocorrer de modo escrito, notadamente quando implicar a produção de efeitos jurídicos com impactos patrimoniais significativos para o erário. 5. Com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente a atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista. 6. Nessa esteira, só é possível dizer que a administração se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/93 quando cumpre os deveres positivos de fiscalização ali descritos, documenta e realiza a guarda das provas materiais da prática de tais atos. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 7. Na esteira do raciocínio jurídico estabelecido pelo próprio STF no julgamento da ADC nº 16 cabia à Administração Pública comprovar que cumpriu os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, fica submetida à responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas. 8. Cogita-se de aplicação do princípio da aptidão para a prova, que, no caso, é reforçado pela impossibilidade de se atribuir ao trabalhador o ônus de provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1412-81.2010.5.02.0018, 7ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DEJT de 17/2/2017)
Assim, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu para com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe.
No caso, o Tribunal Regional atribuiu o ônus da prova à Administração Pública e verificou que o ente público não trouxe aos autos provas da efetiva fiscalização do pacto administrativo, como se constata às fls. 105-106:
(...)
No caso em análise, restou evidenciada tal circunstância de omissão, valendo ressaltar que em face do princípio da aptidão do ônus da prova, pertencia a autarquia o encargo de provar que teria havido êxito na fiscalização da execução do contrato de terceirização. Tal conclusão se extrai não apenas da regra de fixação do ônus da prova, insculpida nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, mas do princípio da aptidão da prova, já que dificilmente o empregado disporá de documentos que provem a culpa da Administração, tornando-se prova de produção impossível, o que esvaziaria o instituto da responsabilidade subsidiária quando se tratasse de tomador ente da Administração Pública. Destarte, não há que falar que compete a reclamante o ônus probatório, diante da impossibilidade de produzir prova de difícil veiculação, sendo, pois, o Município detentor da melhor condição de produzi-la. Deste modo, tenho que a inversão do ônus probatório não viola o art. 818 da CLT, pois se faz necessário observar o princípio da aptidão da prova. Insta pontuar que o C. TST vem apresentando entendimento neste mesmo sentido, de que compete ao ente público tomador dos serviços comprovar a efetiva fiscalização da empresa prestadora, conforme se extrai da ementa do seguinte julgado:
(...)
Este também foi o posicionamento adotado pelo Tribunal Pleno deste Regional, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000352-36.2016.5.05.000, tendo sido editada a Súmula TRT5 nº 41, de seguinte teor:
..............................................................................................................................
Contudo, nenhuma prova foi apresentada nos autos neste sentido. Desta forma, tenho que de forma indubitável deve ser reconhecida a culpa do in vigilando Município de Barra do Choca, tomador dos serviços. O que se vislumbra, portanto, é que o segundo reclamado não fez prova de eficaz fiscalização da satisfação das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa que lhe ofereceu mão de obra. (g.n.) Diante desse quadro, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, com base na distribuição do ônus da prova, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral).
Assim, na presente situação, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o tomador dos serviços, considerando o princípio da aptidão para a prova e a necessidade de documentação dos atos administrativos. Por conseguinte, é inviável o agravo de instrumento da Administração Pública, pois o acórdão regional está em perfeita conformidade com o posicionamento definido pelo TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 635.546), DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração, com efeito modificativo, para promover nova análise do agravo de instrumento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
O recuso de revista reclamado teve seu provimento negado, aos seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
Alegação(ões): Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 nº 41:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora."
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V, e recente Julgado da SDI-I do TST, litteris (grifou-se): "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO DE EMBARGOS POR CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 331, ITEM V, DESTE TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve, ou não, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Esta Subseção, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020 no julgamento do recurso de embargos interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão publicado no DEJT de 29/10/2020), ocasião em que decidiu, novamente, pela maioria expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova. Reafirmou, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Além disso, considerando que esta Subseção, com base nos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mormente da ADC nº 16/DF e dos embargos de declaração interpostos nos autos do RE nº 760.931, decidiu, em duas oportunidades, reunida em sua composição completa e por expressiva maioria, que o ônus da prova de demonstrar o cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993 recai sobre o ente público tomador de serviços, não por inversão do ônus da prova, mas por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador terceirizado, a conclusão lógica e necessária a que se chega é de que é imanente ao item V da Súmula nº 331 desta Corte o entendimento de que cabe ao ente público demonstrar que fiscalizou efetivamente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Desse modo, nos casos em que a Turma, ao analisar acórdão regional em que se atribuiu responsabilidade subsidiária ao ente público com base nas regras de distribuição do ônus da prova, porque não demonstrado por ele o cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, retira a sua condenação indireta, por entender ausente comprovação da sua conduta culposa, contraria direta e frontalmente, sim, o entendimento previsto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, pois o verbete sumular, ao exigir que seja "evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993", não se olvidou das regras de distribuição do ônus da prova previstas nos artigos 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Na hipótese dos autos, além da questão relativa ao ônus da prova, infere-se do acórdão regional que a Corte a quo, soberana na análise do acervo fático-probatório, concluiu que não foi comprovado que o tomador de serviços fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que também seria suficiente, por si só, para erigir a condenação indireta da Administração Pública contratante pelo adimplemento das verbas e dos demais direitos deferidos nesta demanda. Nesse contexto e à guisa de conclusão final, verifica-se que a decisão da Turma, ao julgar improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, sob o fundamento de que houve indevida inversão do ônus da prova em desfavor do réu, contrariou a Súmula nº 331, item V, desta Corte. Embargos conhecidos e providos" (E-RR-696-69.2010.5.01.0022, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 08/04/2022).
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (I) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (II) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (III) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020)
Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
Inconformado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta não ter sido apresentado na decisão nenhum elemento que permita inferir a análise concreta da conduta culposa da Administração Pública. Assevera que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços, e indevida inversão do ônus da prova em seu desfavor. Aponta a existência de repercussão geral reconhecida nos autos do RE 760.931.
Alega violação dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal e 71, § 1º da Lei 8.666/1993.
Pois bem.
No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal Regional consignou o seguinte:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo primeiro, que reconheceu sua responsabilidade subsidiária em relação aos valores deferidos nesta demanda, pleiteia o Município de Barra do Choca, segundo reclamado, a reforma do julgado.
Aduz que compete à autora da ação o ônus probatório quanto a conduta culposa do tomador de serviço. Assevera ainda que, inexiste lei que obrigue a Administração Pública a fiscalizar o pagamento de verbas salariais aos empregados da contratada. Prossegue afirmando que a decisão do TRT, a qual diz que o ônus da prova incumbe ao Ente da Administração Pública viola o art. 818 da CLT. Ademais, afirma que o art. 71, § 1º, Lei 8666/93, declarado constitucional no julgamento da ADC16/DF, isenta a Administração Pública de qualquer responsabilidade pela inadimplência da empresa contratada.
O juiz sentenciante declarou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado sob o fundamento de que não restou configurada a prática dos atos fiscalizatórios quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada.
Sem razão o recorrente.
Isto porque, da análise dos autos, não vislumbro quaisquer documentos acostados que comprovem a efetiva fiscalização do correto cumprimento das obrigações previstas no contrato, ocorrendo assim em culpa in vigilando. Cumpre pontuar que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 tem em mira exonerar a Administração Pública da responsabilidade principal atribuída à empresa contratada, afastando a possibilidade de vinculação de emprego em desacordo com o artigo 37, II, da Constituição Federal. Todavia, não a exime da responsabilidade subsidiária. Por isso, sua interpretação deve ser sistemática, considerando as demais normas disciplinadoras do Direito do Trabalho.
Vale ressaltar que a Súmula nº 331 do TST passou a contar com o item V para tratar exclusivamente da responsabilidade subsidiária de entes públicos, o qual segue em consonância com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cujo teor do referido inciso reproduzo abaixo:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Em razão de reiteradas divergências quanto à aplicação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, foi movida ação declaratória de constitucionalidade - ADC nº 16 - pelo Governador do Distrito Federal, com o objetivo de se declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. O STF, ao discutir tal matéria, entendeu que o ente público é responsável pela fiscalização das prestadoras de serviços e eventual omissão gera, sim, a responsabilidade subsidiária.
No caso em análise, restou evidenciada tal circunstância de omissão, valendo ressaltar que em face do princípio da aptidão do ônus da prova, pertencia a autarquia o encargo de provar que teria havido êxito na fiscalização da execução do contrato de terceirização.
Tal conclusão se extrai não apenas da regra de fixação do ônus da prova, insculpida nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, mas do princípio da aptidão da prova, já que dificilmente o empregado disporá de documentos que provem a culpa da Administração, tornando-se prova de produção impossível, o que esvaziaria o instituto da responsabilidade subsidiária quando se tratasse de tomador ente da Administração Pública.
Destarte, não há que falar que compete a reclamante o ônus probatório, diante da impossibilidade de produzir prova de difícil veiculação, sendo, pois, o Município detentor da melhor condição de produzi-la. Deste modo, tenho que a inversão do ônus probatório não viola o art. 818 da CLT, pois se faz necessário observar o princípio da aptidão da prova.
Insta pontuar que o C. TST vem apresentando entendimento neste mesmo sentido, de que compete ao ente público tomador dos serviços comprovar a efetiva fiscalização da empresa prestadora, conforme se extrai da ementa do seguinte julgado:
"RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA- ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos Trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõe à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 88 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual dever ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido." (1ª Turma, TSTRR-67400-67.2006.5.15.0102, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 07.12.2010). (grifos não originais)
Este também foi o posicionamento adotado pelo Tribunal Pleno deste Regional, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000352-36.2016.5.05.000, tendo sido editada a Súmula TRT5 nº 41, de seguinte teor:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora."
Contudo, nenhuma prova foi apresentada nos autos neste sentido. Desta forma, tenho que de forma indubitável deve ser reconhecida a culpa in vigilando do Município de Barra do Choca, tomador dos serviços.
O que se vislumbra, portanto, é que o segundo reclamado não fez prova de eficaz fiscalização da satisfação das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa que lhe ofereceu mão de obra. (Grifos)
Pois bem.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se:
(...) 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. (...) (grifos nossos)
No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Dessa feita, caracterizada possível violação do art. 71, § 1º da 8.666/93, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, na forma regimental.
IV - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação do violação do art. 71, § 1º da 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
Conhecido por violação do art. 71, § 1º da 8.666/93, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista, para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercendo o juízo de retratação na forma do art. 1.030, II, do CPC/2015, dar provimento aos embargos de declaração, com efeito modificativo, para promover nova análise do agravo de instrumento do ente público; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1º da 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, nos termos regimentais; III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º da 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 17 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora