Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista.
Agravo e agravo de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização.
3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 181-86.2020.5.11.0351, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s)S BRB SERVICOS EM SAUDE LTDA e LIONEIDE PENA FORTE DE OLIVEIRA.
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interposto pelo réu ESTADO DO AMAZONAS, mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública (fls. 401/420).
Contra essa decisão o segundo réu interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação (fl. 463).
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC
I - AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade pertinentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do agravo e do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de retratação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, exerce-se o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo e ao agravo de instrumento para se determinar o julgamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
Responsabilidade subsidiária. Terceirização contratada pela Administração Pública - aplicação do item V da Súmula nº 331 do TST - Recurso Extraordinário n° 760.931 (repercussão geral) - diretriz fixada pelo STF.
O litisconsorte alega ser indevida, no caso concreto, sua condenação subsidiária, ante a ausência de demonstração de culpa, seja qual for a modalidade, de acordo com o disposto no item V da súmula nº 331 do TST e art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e pelo que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16-DF e RE 760.931.
Razão não lhe assiste.
Antes de adentrar no mérito propriamente dito da demanda, considero válido estabelecer um breve esboço acerca do atual cenário jurisprudencial acerca da terceirização de serviços quando operada por ente da Administração Pública direta ou indireta; mais precisamente, delinear-se-á um breve ensaio acerca da possibilidade de responsabilização da Fazenda Pública pelo pagamento de parcelas trabalhistas inadimplidas pelo prestador dos serviços, com enfoque na impossibilidade de aplicação da teoria do risco (responsabilidade objetiva) e necessidade de verificação, in casu, de conduta culposa do ente tomador dos serviços terceirizados (responsabilidade subjetiva).
De início, cumpre registrar que o item V da Súmula nº 331 do TST foi incluído no verbete em razão da decisão proferida pelo STF nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF; esta inovação na jurisprudência daquela Corte alterou substancialmente a sistemática da avaliação da responsabilidade do ente público nas hipóteses de terceirização contratada mediante procedimento licitatório regularmente desenvolvido nos termos da Lei nº 8.666/93.
Isso porque, conforme entendimento anteriormente prevalecente, reputava-se o ente público que terceirizou mão de obra objetivamente responsável pelo passivo trabalhista da empresa prestadora; ou seja, na condição de tomador dos serviços, tanto a Administração Pública quanto os particulares sujeitavam-se ao entendimento cristalizado no item IV da Súmula 331 do TST, verbis: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".
Como se vê na transcrição supra, na relação tripartite de terceirização bastava a confirmação do inadimplemento de haveres trabalhistas por parte da prestadora (a empresa contratada) para que a obrigação pelo seu pagamento se transferisse automaticamente para a tomadora dos serviços (a pessoa contratante).
No cenário jurisprudencial atual, este entendimento ainda tem aplicação nas relações entre particulares, ou seja, quando a terceirização é promovida por pessoa jurídica de direito privado de capital exclusivamente particular. Por outro lado, por força do § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93[1], quando a pessoa jurídica contratante integrar a Administração Pública direta ou indireta (incluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista), não mais pode ocorrer a transferência automática da obrigação contratual inadimplida.
Antes do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, o posicionamento jurisprudencial prevalecente prescrevia a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93 - motivo pelo qual as terceirizações promovidas por integrantes da Administração Pública submetiam-se ao entendimento inserto no item IV da Súmula nº 331 do TST; a decisão do STF pela validade do aludido dispositivo da lei de licitações, entretanto, impôs uma revisão deste posicionamento, levando o TST a inserir o item V na Súmula nº 331, verbis:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A alteração verificada é substancial; não mais se pode falar em transferência automática dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada. Para que haja a imputação da obrigação ao ente público, mesmo em caráter subsidiário, é fundamental que se evidencie, no caso concreto, a conduta culposa do mesmo no cumprimento de seus deveres fiscalizatórios.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 760.931/DF, em sede de repercussão geral, reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, conforme já declarado na ADC/16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93".
Afastada, portanto, qualquer hipótese de responsabilização objetiva da Administração Pública.
A questão controvertida no caso em análise diz respeito ao ônus da prova, já que este não restou expresso na tese jurídica fixada, conforme se observa da transcrição acima.
Nesta seara, este julgador entende que a ocorrência in concretoda fiscalização do contrato de prestação de serviços é fato impeditivo do direito do reclamante, de modo a ser da Administração Pública o ônus de demonstrá-lo nos autos, a teor do art. 818, II, da CLT. Deste modo, não há que se falar, sequer, em inversão do ônus da prova, já que fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante é naturalmente ônus da parte ré, tal qual preveem os incisos II, do art. 818 da CLT e do art. 373 do NCPC. Ademais, exigir da parte autora o ônus da prova de que a Administração não teria fiscalizado o contrato administrativo havido com a reclamada seria atribuir-lhe ônus de fato negativo ou, ainda, equivaleria exigir-lhe acesso a documentos que estariam, na verdade, em poder da Administração Pública. Este entendimento não importa, por óbvio, em responsabilização objetiva ou automática da Administração - mas tão somente na divisão do onus probandique pertence naturalmente a cada uma das partes por força de Lei - logo, não há se falar na violação do item V da Súmula nº 331 do TST e tampouco da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento da ADC 16-DF e do RE n° 760.931.
Outrossim, vale ressaltar que a fiscalização do contrato é dever imposto à Administração Pública por força do comando legal inserto nos arts. 58, III, e 67 da Lei n° 8.666/93.
Nessa esteira, incumbe analisar, caso a caso, se o ente público se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato administrativo havido com a reclamada.
No caso em análise, o litisconsorte não logrou êxito em provar a realização de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços por ele contratada, ônus esse que lhe cabia, como dito anteriormente, por ser fato impeditivo do direito do recorrido. Não há qualquer documento acostado nos autos que demonstre a fiscalização do contrato, documentação essa que seria de fácil acesso do ente público, uma vez que foi o contratante da empresa. Deste modo, resta clara a omissão por parte do litisconsorte com relação aos seus misteres fiscalizatórios. Por conseguinte, caminho diverso não há senão o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.
Insta ressaltar que a responsabilidade subsidiária ora imposta ao recorrente abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (conforme item VI da Súmula nº 331 do TST), inclusive o valor alusivo a aviso prévio, multas (arts. 467 e 477, § 8º, da CLT), indenização de 40% sobre o FGTS, indenização por danos morais e indenização substitutiva do seguro-desemprego. Nesse sentido:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. REVELIA E CONFISSÃO. (...). 3. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. O acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte, consubstanciada no item VI da Súmula nº 331, segundo o qual a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal (...) (ARR - 10901-03.2014.5.15.0096, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 27/02/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).
AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDORECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (SÚMULA 331, VI, DO TST). A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, haja vista o descumprimento de obrigações contratuais básicas, como registros de jornada, fornecimento de vale refeição e vale transporte, recolhimento do FGTS etc. Por sua vez, o entendimento consolidado nesta Corte não limita a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços às obrigações contratuais principais. Engloba, também, o pagamento de todas as verbas inadimplidas pela empresa contratada decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive eventual condenação por danos morais. Evidenciado, pois, o atraso reiterado no pagamento de salários da reclamante, não há como se afastar a condenação em tela. Agravo não provido. (Ag-ARR - 20373-62.2014.5.04.0022, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 21/08/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)
Saliento, ainda, que a condenação subsidiária imposta ao recorrente não encontra óbice na regra do art. 37, § 2º, II, da CF, nem se limita à aplicação da Súmula nº 363, do C. TST - uma vez que não se trata de contratação sem concurso público -, devendo a responsabilidade, neste caso, incluir todas as verbas concernentes à condenação relativas ao período trabalhado.
De igual forma, não há se falar em qualquer violação a outros dispositivos legais, visto se tratar apenas de responsabilidade do tomador de serviço decorrente da terceirização, a título de reforço da garantia do pagamento do crédito da obreira; tampouco que as verbas deferidas são indevidas, a exemplo do que alega o litisconsorte quanto à multa do art. 477 da CLT, haja vista serem oriundas da relação de emprego havida entre a autora e a reclamada, sendo por isso também devidas.
Destarte, restando evidenciado nos autos a culpa in vigilandodo recorrente, via diversa não há senão a condenação ao pagamento das parcelas consignadas no título executivo judicial de forma subsidiária.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário neste aspecto, para manter a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público.
Por fim, tenho por acertada a decisão de origem quanto aos honorários de sucumbência, razão pela qual a mantenho, no ponto.
Apelo improvido.
Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
O recurso alcança conhecimento.
No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese dos autos, conforme se depreende do trecho destacado, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
2. MÉRITO
Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - em juízo de retratação, conhecer do agravo e do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da autora, em favor do Poder Público, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma prevista do art. 791-A, § 4º, da CLT, observada a decisão proferida na ADI 5.766/DF.
Brasília, 4 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator