Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
A C Ó R D Ã O
2ª Turma GMLC/vo/gb
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO - CONSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA PELO STF NOS AUTOS DO RE 760.931/DF (TEMA 246). Tendo em vista o despacho da Vice-Presidência desta Corte informando o julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, necessário o novo exame dos embargos de declaração interpostos e o consequente acolhimento para que se viabilize o exame do Juízo de Retratação previsto nos artigos 1039, caput e 1040, II, do Código de Processo Civil. Embargos de declaração acolhidos. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO (RE - 760.931/DF - TEMA 246). Verifica-se que a responsabilidade do ente público foi reconhecida de forma automática, isto é, sem respaldo na demonstração da culpa in vigilando e in elegendo. Assim, ante a possível contrariedade do acórdão regional com o Tema, prudente o provimento do agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO (RE - 760.931/DF - TEMA 246) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a tese segundo a qual: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A constatação de que o acórdão recorrido reconheceu a responsabilidade subsidiária de forma automática, sem a demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, impõe o exercício do juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC/2015. Assim, a desconformidade da decisão com a tese consagrada pelo STF exige o exercício do juízo de retratação para o fim de dar provimento ao recurso e afastar a responsabilidade subsidiária do ente público de todas as verbas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 379-69.2021.5.11.0002, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s)S INGRID PHAMILA GOMES DE SOUZA e SEGEAM - SERVICOS DE ENFERMAGEM E GESTAO EM SAUDE DO AMAZONAS LTDA - EPP.
Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público quanto ao tema "responsabilidade subsidiária".
Desta decisão, foram opostos embargos de declaração pelo reclamado, os quais foram desprovidos.
Na sequência, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, tendo em vista que a parte, ao interpor o recurso extraordinário, se insurgiu quanto ao tema "responsabilidade subsidiária".
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Tendo em vista o despacho da Vice-Presidência desta Corte informando o julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, necessário o novo exame dos embargos de declaração interpostos e o consequente acolhimento para que se viabilize o exame do Juízo de Retratação previsto nos artigos 1039, caput e 1040, II, do Código de Processo Civil. Embargos de declaração acolhidos.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Tribunal Regional, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária". Contraminuta e contrarrazões apresentadas.
Há manifestação da d. Procuradoria-Geral.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO O Tribunal Regional do Trabalho denegou seguimento ao recurso de revista consoante à adoção dos seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) inciso II do artigo 5º; caput do artigo 37; §2º do artigo 102; inciso III do artigo 1º da Constituição Federal.
- violação da (o) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; inciso II do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
- contrariedade ao julgamento da Ação de Declaração de Constitucionalidade nº 16 do Supremo Tribunal Federal.
Sustenta que este Regional imputou culpa ao Ente Público por mera presunção, não restando demonstrado na decisão recorrida como se chegou à conclusão de que o recorrente não exerceu a fiscalização. E, na ausência de provas sobre essa questão, o juízo condenou o Estado por entender que deveria sobre ele recair o ônus da prova.
Por fim, aduz que não há malabarismo hermenêutico que permita extrair, do princípio da dignidade da pessoa humana, regra de responsabilidade subsidiária de contrato administrativo.
Requer, portanto, a reforma da decisão regional.
Consta no v. acórdão (ID. 9c7cd0d):
"(...)
Responsabilidade subsidiária. Diretriz fixada pelo Supremo Tribunal Federal. Necessidade de prova de falha na fiscalização. Inteligência do art. 71, § 1º da Lei n.º 8.666 /93 e do julgamento na ADC 16 e no RE 760.931
Alega o recorrente que o ente público foi condenado com base no mero inadimplemento, sem observar que a culpa da Administração Pública não é presumida, de modo que deve haver, em cada caso, prova da culpa efetiva do Ente Público. Aduz que o ônus probatório é da reclamante, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I do CPC, restando superado o entendimento que imputava responsabilidade objetiva ao Estado, com fulcro no art. 37, §6º da CF. Desse modo, requer que seja afastada sua condenação subsidiária, sob pena de violação ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 e ao art. 37, §6º da CF/88, bem como violação ao entendimento firmado no RE nº 760931, julgado com repercussão geral, em conjunto com a ADC 16.
Analiso.
A declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC nº 16) impede a transferência automática de responsabilidade à Administração, mas nos casos de existência de culpa in vigilando deverá haver a responsabilização subsidiária, conforme Súmula 331, V, do TST:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
À Administração Pública cabe concretizar as políticas públicas, procedendo à escorreita prestação dos serviços públicos. Impõe-se, ainda, dar plena validade à força normativa da Constituição, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, dentre outros postulados normativos. Trata-se de interesse público primário.
E desse interesse, de primordial importância, emana o dever de utilizar-se de suas prerrogativas no intento de preservar os direitos dos trabalhadores. De regular uso pela Administração são as chamadas cláusulas exorbitantes, inscritas na Lei Geral de Licitações, dentre as quais vale trazer a baila a seguinte:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução."
Evidente que essa prerrogativa não se atribui à Administração tão somente para resguardar seus interesses secundários e egoísticos. A concreção do interesse não se limita a prestar o serviço público, mas a prestá-lo cumprindo e fazendo cumprir os ditames legais e constitucionais.
Uniformizando a matéria, no âmbito deste Regional, foi editada a súmula regional nº 16, que não deixa dúvidas quanto à responsabilidade estatal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e seu respectivo ônus da prova, como se nota:
"SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços." (grifei)."
Impor à parte reclamante o ônus de comprovar a ausência de fiscalização constituiria grave violação do sistema, por ser prova diabólica e de fato negativo, flagrantemente impossível para o trabalhador terceirizado. Isso porque a fiscalização se comprova documentalmente e é fato impeditivo da subsidiariedade, cabendo ao ente público, que detém as plenas condições burocráticas de demonstrar o efetivo acompanhamento do contrato.
Esclareço que, na atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilização subsidiária da administração pública, já está assentada a concepção de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao Ente Público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado, ou seja, é da Administração Pública contratante o ônus da prova, no que tange a fiscalização do contrato e não do trabalhador terceirizado, conforme julgamento proferido nos autos do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, no dia 12 de dezembro de 2019, na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, com sua composição plena, cuja ementa do v. Acórdão consignou:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11 /2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02 /12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666 /1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 - g. n.)"
Nessa perspectiva, cumpre destacar, ainda, o recente julgado proferido também pela C. SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, transcrito abaixo:
"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos." (TST - E-RR: 9039020175110007, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/02/2020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020 - g. n.)
Quanto ao julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, necessário pontuar que o STF ratificou a impossibilidade de transferência automática das obrigações, mas nada foi decidido quanto ao ônus da prova do cumprimento das obrigações de fiscalizar os contratos administrativos de terceirização.
Colaciono ementa da decisão do último embargos de declaração no REX 760.931, já transitado em julgado, na qual resta claro o exposto no parágrafo anterior. Vejamos:
"EMENTA: TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
3. Embargos de declaração rejeitados."
(STF - ED-segundos RE: 760931 DF - DISTRITO FEDERAL 0100700-72.2008.5.02.0373, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/08 /2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-194 6-09-2019)
Considerando que são detidos pela Administração os meios de demonstrar a idoneidade da empresa contratada e a regularidade trabalhista desta, o ônus da prova deve ser atribuído ao Ente Público, conforme recentemente decido pela SDI-I do TST:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11 /2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12 /2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666 /1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR - 925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/12/2019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2020). (Grifei).
No presente caso, o ente público não juntou nenhum documento que comprove o exercício regular de seu poder-dever fiscalizatório do contrato de terceirização, conforme determinado pela Lei 8.666/93, artigos 58 e 67. Não foi feita prova nem mesmo de acompanhamento do pagamento de salários e dos recolhimentos fiscais e do FGTS, ou seja, nem as obrigações corriqueiras foram fiscalizadas, quiçá peculiaridades dos serviços prestados e vínculo.
Resta evidenciada a culpa in vigilando do Estado do Amazonas, estando correta a responsabilização subsidiária realizada na sentença.
Rejeito os argumentos.
(...)".
No que se refere à responsabilidade subsidiária com base em culpa presumida e à alegação da incorreta exegese do princípio da dignidade humana, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Portanto, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância com a #{EREC.texto.parametro} do Tribunal Superior do Trabalho.
Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível aos dispositivos invocados, tampouco por divergência jurisprudencial.
O entendimento adotado pela E. Turma encontra respaldo em recentes decisões do E. TST, vejamos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO DELIMITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial verificada nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e nas manifestações do Supremo Tribunal Federal de qual(is) ato(s) omissivo(s) da Administração Público autorizaria(m) a sua responsabilidade subsidiária, reconheço a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. Tendo em vista o substrato fático do acórdão regional, no sentido de que restou demonstrada a ausência da adequada fiscalização por parte do ente da Administração Pública, acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, conclui-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada pela Suprema Corte no precedente de repercussão geral citado e com a atual redação do item V da Súmula nº 331 do TST. 5. Por outro lado, somente com o reexame do conjunto fático probatório da ação trabalhista, procedimento vedado em sede de recurso de revista, seria possível concluir pela ausência de culpa do ente da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada. O processamento da revista encontra óbice, assim, no Verbete nº 126 desta Corte Superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-836-46.2019.5.14.0404, 8ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 03/11/2021)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA EM CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STF EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). A responsabilidade subsidiária da administração pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento " (Ag-AIRR-1390-11.2016.5.05.0121, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 03 /11/2021).
Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem ou em afronta à Constituição Federal. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, o acórdão proferido pelo TST negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento na atribuição da responsabilidade subsidiária ser decorrente da constatação da culpa in vigilando em razão da ausência de demonstração da efetiva fiscalização e, assim, houve a aplicação da regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto em face de acórdão proferido pelo TRT.
Contraminuta e contrarrazões apresentadas.
Manifestação da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 95 do RITST.
É o relatório.
V O T O
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA
CONHECIMENTO O e. TRT decidiu a matéria, na fração de interesse, com base nos seguintes fundamentos:
Responsabilidade subsidiária. Diretriz fixada pelo Supremo Tribunal Federal. Necessidade de prova de falha na fiscalização. Inteligência do art. 71, § 1º da Lei n.º 8.666/93 e do julgamento na ADC 16 e no RE 760.931
Alega o recorrente que o ente público foi condenado com base no mero inadimplemento, sem observar que a culpa da Administração Pública não é presumida, de modo que deve haver, em cada caso, prova da culpa efetiva do Ente Público. Aduz que o ônus probatório é da reclamante, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I do CPC, restando superado o entendimento que imputava responsabilidade objetiva ao Estado, com fulcro no art. 37, §6º da CF. Desse modo, requer que seja afastada sua condenação subsidiária, sob pena de violação ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 e ao art. 37, §6º da CF/88, bem como violação ao entendimento firmado no RE nº 760931, julgado com repercussão geral, em conjunto com a ADC 16.
Analiso.
A declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC nº 16) impede a transferência automática de responsabilidade à Administração, mas nos casos de existência de culpa in vigilando deverá haver a responsabilização subsidiária, conforme Súmula 331, V, do TST:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
À Administração Pública cabe concretizar as políticas públicas, procedendo à escorreita prestação dos serviços públicos. Impõe-se, ainda, dar plena validade à força normativa da Constituição, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, dentre outros postulados normativos. Trata-se de interesse público primário.
E desse interesse, de primordial importância, emana o dever de utilizar-se de suas prerrogativas no intento de preservar os direitos dos trabalhadores. De regular uso pela Administração são as chamadas cláusulas exorbitantes, inscritas na Lei Geral de Licitações, dentre as quais vale trazer a baila a seguinte:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução."
Evidente que essa prerrogativa não se atribui à Administração tão somente para resguardar seus interesses secundários e egoísticos. A concreção do interesse não se limita a prestar o serviço público, mas a prestá-lo cumprindo e fazendo cumprir os ditames legais e constitucionais.
Uniformizando a matéria, no âmbito deste Regional, foi editada a súmula regional nº 16, que não deixa dúvidas quanto à responsabilidade estatal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e seu respectivo ônus da prova, como se nota:
"SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços." (grifei)."
Impor à parte reclamante o ônus de comprovar a ausência de fiscalização constituiria grave violação do sistema, por ser prova diabólica e de fato negativo, flagrantemente impossível para o trabalhador terceirizado. Isso porque a fiscalização se comprova documentalmente e é fato impeditivo da subsidiariedade, cabendo ao ente público, que detém as plenas condições burocráticas de demonstrar o efetivo acompanhamento do contrato.
Esclareço que, na atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilização subsidiária da administração pública, já está assentada a concepção de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao Ente Público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado, ou seja, é da Administração Pública contratante o ônus da prova, no que tange a fiscalização do contrato e não do trabalhador terceirizado, conforme julgamento proferido nos autos do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, no dia 12 de dezembro de 2019, na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, com sua composição plena, cuja ementa do v. Acórdão consignou: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 - g. n.)"
Nessa perspectiva, cumpre destacar, ainda, o recente julgado proferido também pela C. SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, transcrito abaixo:
"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos." (TST - E-RR: 9039020175110007, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/02/2020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020 - g. n.)
Quanto ao julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, necessário pontuar que o STF ratificou a impossibilidade de transferência automática das obrigações, mas nada foi decidido quanto ao ônus da prova do cumprimento das obrigações de fiscalizar os contratos administrativos de terceirização.
Colaciono ementa da decisão do último embargos de declaração no REX 760.931, já transitado em julgado, na qual resta claro o exposto no parágrafo anterior. Vejamos:
"EMENTA: TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
3. Embargos de declaração rejeitados."
(STF - ED-segundos RE: 760931 DF - DISTRITO FEDERAL 0100700-72.2008.5.02.0373, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/08/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-194 6-09-2019)
Considerando que são detidos pela Administração os meios de demonstrar a idoneidade da empresa contratada e a regularidade trabalhista desta, o ônus da prova deve ser atribuído ao Ente Público, conforme recentemente decido pela SDI-I do TST:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR - 925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/12/2019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2020). (Grifei).
No presente caso, o ente público não juntou nenhum documento que comprove o exercício regular de seu poder-dever fiscalizatório do contrato de terceirização, conforme determinado pela Lei 8.666/93, artigos 58 e 67. Não foi feita prova nem mesmo de acompanhamento do pagamento de salários e dos recolhimentos fiscais e do FGTS, ou seja, nem as obrigações corriqueiras foram fiscalizadas, quiçá peculiaridades dos serviços prestados e vínculo. Resta evidenciada a culpa in vigilando do Estado do Amazonas, estando correta a responsabilização subsidiária realizada na sentença. Rejeito os argumentos.
Nas razões recursais, a parte recorrente alega violação aos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, I, e 927, III, do CPC, e 818, da CLT, pelos fundamentos aduzidos no recurso de revista; aponta divergência jurisprudencial.
Ao exame. A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa". Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: "Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Superior do Trabalho, corroborando com a decisão regional, entendeu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova e no mero inadimplemento das verbas trabalhistas.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante.
Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO Como consequência do conhecimento do recurso de revista, por violação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, excluindo da condenação, por conseguinte, a Administração Pública.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/2015, acolher os embargos de declaração, para passar à análise do agravo de instrumento. Por unanimidade, conhecer e prover o agravo de instrumento para prosseguir na análise do recurso de revista. Finalmente, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para, afastando a responsabilidade subsidiária do ente público, excluir a condenação da Administração Pública. Brasília, 30 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora