Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
2ª Turma GMLC/ccfm/gb
AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Agravo interno a que se dá provimento, exercendo o juízo de retratação, para processar o agravo de instrumento. Agravo interno conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. Em razão de possível contrariedade entre o acórdão do TST e a tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao agravo de instrumento, exercendo o juízo de retratação, para se analisar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e firmou a tese vinculante de que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 20045-24.2021.5.04.0011, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorrido(s)S MXA SOLUTIONS EIRELI e VITORIA DOS SANTOS SILVA.
I - AGRAVO INTERNO Esta e. 2ª Turma, por meio de acórdão anterior, negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado.
Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário em face do acórdão desta Turma.
No entanto, o processamento do recurso extraordinário ficou sobrestado no âmbito da Vice-Presidência do TST em face do reconhecimento da repercussão geral no RE 1.298.647 RG/S (Tema nº 1118 do ementário temático do STF).
Após o julgamento definitivo da matéria pelo STF, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação em decorrência da tese fixada, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo interno.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO Transcreve-se, inicialmente, o acórdão proferido por esta e. 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate. In verbis: (...)
3. MÉRITO
A decisão agravada acha-se fundamentada nos seguintes termos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, procede a um novo juízo de admissibilidade da revista.
Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista.
Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão.
Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias.
Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422).
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.
O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) Vinculante 10 do STF.
- violaçãodo(s)art(s).5º, II, 22, XXVII, 37, caput, XXI e §6º, 48, da Constituição Federal.
- violação do(s) art(s).71, §1º, da Lei 8.666/93
O trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, transcrito nas razões recursais, é o seguinte:
Responsabilidade subsidiária
O segundo reclamado investe contra a sua responsabilização subsidiária. Alega que a primeira reclamada foi contratada por empreitada de valor unitário mediante regular processo de licitação, não sendo o caso de terceirização de mão-de-obra ao qual se aplica a Súmula 331 do TST. Aponta distinção entre os contratos de prestação continuada e de escopo. Invoca o art. 6º, VIII, "b" da Lei 8.666/93, o art. 455 da CLT e a OJ 191 da SBDI-1 do TST, que cita por analogia, e alega violação aos arts. 5º, II, 22, XXVII, 37, caput e XXI, e 48 da Constituição, art. 265 do CC, e arts. 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Aduz que não há culpa in eligendo, porquanto foram observados todos os ditames legais, ou in vigilando, pois a fiscalização foi realizada quanto ao objeto da contratação, nos termos da legislação vigente. Sustenta não haver obrigação de fiscalização quanto às obrigações trabalhistas em contrato de escopo. Cita a Súmula Vinculante 10 do STF.
O Juízo de origem (ID. 1022df3 - Pág. 5) declarou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pela satisfação dos créditos deferidos à reclamante na presente ação, por ser tomador e beneficiário dos serviços prestados pela reclamante e não ter comprovado a devida fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, prestadora dos serviços.
Merece ser mantida a sentença.
A reclamante foi admitida pela primeira reclamada, MXA SOLUTIONS EIRELI, em 13.10.2020, na função de controle de qualidade, e foi despedida em 08.12.2020, conforme a CTPS (ID. 9a52639 - Pág. 1), tendo trabalhado em benefício do segundo reclamado, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por força do contrato 102/2020-DEC (ID. 657d3bf), celebrado entre a sua empregadora e o Tribunal de Justiça do RS, mediante pregão eletrônico, para a execução de "Serviços de digitalização de processos judiciais e administrativos, sob demanda".
O fato de o contrato prever o pagamento de valor unitário por folha frente e verso, conforme demanda mensal, não afasta a conclusão de que a contratação se amolda ao conceito de serviço previsto no item II do art. 6º da Lei 8.666/93, qual seja, "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais". Cumpre destacar, ainda, que a reclamante executava o serviço de digitalização de processos nas dependências do Tribunal de Justiça, como previsto no item 5.11 do contrato (ID. 657d3bf - Pág. 7).
Nesse sentido, não obstante não seja buscado na presente demanda o reconhecimento da relação de emprego com a segunda reclamada, a jurisprudência praticamente uniforme desta Justiça Especializada reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, ainda que aquele seja ente público. Referido entendimento está consagrado na Súmula 331, item V, do TST:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A Súmula 331 do TST está em consonância com os preceitos constitucionais, porquanto visa a assegurar os direitos sociais dos trabalhadores, previstos no art. 7º da Constituição, e a resguardar o valor social do trabalho, um dos fundamentos da República, garantido no art. 1º, inciso IV, da Constituição.
O STF, por sua vez, em sessão realizada em 26.04.2017, no julgamento do RE 760.931, fixou a tese de repercussão geral relativo ao tema 246, com o seguinte teor:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
É possível, portanto, somente a responsabilização subjetiva do ente público, quando a conduta contribuiu para a ocorrência do dano aos direitos trabalhistas do prestador dos serviços.
Com efeito, ainda que se entenda constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 21.06.1993 - com a sua atual redação dada pela Lei 9.032/95 -, conforme declarado pelo STF na ADC 16, o certo é que quando o ente público concorre com culpa, principalmente no seu dever de fiscalizar a atuação da empresa contratada, há culpa do tomador dos serviços a atrair a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição, bem como dos arts. 186 e 927 do Código Civil.
A exclusão da responsabilidade de que cuida o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações somente é aplicada quando a Administração Pública satisfaz todas as prescrições atinentes às licitações e contratos administrativos, o que inclui a indispensável fiscalização sobre o cumprimento dos deveres, como empregadora, da prestadora de serviços.
No caso, houve culpa do ente público, pois o instrumento do contrato celebrado com a primeira prevê, na cláusula 3.6., que (ID. 657d3bf - Pág. 3):
O pagamento somente será liberado após a verificação da regularidade dos recolhimentos legais, fiscais e trabalhistas, em conformidade com o edital convocatório, além da apresentação da CNDT atualizada, por ocasião de cada ato de pagamento, cuja validação far-se-á por consulta a ser efetuada pelo Departamento de Despesa, ao sítio do Tribunal Superior do Trabalho - TST.
Ocorre que a primeira reclamada foi condenada ao pagamento dos salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, além das parcelas resilitórias, dentre outras, não tendo o segundo reclamado juntado aos autos qualquer documento relacionado ao contrato de trabalho da reclamante e à prova do cumprimento das obrigações legais, fiscais e trabalhistas, ou da retenção dos valores referentes às notas fiscais correspondentes, como autorizava o contrato. Dessa forma, concluo que nenhuma providência foi adotada pelo recorrente a fim de evitar o descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas básicas.
Ainda, o fato de a empregadora ter sido reputada revel e confessa quanto à matéria de fato no presente feito (ID. 1022df3 - Pág. 2) evidencia a sua inidoneidade jurídica e econômica. Ainda que a sua contratação tenha decorrido de processo licitatório, parece-me evidente que este foi falho, pois não é admissível que uma pessoa jurídica sem lastro patrimonial tenha assumido, perante o ente público, o compromisso de suprir a necessidade de mão de obra deste e não tenha condições econômicas de cumprir as obrigações trabalhistas.
Naturalmente, a responsabilização em questão não ofende o disposto no art. 97 da Constituição, porquanto a identificação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, por si só, não implica a declaração de inconstitucionalidade das demais.
Também não há ofensa ao princípio da legalidade insculpido nos art. 5º, II, e 37, caput, da Constituição, pois a responsabilidade, como visto, decorre não só de disposições legais como de preceitos constitucionais.
Com relação à Súmula Vinculante 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento ora externado, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto.
Nessa linha, não prospera a tese do segundo reclamado de que não seria seu dever fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Isso porque, em se tratando de contrato de prestação de serviços, as obrigações trabalhistas são indissociáveis do objeto do contrato, de modo que devem ser fiscalizadas pela tomadora.
Por todo o exposto, mantenho a sentença quanto à responsabilização subsidiária do Estado, não havendo ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados.
Provimento negado. (Relator: Wilson Carvalho Dias)
Não admito o recurso de revista noitem.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atuale notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Denego seguimento.
Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral.
Alegação(ões):
- divergência jurisprudencial.
O trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, transcrito nas razões recursais, é o seguinte:
Indenização por dano moral
O Juízo de origem (ID. 1022df3 - Pág. 3) deferiu à reclamante o pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 1.000,00, em razão do atraso reiterado no pagamento dos salários.
As partes recorrem.
O segundo reclamado argumenta que o mero inadimplemento de parcelas trabalhistas não dá ensejo à indenização por dano moral, pois as normas trabalhistas já preveem sanções suficientes à reparação do empregado. Sustenta não ser o caso de mora salarial reiterada. Diz não haver prova da participação direta ou indireta, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa de qualquer agente público, capaz de justificar a sua condenação ao pagamento da indenização postulada. Invoca o art. 927 do CC. Apregoa não haver ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem da reclamante. Invoca o art. 818 da CLT e os arts. 223-A e 223-B da CLT. Alega que a decisão é contrária aos arts. 5º, II e X, 37, caput, da Constituição, e 186, 927 e 944 do CC. Sucessivamente, aduz que a responsabilidade por obrigações trabalhistas não contempla indenizações por dano moral, mas tão somente as parcelas de natureza salarial. Pugna, ainda, pela redução do valor arbitrado. Cita o art. 884 do CC e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A reclamante busca a majoração do valor arbitrado para o patamar mínimo de dois salários contratuais. Alega que o valor fixado não alcança um salário mensal pago à ela, considerando-o insuficiente à reparação do dano, inclusive considerando a condenação ao pagamento de três meses de salários atrasados e das parcelas resilitórias. Diz que o dano moral é presumido.
Examino.
No âmbito da relação de emprego, há dano moral praticado pelo empregador quando se tratar de ação dolosa ou culposa deste e que atente contra a honra, a intimidade, a vida privada ou a imagem do trabalhador (CF, art. 5º, V e X), bem como contra outros direitos de personalidade. É conhecida, também, a posição doutrinária que identifica o dano moral quando há violação à dignidade da pessoa humana, defendendo, por exemplo, MARIA CELINA BODIN DE MORAES que "De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito." (in Danos à Pessoa Humana, Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais, Ed. Renovar, São Paulo, 2009, pp. 188-189).
Este TRT firmou o entendimento de que a mora salarial presume a caracterização do dano moral, especialmente quando reiterada a lesão, e sem que haja necessidade de prova de algum abalo ou transtorno específico vivenciado pelo trabalhador, justamente por ser o salário fonte básica de subsistência do empregado e de sua família. Nesse sentido, a Súmula 104, assim redigida:
ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA.
O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado.
No caso, como já referido, houve inadimplemento dos salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, além das parcelas resilitórias.
Quanto ao valor da indenização, considero razoável majorar para R$ 2.000,00, valor igual ao adotado por esta Turma nos casos envolvendo a aplicação da Súmula 104, (p.ex., TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020565-98.2016.5.04.0741 RO, em 26/10/2017, Desembargador Wilson Carvalho Dias - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Carmen Izabel Centena Gonzalez).
Por fim, quanto ao alcance da condenação, o devedor subsidiário responde por todas as obrigações do devedor inadimplente, em face do reconhecimento de que é coobrigado na satisfação dos deveres assumidos pela primeira reclamada, sendo-lhe assegurados, contudo, o benefício de ordem e eventual ação de regresso, nos termos do art. 934 do CC.
Neste sentido, aliás, o entendimento constante do item VI da Súmula 331 do TST e da OJ 9 da Seção Especializada em Execução deste TRT4:
Súmula 331, item VI
- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
OJ 9 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.
Ressalto que a Súmula 331, IV, do TST, não contém ressalva a qualquer parcela, seja remuneratória ou indenizatória, decorrente ou não do ato da despedida, de modo que o tomador dos serviços responde integralmente pelas parcelas que decorram do contrato de trabalho.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso do segundo reclamado e dou provimento parcial ao recurso da reclamante para majorar o valor da indenização por dano moral para R$ 2.000,00.
Não admito o recurso de revista noitem.
Adecisão da Turma está de acordo com a Súmula nº 104 deste Regional e com a atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, no sentido de que "A ausência reiterada e injustificada do cumprimento do dever precípuo do empregador de pagar os salários no prazo legal impede o trabalhador não apenas de arcar com os custos de sua subsistência e de sua família, mas também de assumir novos compromissos, em face da incerteza no recebimento dos salários na data aprazada na lei. (...) Qualquer pessoa que não recebe seus salários no prazo legal sofre abalo psicológico, principalmente aquele que conta apenas com o salário para sua subsistência. Não é necessário nenhum esforço para se chegar a essa conclusão. Ressalta-se a máxima 'o extraordinário se prova e o ordinário se presume'. Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso." - E-RR-21-17.2014.5.04.0141, SDI-1, DEJT 02/03/2018. No mesmo sentido: Ag-E-ARR-21195-38.2015.5.04.0015, SDI-1, DEJT 08/06/2018; AgR-E-ARR-20143-44.2014.5.04.0305, SDI-1, DEJT 19/12/2017; AgR-E-RR-990-86.2012.5.04.0663, SDI-1, DEJT 19/12/2017; E-Ag-RR-202-94.2013.5.05.0021, SDI-1, DEJT 22/09/2017.
Desta forma, inviável o seguimento do recurso de revista, ante o disposto no § 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula nº 333 do TST.
CONCLUSÃO Nego seguimento. Em Agravo de Instrumento, a parte agravante repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento.
Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento (seq. 07).
Na minuta em exame, o ente público reclamado defende, em relação ao tema terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando, que o processo deve ser sobrestado, na medida em que na forma do artigo 1.030, III, do Código de Processo Civil, considerando a afetação da matéria no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, bem como expressa determinação de Vossa Excelência em despacho de encaminhamento dos recursos representativos de controvérsia, afetados como paradigmas pela Suprema Corte, no Tema 1.118 da Repercussão Geral (seq. 11, pág. 4). Ressalta, quanto ao mérito, que Ao contrário do quanto consignado na decisão agravada, houve a indevida transferência automática de responsabilidade ao ente público, com a inversão do ônus da prova, contrariando a tese fixada no Tema 246/STF, leading case RE 760.931, porquanto lastreado apenas na presunção de culpa e na inversão do ônus da prova (seq. 11, pág. 7). Aduz que Com o devido respeito à decisão unipessoal, da análise do que restou consignado no acórdão regional, salta aos olhos a ausência de comprovação da culpa por parte da Administração Pública e a automaticidade na responsabilização do Ente Público, inclusive, com a inversão do ônus da prova, eis que consigna que os documentos juntados pelo reclamado, ora agravante, não foram aptos a afastar a responsabilidade subsidiária e demonstrar sua efetiva fiscalização, bem como que Veja-se que em nenhum momento é explanada, concretamente, a forma como se deu a responsabilidade subsidiária (de caráter subjetivo) do ente público na modalidade in vigilando, sendo tão somente presumida sua responsabilização (subjetiva) pela ausência de fiscalização em relação ao contrato firmado com a empresa terceirizada, porquanto cabia ao tomador de serviços comprovar a efetiva fiscalização, o que não ocorreu (seq. 11, pág. 7). Acrescenta, ainda, que como no caso não constou do acórdão recorrido em que medida se deu a falha ou ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, e tendo havido a inversão do ônus da prova, restou contrariado o entendimento dado pelo STF no leading case RE 760.931, Tema 246/STF, e imperiosa se mostra a necessidade de reconsideração ou reforma da monocrática recorrida (seq. 11, pág. 16).
Alega, quanto ao tema atraso no pagamento de salários - dano moral in re ipsa, que A conclusão alcançada nas instâncias ordinárias, relativamente aos dispositivos legais e constitucionais referidos, diverge da jurisprudência dominante, a seguir transcrita, ensejando o conhecimento e provimento do recurso pela alínea a do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho (seq. 11, pág. 17). Salienta, ainda, que Em casos idênticos ao tratado neste processo os dispositivos legais e constitucionais referidos tiveram interpretação diversa, revelando de forma inequívoca a divergência jurisprudencial específica, conforme decisões a seguir transcritas, comprovadas na forma prevista na Súmula n.º 337 desse E. Tribunal Superior do Trabalho (seq. 11, pág. 17).
Examino.
Quanto ao tema terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando, cumpre assinalar, primeiramente, que não há nos autos do RE 1.298.647/SP (Tema 1.118) ordem no Ministro Relator no sentido da suspensão nacional de demandas que versem sobre questão idêntica, pelo que sobressai inviável o pleito de sobrestamento feito pelo ora agravante.
No mais, cabe referir que a matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte.
No referido julgamento, fixou a tese de que O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis:
A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.
Após intensos debates a respeito de diversos aspectos do julgamento do recurso extraordinário, decidiu-se, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, cuja ementa segue transcrita. In verbis:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
3. Embargos de declaração rejeitados.
Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, conforme decidido pelo STF.
Ressalte-se que a questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE 760931, seja no sentido de atribuí-lo ao empregado ou ao ente público. Tal questão, na verdade é, atualmente, objeto do RE nº 1.298.647-RG (Tema 1.118), cuja repercussão geral foi reconhecida, mas ainda pendente de decisão de mérito.
Não obstante, em julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1 desta Corte, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, no qual houve exame sobre o alcance e dimensão da decisão do STF no RE-760931 (Tema nº 246), fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Leia-se:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Nesse sentido, o seguinte trecho do julgado: (...)
No caso, houve culpa do ente público, pois o instrumento do contrato celebrado com a primeira prevê, na cláusula 3.6., que (ID. 657d3bf - Pág. 3):
O pagamento somente será liberado após a verificação da regularidade dos recolhimentos legais, fiscais e trabalhistas,
em conformidade com o edital convocatório, além da apresentação da CNDT atualizada, por ocasião de cada ato de pagamento, cuja validação far-se-á por consulta a ser efetuada pelo Departamento de Despesa, ao sítio do Tribunal Superior do Trabalho - TST.
Ocorre que a primeira reclamada foi condenada ao pagamento dos salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, além das parcelas resilitórias, dentre outras, não tendo o segundo reclamado juntado aos autos qualquer documento relacionado ao contrato de trabalho da reclamante e à prova do cumprimento das obrigações legais, fiscais e trabalhistas, ou da retenção dos valores referentes às notas fiscais correspondentes, como autorizava o contrato. Dessa forma, concluo que nenhuma providência foi adotada pelo recorrente a fim de evitar o descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas básicas.
Ainda, o fato de a empregadora ter sido reputada revel e confessa quanto à matéria de fato no presente feito (ID. 1022df3 - Pág. 2) evidencia a sua inidoneidade jurídica e econômica. Ainda que a sua contratação tenha decorrido de processo licitatório, parece-me evidente que este foi falho, pois não é admissível que uma pessoa jurídica sem lastro patrimonial tenha assumido, perante o ente público, o compromisso de suprir a necessidade de mão de obra deste e não tenha condições econômicas de cumprir as obrigações trabalhistas (g.n)
(...).
No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da culpa in vigilando da Administração Pública.
Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.
No mesmo sentido é o precedente da 2ª Turma:
"(...) II - RECURSO DE REVISTA - APELO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. 6. Estando o acórdão recorrido em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do TST, incidem os óbices da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RRAg-100473-89.2019.5.01.0061, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 19/12/2022).
Por outro lado, no que tange ao tema atraso no pagamento de salários - dano moral in re ipsa, a decisão agravada também não merece reparos.
Cinge-se a controvérsia em definir se a conduta quanto ao reiterado atraso no pagamento de salários, por si só, gera ou não a ofensa de ordem moral, capaz de ensejar a indenização civil.
Conforme se evidencia, o Tribunal Regional consignou que Este TRT firmou o entendimento de que a mora salarial presume a caracterização do dano moral, especialmente quando reiterada a lesão, e sem que haja necessidade de prova de algum abalo ou transtorno específico vivenciado pelo trabalhador, justamente por ser o salário fonte básica de subsistência do empregado e de sua família, bem como que No caso, como já referido, houve inadimplemento dos salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, além das parcelas resilitórias.
Dessa forma, o Tribunal Regional decidiu em consonância com o entendimento pacífico desta Corte Especializada no sentido de que o reiterado atraso no pagamento de salários suscita dano moral presumido ao empregado. Nesse sentido, transcrevo arestos representativos do posicionamento ora exposto:
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO - DANO IN RE IPSA. A questão referente ao dano moral em decorrência do atraso no pagamento de salários tem sido analisada sob duas perspectivas: a primeira, em que ocorre o simples atraso no pagamento de salários, e a segunda, quando esse atraso é reiterado, contumaz, na qual é reconhecido o direito à indenização por dano moral. No caso, incontroverso que se trata de atraso reiterado, conforme consignado no acórdão regional e na decisão turmária. A reiterada omissão no pagamento do salário pelo empregador tem como consequência a dificuldade de o trabalhador saldar suas obrigações, criando-lhe constrangimento indevido e acima do que seria razoável. Trata-se de condenação decorrente da presunção dos prejuízos causados ao trabalhador em face do não pagamento reiterado dos salários, verba alimentar indispensável à sua subsistência, ou seja, descumprimento contratual, e não dano in re ipsa, hipótese em que é praticamente impossível a sua comprovação material. Precedentes. Incidência do § 2º do art. 894 da CLT. Agravo desprovido." (Ag-E-ARR - 21195-38.2015.5.04.0015, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 8/6/2018); (grifos nossos)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. Não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi denegado seguimento ao agravo de instrumento, com fundamento na Súmula 333 do TST, baseando-se no entendimento consubstanciado nesta Corte, de que o reiterado ato ilícito praticado pela reclamada - atraso no pagamento dos salários - acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso - não recebimento dos salários na época certa. Dessa forma, não se cogita da necessidade de a reclamante comprovar que o pagamento dos seus salários com atraso teria acarretado prejuízo psicológico e íntimo ou afetado sua imagem e honra. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-20362-90.2019.5.04.0205, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/02/2022).
Destaca-se que o referido entendimento é o recorrente perante os demais órgãos desta Corte, conforme pode-se observar dos seguintes julgados: RR - 667-46.2017.5.12.0061, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 23/3/2018; ARR - 20232-31.2013.5.04.0005, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 23/3/2018; AIRR - 321-29.2015.5.06.0192, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 1º/9/2017; RR - 20138-63.2015.5.04.0571, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 23/3/2018; ARR - 129-36.2015.5.09.0088, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, DEJT 16/3/2018; RR-1743-51.2011.5.09.0562, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 25/09/2020; RR - 94700-07.2008.5.01.0075, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 1º/9/2017.
Acrescente-se, ainda, que esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de manter a condenação do pagamento de indenização por dano moral in re ipsa, no caso de atraso no pagamento de dois meses de salário, sendo que no caso dos autos, conforme o registro realizado pelo TRT de origem, o atraso foi por três meses. A corroborar tal entendimento cito os seguintes precedentes:
"(...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DE DOIS MESES E INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Discute-se nos autos a condenação por danos morais no valor de R$ 1.744,57, decorrente do atraso no pagamento dos salários, da ausência de pagamento de dois meses (abril e maio de 2018) e do inadimplemento das verbas rescisórias. A jurisprudência desta Corte distingue os atrasos salariais e a ausência ou atraso no pagamento das verbas rescisórias, considerando cabível o pagamento de indenização por dano moral no primeiro caso, quando reiterado, mas não no segundo, de modo que o atraso de um mês de salário ou o não pagamento das verbas rescisórias, por si só, não configura ofensa ao patrimônio moral do trabalhador, devendo ser comprovados, por meio de elementos objetivos, os constrangimentos alegados ou a ofensa aos direitos da personalidade. No caso, o Tribunal Regional manteve a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, em virtude do atraso no pagamento dos salários, da ausência de pagamento de dois meses (abril e maio de 2018) e do inadimplemento das verbas rescisórias, caracterizado o dano in re ipsa. Entende-se que a ausência total do pagamento dos salários por dois meses é fato mais grave do que o atraso reiterado por mais tempo, ainda mais se estiver associado à ausência de quitação de verbas rescisórias. Prescinde-se de demonstração de dano concreto, pois uma vez cumprido o seu dever obrigacional, o empregado espera a combinada contraprestação, a fim de cumprir com sua programação assumida para aquele mês. Malgrado alguma oscilação da jurisprudência sobre o tema, decerto que a mora do empregador gera ipso facto um dano também extrapatrimonial quando não se cuida, por exemplo, de verbas acessórias ou salário diferido, mas daquela parte nuclear do salário que permite ao empregado honrar suas obrigações mensais relativas à alimentação, moradia, higiene, transporte, educação e saúde. O inevitável constrangimento frente aos provedores de suas necessidades vitais revela-se dano in re ipsa. Assim, o atraso reiterado no pagamento dos salários deve ser visto com cautela, pois gera apreensão e incerteza ao trabalhador acerca da disponibilidade de sua remuneração, causando-lhe abalo na esfera íntima suficiente à caracterização de prejuízo ao seu patrimônio moral, nos termos dos arts. 186 do Código Civil e 5º, X, da Constituição Federal. Há precedentes. Agravo de instrumento não provido " (AIRR-1253-56.2018.5.11.0003, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 02/12/2022);
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. DOIS MESES. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da configuração de dano moral em razão do atraso reiterado no pagamento dos salários. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com a jurisprudência iterativa e notória deste Tribunal Superior, a partir da qual se estabelece que configura dano moral o atraso reiterado no pagamento dos salários, prescindindo tal dano da comprovação objetiva de dor, sofrimento ou abalo psicológico. Considera-se, assim, a ocorrência do dano in re ipsa; b) não se verifica a transcendência jurídica, porquanto ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante do referido entendimento pacífico desta Corte superior quanto ao tema, a obstaculizar a pretensão recursal; c) não identificada a transcendência social da causa, uma vez que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d) não há falar em transcendência econômica, visto que o valor arbitrado à condenação quanto ao tema, no importe de R$ 1.500,00 (p. 334 do eSIJ), não se revela elevado ou desproporcional ao pedido formulado e deferido na instância ordinária. 3. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 4. Agravo de Instrumento não provido" (AIRR-20478-63.2019.5.04.0022, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 14/10/2022);
"(...) DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E VERBAS RESCISÓRIAS. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A ITERATIVA JURISPRUDÊNCIA DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A SBDI-1 do TST firmou o entendimento de que o atraso reiterado no pagamento dos salários configura dano in re ipsa, sendo desnecessária a comprovação de efetivo prejuízo pelo empregado. Precedentes. Com efeito, patenteado no acórdão regional que o reclamante não recebeu o pagamento de salários por dois meses consecutivos, nem as verbas rescisórias, lhe é devida a indenização a título de dano moral. Dessa forma, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Agravo não provido" (Ag-AIRR-20223-04.2020.5.04.0012, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 03/06/2022).
"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. JUROS DE MORA APLICÁVES À EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. INSTITUIÇÃO QUE GOZA DAS PRERROGATIVAS INERENTES À FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. (...). B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. DANO MORAL - INADIMPLEMENTO DE SALÁRIO. 2. VALOR INDENIZATÓRIO. Resta incontroverso que a Reclamada descontou indevidamente dos contracheques do obreiro quantias a título de -antecipações pagas incluindo na base de cálculo a gratificação de função-, o que gerou a supressão total dos salários do período de dezembro de 2015 e janeiro de 201 6, em total desrespeito ao art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003. O inadimplemento salarial por 2 meses consecutivos, por si só, é suficiente para caracterizar a ofensa aos direitos da personalidade do trabalhador e gerar a obrigação de indenização por danos morais, tendo em vista que resta presumida a impossibilidade de o empregado honrar os compromissos anteriormente assumidos e prover suas necessidades básica e de sua família, dando ensejo a indenização por dano moral por restar configurada lesão à honra do indivíduo. Dessa forma, emerge manifesto dano ao patrimônio moral do ser humano que vive de sua força de trabalho, em face do caráter absolutamente indispensável que a verba tem para atender necessidades inerentes à própria dignidade da pessoa natural, tais como alimentação, moradia, saúde, educação, bem-estar - todos esses sendo direitos sociais fundamentais na ordem jurídica do país (art. 6º, CF). Recurso de revista não conhecido nos temas. 3. JUROS DE MORA APLICÁVES À EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. INSTITUIÇÃO QUE GOZA DAS PRERROGATIVAS INERENTES À FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ARTIGO (...)" (RR-63-08.2016.5.12.0001, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 27/04/2018).
Assim, tendo em vista que a decisão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incidem, no presente caso, o quanto disposto no artigo 896, § 7º, da CLT, bem como o teor da Súmula/TST nº 333, que obstam o processamento de recurso de revista contrário à iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal, o que afasta a alegação de violação dos dispositivos constitucionais e legais invocados, bem como de discrepância jurisprudencial.
Deste modo, por qualquer prisma que se analise a questão, não se vislumbra a possibilidade de alterar a decisão agravada.
Por todo o exposto, nego provimento ao agravo interno.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, negar-lhe provimento.
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega, em síntese, que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, a decisão monocrática agravada negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, mantendo o acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do recurso de revista.
Ante o exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno a fim de processar o agravo de instrumento. Agravo interno conhecido e provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Tribunal Regional, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária". Contraminuta e contrarrazões apresentadas.
Há manifestação da d. Procuradoria-Geral no seq. 06.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO O Tribunal Regional do Trabalho denegou seguimento ao recurso de revista consoante à adoção dos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) Vinculante 10 do STF.
- violaçãodo(s)art(s).5º, II, 22, XXVII, 37, caput, XXI e §6º, 48, da Constituição Federal.
- violação do(s) art(s).71, §1º, da Lei 8.666/93
O trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, transcrito nas razões recursais, é o seguinte:
Responsabilidade subsidiária
O segundo reclamado investe contra a sua responsabilização subsidiária. Alega que a primeira reclamada foi contratada por empreitada de valor unitário mediante regular processo de licitação, não sendo o caso de terceirização de mão-de-obra ao qual se aplica a Súmula 331 do TST. Aponta distinção entre os contratos de prestação continuada e de escopo. Invoca o art. 6º, VIII, "b" da Lei 8.666/93, o art. 455 da CLT e a OJ 191 da SBDI-1 do TST, que cita por analogia, e alega violação aos arts. 5º, II, 22, XXVII, 37, caput e XXI, e 48 da Constituição, art. 265 do CC, e arts. 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Aduz que não há culpa in eligendo, porquanto foram observados todos os ditames legais, ou in vigilando, pois a fiscalização foi realizada quanto ao objeto da contratação, nos termos da legislação vigente. Sustenta não haver obrigação de fiscalização quanto às obrigações trabalhistas em contrato de escopo. Cita a Súmula Vinculante 10 do STF.
O Juízo de origem (ID. 1022df3 - Pág. 5) declarou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pela satisfação dos créditos deferidos à reclamante na presente ação, por ser tomador e beneficiário dos serviços prestados pela reclamante e não ter comprovado a devida fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, prestadora dos serviços.
Merece ser mantida a sentença.
A reclamante foi admitida pela primeira reclamada, MXA SOLUTIONS EIRELI, em 13.10.2020, na função de controle de qualidade, e foi despedida em 08.12.2020, conforme a CTPS (ID. 9a52639 - Pág. 1), tendo trabalhado em benefício do segundo reclamado, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por força do contrato 102/2020-DEC (ID. 657d3bf), celebrado entre a sua empregadora e o Tribunal de Justiça do RS, mediante pregão eletrônico, para a execução de "Serviços de digitalização de processos judiciais e administrativos, sob demanda".
O fato de o contrato prever o pagamento de valor unitário por folha frente e verso, conforme demanda mensal, não afasta a conclusão de que a contratação se amolda ao conceito de serviço previsto no item II do art. 6º da Lei 8.666/93, qual seja, "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais". Cumpre destacar, ainda, que a reclamante executava o serviço de digitalização de processos nas dependências do Tribunal de Justiça, como previsto no item 5.11 do contrato (ID. 657d3bf - Pág. 7).
Nesse sentido, não obstante não seja buscado na presente demanda o reconhecimento da relação de emprego com a segunda reclamada, a jurisprudência praticamente uniforme desta Justiça Especializada reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, ainda que aquele seja ente público. Referido entendimento está consagrado na Súmula 331, item V, do TST:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A Súmula 331 do TST está em consonância com os preceitos constitucionais, porquanto visa a assegurar os direitos sociais dos trabalhadores, previstos no art. 7º da Constituição, e a resguardar o valor social do trabalho, um dos fundamentos da República, garantido no art. 1º, inciso IV, da Constituição.
O STF, por sua vez, em sessão realizada em 26.04.2017, no julgamento do RE 760.931, fixou a tese de repercussão geral relativo ao tema 246, com o seguinte teor:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
É possível, portanto, somente a responsabilização subjetiva do ente público, quando a conduta contribuiu para a ocorrência do dano aos direitos trabalhistas do prestador dos serviços.
Com efeito, ainda que se entenda constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 21.06.1993 - com a sua atual redação dada pela Lei 9.032/95 -, conforme declarado pelo STF na ADC 16, o certo é que quando o ente público concorre com culpa, principalmente no seu dever de fiscalizar a atuação da empresa contratada, há culpa do tomador dos serviços a atrair a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição, bem como dos arts. 186 e 927 do Código Civil.
A exclusão da responsabilidade de que cuida o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações somente é aplicada quando a Administração Pública satisfaz todas as prescrições atinentes às licitações e contratos administrativos, o que inclui a indispensável fiscalização sobre o cumprimento dos deveres, como empregadora, da prestadora de serviços.
No caso, houve culpa do ente público, pois o instrumento do contrato celebrado com a primeira prevê, na cláusula 3.6., que (ID. 657d3bf - Pág. 3):
O pagamento somente será liberado após a verificação da regularidade dos recolhimentos legais, fiscais e trabalhistas, em conformidade com o edital convocatório, além da apresentação da CNDT atualizada, por ocasião de cada ato de pagamento, cuja validação far-se-á por consulta a ser efetuada pelo Departamento de Despesa, ao sítio do Tribunal Superior do Trabalho - TST.
Ocorre que a primeira reclamada foi condenada ao pagamento dos salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, além das parcelas resilitórias, dentre outras, não tendo o segundo reclamado juntado aos autos qualquer documento relacionado ao contrato de trabalho da reclamante e à prova do cumprimento das obrigações legais, fiscais e trabalhistas, ou da retenção dos valores referentes às notas fiscais correspondentes, como autorizava o contrato. Dessa forma, concluo que nenhuma providência foi adotada pelo recorrente a fim de evitar o descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas básicas.
Ainda, o fato de a empregadora ter sido reputada revel e confessa quanto à matéria de fato no presente feito (ID. 1022df3 - Pág. 2) evidencia a sua inidoneidade jurídica e econômica. Ainda que a sua contratação tenha decorrido de processo licitatório, parece-me evidente que este foi falho, pois não é admissível que uma pessoa jurídica sem lastro patrimonial tenha assumido, perante o ente público, o compromisso de suprir a necessidade de mão de obra deste e não tenha condições econômicas de cumprir as obrigações trabalhistas.
Naturalmente, a responsabilização em questão não ofende o disposto no art. 97 da Constituição, porquanto a identificação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, por si só, não implica a declaração de inconstitucionalidade das demais.
Também não há ofensa ao princípio da legalidade insculpido nos art. 5º, II, e 37, caput, da Constituição, pois a responsabilidade, como visto, decorre não só de disposições legais como de preceitos constitucionais.
Com relação à Súmula Vinculante 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento ora externado, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto.
Nessa linha, não prospera a tese do segundo reclamado de que não seria seu dever fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Isso porque, em se tratando de contrato de prestação de serviços, as obrigações trabalhistas são indissociáveis do objeto do contrato, de modo que devem ser fiscalizadas pela tomadora.
Por todo o exposto, mantenho a sentença quanto à responsabilização subsidiária do Estado, não havendo ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados.
Provimento negado. (Relator: Wilson Carvalho Dias)
Não admito o recurso de revista noitem.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atuale notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Denego seguimento.
Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral.
Alegação(ões):
- divergência jurisprudencial.
O trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, transcrito nas razões recursais, é o seguinte:
Indenização por dano moral
O Juízo de origem (ID. 1022df3 - Pág. 3) deferiu à reclamante o pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 1.000,00, em razão do atraso reiterado no pagamento dos salários.
As partes recorrem.
O segundo reclamado argumenta que o mero inadimplemento de parcelas trabalhistas não dá ensejo à indenização por dano moral, pois as normas trabalhistas já preveem sanções suficientes à reparação do empregado. Sustenta não ser o caso de mora salarial reiterada. Diz não haver prova da participação direta ou indireta, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa de qualquer agente público, capaz de justificar a sua condenação ao pagamento da indenização postulada. Invoca o art. 927 do CC. Apregoa não haver ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem da reclamante. Invoca o art. 818 da CLT e os arts. 223-A e 223-B da CLT. Alega que a decisão é contrária aos arts. 5º, II e X, 37, caput, da Constituição, e 186, 927 e 944 do CC. Sucessivamente, aduz que a responsabilidade por obrigações trabalhistas não contempla indenizações por dano moral, mas tão somente as parcelas de natureza salarial. Pugna, ainda, pela redução do valor arbitrado. Cita o art. 884 do CC e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A reclamante busca a majoração do valor arbitrado para o patamar mínimo de dois salários contratuais. Alega que o valor fixado não alcança um salário mensal pago à ela, considerando-o insuficiente à reparação do dano, inclusive considerando a condenação ao pagamento de três meses de salários atrasados e das parcelas resilitórias. Diz que o dano moral é presumido.
Examino.
No âmbito da relação de emprego, há dano moral praticado pelo empregador quando se tratar de ação dolosa ou culposa deste e que atente contra a honra, a intimidade, a vida privada ou a imagem do trabalhador (CF, art. 5º, V e X), bem como contra outros direitos de personalidade. É conhecida, também, a posição doutrinária que identifica o dano moral quando há violação à dignidade da pessoa humana, defendendo, por exemplo, MARIA CELINA BODIN DE MORAES que "De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito." (in Danos à Pessoa Humana, Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais, Ed. Renovar, São Paulo, 2009, pp. 188-189).
Este TRT firmou o entendimento de que a mora salarial presume a caracterização do dano moral, especialmente quando reiterada a lesão, e sem que haja necessidade de prova de algum abalo ou transtorno específico vivenciado pelo trabalhador, justamente por ser o salário fonte básica de subsistência do empregado e de sua família. Nesse sentido, a Súmula 104, assim redigida:
ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA.
O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado.
No caso, como já referido, houve inadimplemento dos salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, além das parcelas resilitórias.
Quanto ao valor da indenização, considero razoável majorar para R$ 2.000,00, valor igual ao adotado por esta Turma nos casos envolvendo a aplicação da Súmula 104, (p.ex., TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020565-98.2016.5.04.0741 RO, em 26/10/2017, Desembargador Wilson Carvalho Dias - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Carmen Izabel Centena Gonzalez).
Por fim, quanto ao alcance da condenação, o devedor subsidiário responde por todas as obrigações do devedor inadimplente, em face do reconhecimento de que é coobrigado na satisfação dos deveres assumidos pela primeira reclamada, sendo-lhe assegurados, contudo, o benefício de ordem e eventual ação de regresso, nos termos do art. 934 do CC.
Neste sentido, aliás, o entendimento constante do item VI da Súmula 331 do TST e da OJ 9 da Seção Especializada em Execução deste TRT4:
Súmula 331, item VI
- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
OJ 9 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.
Ressalto que a Súmula 331, IV, do TST, não contém ressalva a qualquer parcela, seja remuneratória ou indenizatória, decorrente ou não do ato da despedida, de modo que o tomador dos serviços responde integralmente pelas parcelas que decorram do contrato de trabalho.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso do segundo reclamado e dou provimento parcial ao recurso da reclamante para majorar o valor da indenização por dano moral para R$ 2.000,00.
Não admito o recurso de revista noitem.
Adecisão da Turma está de acordo com a Súmula nº 104 deste Regional e com a atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, no sentido de que "A ausência reiterada e injustificada do cumprimento do dever precípuo do empregador de pagar os salários no prazo legal impede o trabalhador não apenas de arcar com os custos de sua subsistência e de sua família, mas também de assumir novos compromissos, em face da incerteza no recebimento dos salários na data aprazada na lei. (...) Qualquer pessoa que não recebe seus salários no prazo legal sofre abalo psicológico, principalmente aquele que conta apenas com o salário para sua subsistência. Não é necessário nenhum esforço para se chegar a essa conclusão. Ressalta-se a máxima 'o extraordinário se prova e o ordinário se presume'. Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso." - E-RR-21-17.2014.5.04.0141, SDI-1, DEJT 02/03/2018. No mesmo sentido: Ag-E-ARR-21195-38.2015.5.04.0015, SDI-1, DEJT 08/06/2018; AgR-E-ARR-20143-44.2014.5.04.0305, SDI-1, DEJT 19/12/2017; AgR-E-RR-990-86.2012.5.04.0663, SDI-1, DEJT 19/12/2017; E-Ag-RR-202-94.2013.5.05.0021, SDI-1, DEJT 22/09/2017.
Desta forma, inviável o seguimento do recurso de revista, ante o disposto no § 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula nº 333 do TST.
CONCLUSÃO Nego seguimento. Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, o acórdão proferido pelo TST negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento na atribuição da responsabilidade subsidiária ser decorrente da constatação da culpa in vigilando em razão da ausência de demonstração da efetiva fiscalização e, assim, houve a aplicação da regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão originário do Tribunal Regional do Trabalho.
Contrarrazões apresentadas.
Acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.
Parecer do Ministério Público do Trabalho no seq. 06.
É o relatório.
V O T O
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Preenchidos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, prossegue-se no exame de seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade.
TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA.
CONHECIMENTO Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
(...)
A) RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA PREFERENCIAL
Responsabilidade subsidiária
O segundo reclamado investe contra a sua responsabilização subsidiária. Alega que a primeira reclamada foi contratada por empreitada de valor unitário mediante regular processo de licitação, não sendo o caso de terceirização de mão-de-obra ao qual se aplica a Súmula 331 do TST. Aponta distinção entre os contratos de prestação continuada e de escopo. Invoca o art. 6º, VIII, "b" da Lei 8.666/93, o art. 455 da CLT e a OJ 191 da SBDI-1 do TST, que cita por analogia, e alega violação aos arts. 5º, II, 22, XXVII, 37, caput e XXI, e 48 da Constituição, art. 265 do CC, e arts. 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Aduz que não há culpa in eligendo, porquanto foram observados todos os ditames legais, ou in vigilando, pois a fiscalização foi realizada quanto ao objeto da contratação, nos termos da legislação vigente. Sustenta não haver obrigação de fiscalização quanto às obrigações trabalhistas em contrato de escopo. Cita a Súmula Vinculante 10 do STF.
O Juízo de origem (ID. 1022df3 - Pág. 5) declarou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pela satisfação dos créditos deferidos à reclamante na presente ação, por ser tomador e beneficiário dos serviços prestados pela reclamante e não ter comprovado a devida fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, prestadora dos serviços.
Merece ser mantida a sentença.
A reclamante foi admitida pela primeira reclamada, MXA SOLUTIONS EIRELI, em 13.10.2020, na função de controle de qualidade, e foi despedida em 08.12.2020, conforme a CTPS (ID. 9a52639 - Pág. 1), tendo trabalhado em benefício do segundo reclamado, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por força do contrato 102/2020-DEC (ID. 657d3bf), celebrado entre a sua empregadora e o Tribunal de Justiça do RS, mediante pregão eletrônico, para a execução de "Serviços de digitalização de processos judiciais e administrativos, sob demanda".
O fato de o contrato prever o pagamento de valor unitário por folha frente e verso, conforme demanda mensal, não afasta a conclusão de que a contratação se amolda ao conceito de serviço previsto no item II do art. 6º da Lei 8.666/93, qual seja, "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais". Cumpre destacar, ainda, que a reclamante executava o serviço de digitalização de processos nas dependências do Tribunal de Justiça, como previsto no item 5.11 do contrato (ID. 657d3bf - Pág. 7).
Nesse sentido, não obstante não seja buscado na presente demanda o reconhecimento da relação de emprego com a segunda reclamada, a jurisprudência praticamente uniforme desta Justiça Especializada reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, ainda que aquele seja ente público. Referido entendimento está consagrado na Súmula 331, item V, do TST:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A Súmula 331 do TST está em consonância com os preceitos constitucionais, porquanto visa a assegurar os direitos sociais dos trabalhadores, previstos no art. 7º da Constituição, e a resguardar o valor social do trabalho, um dos fundamentos da República, garantido no art. 1º, inciso IV, da Constituição.
O STF, por sua vez, em sessão realizada em 26.04.2017, no julgamento do RE 760.931, fixou a tese de repercussão geral relativo ao tema 246, com o seguinte teor:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
É possível, portanto, somente a responsabilização subjetiva do ente público, quando a conduta contribuiu para a ocorrência do dano aos direitos trabalhistas do prestador dos serviços.
Com efeito, ainda que se entenda constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 21.06.1993 - com a sua atual redação dada pela Lei 9.032/95 -, conforme declarado pelo STF na ADC 16, o certo é que quando o ente público concorre com culpa, principalmente no seu dever de fiscalizar a atuação da empresa contratada, há culpa do tomador dos serviços a atrair a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição, bem como dos arts. 186 e 927 do Código Civil.
A exclusão da responsabilidade de que cuida o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações somente é aplicada quando a Administração Pública satisfaz todas as prescrições atinentes às licitações e contratos administrativos, o que inclui a indispensável fiscalização sobre o cumprimento dos deveres, como empregadora, da prestadora de serviços.
No caso, houve culpa do ente público, pois o instrumento do contrato celebrado com a primeira prevê, na cláusula 3.6., que (ID. 657d3bf - Pág. 3):
O pagamento somente será liberado após a verificação da regularidade dos recolhimentos legais, fiscais e trabalhistas, em conformidade com o edital convocatório, além da apresentação da CNDT atualizada, por ocasião de cada ato de pagamento, cuja validação far-se-á por consulta a ser efetuada pelo Departamento de Despesa, ao sítio do Tribunal Superior do Trabalho - TST.
Ocorre que a primeira reclamada foi condenada ao pagamento dos salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, além das parcelas resilitórias, dentre outras, não tendo o segundo reclamado juntado aos autos qualquer documento relacionado ao contrato de trabalho da reclamante e à prova do cumprimento das obrigações legais, fiscais e trabalhistas, ou da retenção dos valores referentes às notas fiscais correspondentes, como autorizava o contrato. Dessa forma, concluo que nenhuma providência foi adotada pelo recorrente a fim de evitar o descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas básicas. Ainda, o fato de a empregadora ter sido reputada revel e confessa quanto à matéria de fato no presente feito (ID. 1022df3 - Pág. 2) evidencia a sua inidoneidade jurídica e econômica. Ainda que a sua contratação tenha decorrido de processo licitatório, parece-me evidente que este foi falho, pois não é admissível que uma pessoa jurídica sem lastro patrimonial tenha assumido, perante o ente público, o compromisso de suprir a necessidade de mão de obra deste e não tenha condições econômicas de cumprir as obrigações trabalhistas.
Naturalmente, a responsabilização em questão não ofende o disposto no art. 97 da Constituição, porquanto a identificação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, por si só, não implica a declaração de inconstitucionalidade das demais.
Também não há ofensa ao princípio da legalidade insculpido nos art. 5º, II, e 37, caput, da Constituição, pois a responsabilidade, como visto, decorre não só de disposições legais como de preceitos constitucionais.
Com relação à Súmula Vinculante 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento ora externado, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto.
Nessa linha, não prospera a tese do segundo reclamado de que não seria seu dever fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Isso porque, em se tratando de contrato de prestação de serviços, as obrigações trabalhistas são indissociáveis do objeto do contrato, de modo que devem ser fiscalizadas pela tomadora.
Por todo o exposto, mantenho a sentença quanto à responsabilização subsidiária do Estado, não havendo ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados.
Provimento negado.
(...)
Pois bem.
A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa". Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: "Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante.
Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
MÉRITO Dou provimento ao Recurso de Revista para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo juízo de retratação, na forma do disposto no art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o agravo de instrumento. Ainda por unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista. Por fim, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
Brasília, 30 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora