Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
3ª Turma GMLBC/lafj/
RETORNO DOS AUTOS À TERCEIRA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR PARA POSSÍVEL EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FACULDADE. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. Considerando a manifesta dissonância entre a decisão proferida anteriormente por esta Terceira Turma e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, exerce-se o juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC, e passa-se ao reexame do mérito do Recurso de Revista. Juízo de retratação exercido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 3. A Suprema Corte deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar o entendimento de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". 4. Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". 5. Na hipótese dos autos, restou consignado no acórdão prolatado pela Corte de origem que "não veio aos autos prova de ter o ente público exercido o seu dever fiscalizatório no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista, ônus que lhe competia" (p. 435 - destaques acrescidos). 6. Uma vez constatada a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT) e impõe-se a reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, concluiu pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido do ônus de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. 7. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 100218-65.2020.5.01.0201, em que é Agravante(s) e Recorrente(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravado(s) e Recorrido(s)S ADRIANO DE ANDRADE TREVIZOL e INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A Terceira Turma desta Corte superior negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado - ESTADO DO RIO DE JANEIRO e, pelos mesmos fundamentos, não conheceu do seu Recurso de Revista, mantendo-se, assim, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora.
Interposto Recurso Extraordinário pelo segundo reclamado, foi determinado o sobrestamento do feito até decisão final da Suprema Corte a respeito da controvérsia relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiaria da administração pública - Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Posteriormente, considerando que o referido tema foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, mediante acórdão publicado em 15/4/2025 (trânsito em julgado em 29/4/2025), determinou o Exmo. Ministro Vice-Presidente deste Tribunal Superior o retorno dos autos a esta Terceira Turma para, em cumprimento do que dispõe o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, proceder, ou não, ao juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conforme já relatado, retornam os presentes autos a esta Terceira Turma com a finalidade exclusiva de dar cumprimento à determinação emanada da Vice-Presidência desta Corte superior.
Compulsando-se os autos, constata-se que a Terceira Turma não conheceu do Recurso de Revista interposto pelo segundo reclamado, valendo-se dos seguintes fundamentos, na fração de interesse:
(...)
Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou a 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16. 0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.
Ainda nesse sentido, os seguintes acórdãos da 3ª Turma, divulgados no DEJT de 20.02.2020, em que figurei como Relator: Ag-AIRR-192-55.2017.5.11.0017; Ag-RR-1728-31.2017.5.11.0008; AG-AIRR- 2547-11.2016.5.11.0005; AIRR-10991-34.2017.5.15.0022; AIRR-16241-61. 2016.5.16.0020; AIRR-16759-45.2016.5.16.0022; AIRR-16923-19.2016.5. 16.0019; AG-RR-20553-07.2015.5.04.0002; AIRR-21086-18.2015.5.04.0405; AIRR-100825-22.2016.5.01.0071.
Frise-se que não se afasta, em nenhum momento, a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.
No caso concreto, a Corte de origem, entendendo recair sobre o ente da Administração Pública o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, consignou que "Também não veio aos autos prova de ter o ente público exercido o seu dever fiscalizatório no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista, ônus que lhe competia, a teor da Súmula 41 deste Regional, abaixo transcrita (...)" -- premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST:
(...)
Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Constata-se que a Terceira Turma, em novembro de 2022, não conheceu do Recurso de Revisa interposto pelo segundo reclamado, ao entendimento de que a decisão proferida pelo Tribunal Regional revelava consonância com o disposto no item V da Súmula n.º 331 deste Tribunal Superior.
Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Nesse contexto, considerando a manifesta dissonância entre a decisão proferida anteriormente por esta Terceira Turma e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos da faculdade prevista no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil.
RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO 1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. Cumpre registrar, inicialmente, que os pressupostos recursais do Recurso de Revista já foram examinados no julgamento anterior. Assim, passa-se ao reexame da matéria de fundo do Recurso de Revista.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O egrégio Tribunal Regional do Trabalho, ao examinar a matéria em epígrafe, negou provimento ao Recurso Ordinário interposto pelo segundo reclamado. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos (destaques acrescidos):
2. Da responsabilidade subsidiária
O reclamante informou na inicial que foi admitido pelo primeiro reclamado, INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, em 21/06/2013, para exercer a função de Técnico em Radiologia, com salário de R$ 3.870,00, tendo sido dispensado sem justa causa em 31/10/2018.
Alegou que o segundo reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, funcionava como tomador dos seus serviços, destacando que o ente público faltou com o dever de cautela que lha cabia, uma vez que não fiscalizou a conduta do primeiro reclamado, que não cumpria as obrigações decorrentes da legislação trabalhista.
Formulou pedido de pagamento de aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, multa de 40% sobre os depósitos fundiários, multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.
Pretendeu a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
O primeiro reclamado, INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, em sua defesa, sustentou ter firmado contrato com o Estado do Rio de Janeiro, sendo este responsável pelos créditos eventualmente devidos ao autor, uma vez que deixou de realizar os repasses financeiros acordados.
O segundo reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em sua contestação, negou que o reclamante tenha prestado serviços em seu favor.
Reconheceu ter contratado o primeiro reclamado, INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, para gerir as UPA's Campo Grande, Mesquita, Queimados, Caxias, Santa Cruz e Botafogo, sendo o instituto qualificado como organização social para fins de parceria com os entes públicos, conforme descreve o artigo 1º da Lei 9.637/98.
Asseverou que, uma vez celebrado o contrato de gestão, a organização social contratada passa a ser inteiramente responsável pela gestão da unidade hospitalar objeto do contrato, conforme legislação aplicável, não havendo que se falar em responsabilidade do ente público contratante com fulcro no entendimento firmado na Súmula 331 do TST, por ostentar este a qualidade de tomador dos serviços.
Destacou que o artigo 71 da Lei 8.666/93 prescreve que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
Salientou que o Recurso Extraordinário nº 760931, com repercussão geral, reconheceu a ausência da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomador de serviços terceirizados.
O Juízo de primeiro grau deferiu a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nos seguintes termos:
"RESPONSABILIDADE DO 2º RÉU.
Requereu a parte autora a responsabilização subsidiária do 2º réu sob a alegação de ter trabalhado em benefício deste na UPA Parque Lafaiete e na UPA de Sarapuí.
O 2º réu nega a prestação de serviços e alega ser isento de responsabilidade pelos créditos trabalhistas de empregados do 1º réu por terem celebrado contrato de gestão, sendo inaplicável à hipótese a Súmula 331 do TST. Invoca o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada na ADC nº 16.
A prestação de serviços nas unidades de saúde estaduais indicadas pelo autor restou comprovada pela prova documental produzida, notadamente pela ficha de registro de empregado, contracheques e relatório de ponto biométrico anexados à defesa do 1º réu.
Não há prova nos autos em sentido contrário, ônus que cabia ao 2º réu em razão do reconhecimento do contrato administrativo mantido com o 1º réu e do seu dever legal de fiscalização de cumprimento deste contrato, o que abrange, evidentemente, a verificação dos empregados que atuam nas unidades de saúde a ele vinculadas.
Conclui-se, portanto, pela prestação de serviços em prol do 2º réu durante todo o contrato de trabalho.
Consoante se verifica pelos documentos anexados à defesa, os réus firmaram contrato de gestão para gerenciamento, operacionalização e execução de ações e serviços de saúde em unidade pública de saúde vinculada ao 2º réu, atividade de vital interesse para o ente público contratante por implicar diretamente a realização da competência que lhes foi atribuída pela Constituição, donde se conclui que houve terceirização de serviços públicos.
Quanto às demais alegações, cumpre ressaltar que a declaração de constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da lei 8.666/93 não impede a responsabilização da Administração Pública quando esta tiver sido negligente quanto à escolha do contratado ou quando não tiver procedido à efetiva fiscalização da execução do contrato, a qual abrange a manutenção das condições de habilitação no certame licitatório e a necessária observância de suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias.
Apenas a transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas é proibida pelo citado dispositivo legal, conforme expressamente decidido na ementa de acórdão da ADC nº 16.
Acompanhando a decisão do STF, o TST alterou a redação da Súmula 331, a qual passou a prever que a responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública "...não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O art. 71, § 1º da Lei nº 8.666 deve ser interpretado tendo em vista, ainda, o fato de que os direitos trabalhistas constituem direitos de natureza social e alimentar (arts. 6º, 7º e 100, § 1º, CRFB) cuja efetivação e respeito devem ser promovidos pelo Estado, mormente tendo em vista os deveres de proteção que incumbem ao Estado em decorrência da eficácia objetiva desses direitos fundamentais.
Esse dever de proteção manifesta-se de forma ainda mais intensa quando é a própria Administração Pública que se beneficia do trabalho prestado por empregados de prestadoras de serviço, impondo-lhe o ônus de fiscalizar, de forma efetiva e regular, o cumprimento dos direitos trabalhistas dos terceirizados, em atenção aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB).
Ademais, verifica-se que a atividade desenvolvida pelo 1º réu é de vital interesse para o réu, por implicar diretamente a realização da competência que lhes foi atribuída pela Constituição, donde se conclui que o labor da parte autora os beneficiou.
Destaque-se que a imperatividade das normas trabalhistas e sua natureza de normas de ordem pública acarretam a inoponibilidade das cláusulas contratuais que determinam a responsabilidade do contratado pelas obrigações trabalhistas de seus empregados (art. 9º e 444, CLT).
Por outro lado, verifica-se que não há quaisquer provas nos autos que possam eximir o 2º réu das consequências decorrentes da culpa in eligendo e in vigilando, o que se constata, de plano, pela falta de recolhimento regular de FGTS durante o contrato de trabalho do autor, infração trabalhista de fácil apuração por meio de certidões de regularidade perante o FGTS, não exibida pelo Estado, a evidenciar sua negligência quanto à fiscalização do contrato.
Além disso, constata-se que o 2º réu limitou-se a anexar aos autos os instrumentos contratuais mantidos com o réu.
Dessa forma, não tendo o 2º réu se desvencilhado do ônus de provar o cumprimento de seu dever de bem escolher o contratado e de fiscalizá-lo quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, deve responder subsidiariamente por todos os créditos trabalhistas devidos ao autor, independentemente de sua natureza. Nesse sentido, a Súm. 331, item VI, segundo a qual "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Assim sendo, condeno o 2º réu a responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas que compõem a condenação, em sua integralidade, nos termos dos itens IV e VI da Súmula 331 do TST.
O direcionamento da execução para o responsável subsidiário não depende de prévio execução dos bens dos sócios do devedor principal, por falta de previsão legal. Nesse sentido, a Súmula 12 do TRT da 1ª Região."
Irresignado, recorre o segundo reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, renovando os argumentos da defesa, no sentido de que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 prevê que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário.
Destaca que não houve nos autos a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a existência de falha na fiscalização do contrato ou outra hipótese de culpa do segundo reclamado.
Acrescenta que, de todo modo, a responsabilidade não incluiria o pagamento de honorários advocatícios.
Passo a analisar.
Os direitos do trabalhador estão assegurados pela Constituição Federal, integrando os direitos sociais, que são, em verdade, direitos fundamentais de segunda geração.
Em uma definição simplória, os Direitos Fundamentais são aqueles que visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano.
É importante salientar que os direitos fundamentais são variáveis, modificando-se ao longo da História de acordo com as necessidades e os interesses do Homem.
A teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade), tem por objetivo explicar essa evolução histórica e que pode ser assim resumida:
- Direitos da primeira geração (Liberdade): foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais (séculos XVII e XVIII). Compreendem direitos civis e políticos inerentes ao ser humano e oponíveis ao Estado;
- Direitos da segunda geração (Igualdade): são os chamados direitos econômicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado através de políticas de justiça distributiva (Pós II Guerra Mundial); e
- Direitos da terceira geração (Fraternidade/Solidariedade): são considerados direitos coletivos por excelência, pois estão voltados à humanidade como um todo. Dentre eles, o direito ao desenvolvimento, à paz, à comunicação, ao meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.
Os direitos sociais são, assim, direitos fundamentais do Homem, dada sua imprescindibilidade à condição humana e ao convívio social, valores que formam o núcleo do Estado constitucional democrático.
A doutrina defende, por conseguinte, que os direitos sociais são cláusulas pétreas constitucionais com fundamento no inciso IV, do § 4º, do art. 60, da CRFB/88, que estabelece:
"(...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:(...)
IV - os direitos e garantias individuais."
Assim, é consenso entre os doutrinadores que os direitos individuais do trabalho constituem cláusulas pétreas da Constituição, integrando o seu núcleo rígido e, portanto, objetivo maior do Estado e da sociedade brasileira.
Ressalte-se que, nos termos dos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.637/98, o contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade do terceiro setor, com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e à preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, senão vejamos:
"Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
(...)
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º."
A respeito do tema, peço vênia para transcrever parte do voto da ilustre Juíza convocada Claudia Regina Vianna Marques Barrozo,exarado no RO 001070-58.2013.5.01.0482:
"Na lição de José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de Direito Administrativo, 24ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2011, p.349), o termo "Organização Social" não se refere a nova categoria de pessoas jurídicas, mas apenas a uma qualificação especial, um título jurídico concedido por lei a determinadas entidades que atendessem às exigências legalmente especificadas. Não integram o que se entende por sistema formal da Administração Pública, assumindo, entretanto, a qualidade de entidades parceiras do Poder Público. O renomado autor observa, ainda, que:
'Nos contratos de gestão, devem ser observados os princípios da moralidade, da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da economicidade, que, como sabemos, incidem sobre todas as atividades da Administração. Devem ainda ser definidos, com a maior precisão possível, os direitos e obrigações das partes, e principalmente é necessário especificar o programa de trabalho sugerido pela organização, bem como os prazos de execução das atividades e as metas a serem alcançadas. Urge também fixar o método de avaliação de desempenho a ser adotado não só em termos de qualidade como também de produtividade. Avulta, ainda, notar que, em virtude do caráter específico de tais contratos, nos quais há verdadeira cooperação entre as partes no que toca ao interesse público a ser perseguido, descartando-se qualquer aspecto mercantil ou empresarial, a lei prevê hipótese de dispensa de licitação, admitindo, em consequência, a contratação direta com a organização social.' (in Manual de Direito Administrativo, 24ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2011, p.348)
Desta forma, como bem realçado acima, o artigo 7º da já mencionada Lei 9.637/98 não deixa qualquer margem de dúvidas quanto à sujeição do contrato de gestão aos Princípios Constitucionais que vinculam a Administração Pública, sobretudo os da Legalidade e da Moralidade Administrativa. Aliás, diante da relevância dos serviços prestados, o dever de fiscalizar as entidades contratadas já existente em qualquer outro tipo de contratação, é reforçado nos artigos 8ª a 10ª do instrumento normativo definindo, entre outras coisas, que:
Art. 8o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
§ 1o A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.
§ 2o Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.
Por todo o exposto, é possível concluir que a modalidade de contratação aqui discutida é bem próxima da figura da terceirização, diferindo desta quanto ao tipo de contrato e o objeto, já que a forma aqui estudada permite a contratação com entes privados para a realização de serviços de utilidade pública, como a promoção da saúde, por exemplo, o que não seria lícito através da terceirização. Entretanto, a licitude da contratação não basta, por si só, para afastar da responsabilidade da Administração Pública contratante, verdadeira tomadora dos serviços. Como é cediço, a responsabilização subsidiária preconizada pela Súmula 331, IV, do C.TST, não depende da constatação da ilicitude da terceirização, mas sim, da comprovação de conduta culposa por parte do tomador de serviços em seu dever de fiscalizá-la.
Posto isso, se a Administração Pública é responsável subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas oriundas da terceirização de sua atividade-meio, por óbvio, também o será em relação aos contratos de gestão. Aliás, a fiscalização, nestes casos, é matéria de ordem pública, dada a relevância dos serviços contratados que interessam a toda a coletividade. Não há razão para excluir deste disposto a fiscalização das obrigações trabalhistas das entidades contratadas, já que é por intermédio dos trabalhadores que os serviços são implementados.
Entendimento oposto afrontaria, diretamente, entre tantos outros, o já mencionado princípio da Moralidade da Administração Pública, elevado ao status de Princípio Constitucional no artigo 47 da CRFB/37 e reproduzido na Lei que pauta a execução dos Contratos de Gestão.
Cumpre salientar, por oportuno, que é da Administração Pública o ônus de comprovar o fato impeditivo à sua responsabilização, diante do Princípio da Aptidão para a Prova, assumindo o dever processual de demonstrar que cumpriu todas as exigências legais de fiscalização da entidade contratada. Neste sentido é o entendimento contido na Súmula Regional nº 41..."
Portanto, para efeito do Direito do Trabalho, a situação é exatamente a mesma da terceirização típica, com a peculiaridade de a prestação de serviços dos obreiros, na espécie, ter resultado no cumprimento de dever do ente federativo para com a sociedade.
In casu, o contrato de gestão de ID e3f3035, celebrado entre o primeiro reclamado, INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, e o segundo reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, tinha como objeto "a operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde a serem prestados pela CONTRATADA na Unidade de Pronto Atendimento - UPA 24h...".
A prestação de serviços do autor em favor do ente público restou confirmada, uma vez que nos contracheques do obreiro consta como unidade "UPA 24H DUQUE DE CAXIAS SARAPUÍ" (ID 475c74f).
Em que pesem as alegações da municipalidade, que visam eliminar a sua responsabilidade, fato é que permitiu a chamada 'terceirização', ainda mais em atividade tão importante e essencial, que é a prestação de serviços de saúde.
O Legislador Constituinte elegeu como fundamento da República, no artigo 1º, inciso IV, o valor social do trabalho, que, por certo, engloba a proteção que se deve destinar a quem colocou sua força de trabalho à disposição de outrem, donde se conclui que, ao se atribuir ao ente público responsabilidade subsidiária apenas se faz cumprir princípios vigorantes no ordenamento jurídico máximo do nosso país, sem que se configure violação ao princípio da reserva legal consagrado no inciso II, do artigo 5º, também da Constituição, e muito menos aos artigos 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/67, e 71 da Lei n. 8.666/93.
Quanto à sujeição da matéria à composição plena da Corte, cabe salientar que já restou decidido pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal que, nos casos de responsabilização subsidiária do ente público, não há qualquer negativa de vigência ao disposto no art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, tampouco declaração de sua inconstitucionalidade.
Cumpre registrar, finalmente, que na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, embora, por decisão majoritária do Plenário, tenha o Supremo Tribunal Federal pronunciado a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o compartilhamento da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação trabalhista entre a empregadora e a Administração Pública, para esta do modo supletivo, no caso de insolvência daquela, ou seja, decorrente, não apenas do descumprimento contratual, mas, também, da insolvência da empregadora, encontra amparo no ordenamento jurídico vigente.
No julgamento da ADC n° 16/DF, o C. STF reconheceu a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. O novo entendimento esposado pela Corte Constitucional na ADC n° 16 não veda a responsabilização subsidiária do ente público, quando este não observa o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.
O Excelentíssimo Ministro Cesar Peluzo, prolator do voto vencedor, foi claro e direto no julgamento em comento ao afirmar que: "(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei".
É dizer, com isso, que o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 não impede que, numa análise do caso concreto, o Judiciário verifique a culpa in eligendo ou in vigilando do Ente Público e reconheça a sua responsabilidade subsidiária, sendo este o entendimento adotado pela jurisprudência, conforme ementa que se reproduz:
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST.161. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamada Transpetro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços. 2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido." (TST 4174018.2009.5.11.0251, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)
Por tais motivos é que se aplica à hipótese sub judice o entendimento esposado pelo C. TST em sua reformulada Súmula 331, cujo item V atualmente estabelece:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.1 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Mais do que obrigação legal ou constitucional, o Ente Público tem obrigação moral e social de exercer tal fiscalização, tendo em vista que se exime da contratação direta por meio de contrato de terceirização de serviços, sendo o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa terceirizada.
Dessa forma, locupleta-se do labor alheio, usufrui diretamente daquela mão-de-obra e o faz por ser mais vantajoso do que a contratação direta, a qual necessitaria de realização de concurso público. Contrata a empresa que lhe oferece o serviço pelo menor preço e simplesmente "lava as mãos", requerendo isenção de responsabilidade embasada na leitura fria de um dispositivo legal.
É óbvio que a responsabilidade pelo efetivo adimplemento das verbas trabalhistas é da empresa privada contratada para a prestação do serviço, esta é a dicção legal, aplicada e válida entre as partes contratantes.
Por esse motivo, constatada a não fiscalização e decretada a responsabilidade subsidiária, assegura-se ao ente público a ação regressiva em face da contratada, caso venha a ser efetivamente responsabilizada pelos débitos trabalhistas, o que só ocorrerá em sede de execução e acaso não se logre êxito em executar a responsável principal.
Ademais, saliento que o princípio da presunção de legitimidade e veracidade dos atos da administração pública determina que há uma presunção juris tantum de que os atos da Administração Pública são verdadeiros e praticados com observância das normas legais.
Entretanto, tal princípio é aplicado apenas aos atos administrativos em sentido estrito, ou seja, os atos jurídicos que concretizam o exercício da função administrativa do Estado.
Segundo o Professor Hely Lopes Meyrelles, "o ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos seus administrados ou a si própria".
Há, ainda, os atos da Administração que não são atos administrativos em sentido estrito, pois a Administração também pode praticar atos de direito privado. Os atos de direito privado estão na categoria dos atos da Administração, mas não na categoria dos atos administrativos.
Quando a Administração terceiriza serviços a particulares, por intermédio de um contrato regido pelo direito privado, está praticando ato da Administração não incluído na categoria de ato administrativo e, portanto, não lhe é aplicável, in casu, o princípio da presunção de veracidade e legitimidade.
Nem se argumente que o posicionamento aqui adotado implicaria violação aos dispositivos que definem a competência para legislar e o processo legislativo ou ao princípio da separação de poderes, porque as normas de um mesmo repositório demandam interpretação sistemática e não isolada.
A Súmula 331 do C. TST não usurpa a função legislativa, mas simplesmente traduz a atuação do Poder Judiciário no propósito de garantir a efetividade dos direitos assegurados na Constituição Federal, no pleno exercício da função jurisdicional, e, além do mais, em última análise, a responsabilidade subsidiária declarada tem como fonte primária o próprio Texto Constitucional (art. 1º, IV).
Importante ressaltar que aqui não houve terceirização em atividade meio, mas sim em atividade essencial do Município, que é a prestação de serviços de saúde à população. Não há prova de que foi verificada a capacidade da contratada. Tais escolhas da municipalidade, em terceirizar o serviço de saúde que presta à população, através da contratação de empresa que sequer comprova a sua inidoneidade financeira, ou de estar em dia com suas obrigações trabalhistas, configura, sem dúvidas, culpa in eligendo.
Também não veio aos autos prova de ter o ente público exercido o seu dever fiscalizatório no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista, ônus que lhe competia, a teor da Súmula 41 deste Regional, abaixo transcrita:
"Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."
Ressalte-se que responsabilidade subsidiária não fica adstrita às parcelas de natureza salarial, abrangendo todas as verbas decorrentes do contrato, inclusive as de caráter indenizatório, como as multas, previdenciário, fiscal e de FGTS, não havendo que se falar em obrigações personalíssimas.
Incide, na espécie, o item VI, da Súmula 331, do C. TST, assim redigido:
"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Assim, demonstrada a prestação de serviços da reclamante em favor do Estado do Rio de Janeiro, cumpre a este, como beneficiário da energia despendida pelo obreiro, responder pelo total da condenação, em caráter secundário.
Nego provimento.
Pugna o segundo reclamado pela reforma do julgado. Alega, em síntese, que a mera inadimplência dos encargos trabalhistas pela empresa interposta não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Acrescenta que é da parte autora o ônus de alegar e provar que a Administração não fiscalizou corretamente a execução do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços. Esgrime com afronta a dispositivos constitucionais e legais, notadamente aos artigos 5º, II, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, I, do Código de Processo Civil. Indica contrariedade à Súmula n.º 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. Transcreve arestos para o confronto de teses. Ao exame. Controverte-se nos autos acerca da caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, em caso de inadimplemento da empresa contratada quanto aos direitos trabalhistas de seus empregados, sob o enfoque dos critérios estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, revogada pela Lei n.º 14.133/2021, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da Administração Pública.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, exsurge clara a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entendeu o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados.
A Suprema Corte deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, entendimento acerca da distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos):
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Nesse contexto, resulta claro que o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços em razão do mero inadimplemento, não havendo falar, ainda, em reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com amparo, de forma exclusiva, na premissa de que cabe ao ente público demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados, cabendo, ao revés, à parte autora, a comprovação da ausência de fiscalização, pelo ente público, do adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Assentou a Suprema Corte, ademais, o entendimento de que resultará demonstrada a ausência de fiscalização quando, a despeito de notificado formalmente quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, o ente público permanecer inerte. Extrai-se do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que, na presente hipótese, a Corte de origem atribuiu ao ente público o encargo de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, culminando por concluir pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido de tal ônus. Nesse sentido, registrou-se, no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que "não veio aos autos prova de ter o ente público exercido o seu dever fiscalizatório no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista, ônus que lhe competia" (p. 435 - destaques acrescidos). Num tal contexto, verifica-se que a tese esposada pela Corte de origem revela-se dissonante da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, resultando evidenciada a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conhecido o recurso por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe.
Dou provimento ao Recurso de Revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO em relação às verbas trabalhistas deferidas em favor da parte reclamante.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação a que alude o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, reconhecendo a transcendência política da causa, conhecer do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO em relação às verbas trabalhistas deferidas em favor da parte reclamante. Brasília, 19 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator