Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
2ª Turma GMLC/lsc
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Agravo a que se dá provimento, exercendo o juízo de retratação, para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo interno provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão de possível contrariedade entre o acórdão regional e a tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para se analisar o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que "o ônus de provar a efetiva fiscalização da execução do contrato é da Administração Pública, de acordo com os artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que lhe impõem o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral)", bem como que "No caso em apreço, a terceira reclamada não colacionou aos autos qualquer documento capaz de demonstrar que exerceu escorreita fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução do contrato de prestação de serviços, ou que se manteve atento à manutenção da capacidade financeira da empresa terceirizada, o que atrai sua responsabilização por culpas in eligendo e in vigilando". Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e firmou a tese vinculante de que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Juízo de retratação exercido. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 267-09.2022.5.17.0161, em que é Recorrente(s) PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorrido(s)S MARCIO BERTO OLIVEIRA, MENDES E MOTTA SERVICOS LTDA e PETROPUMP SERVICOS LTDA.
Esta Segunda Turma, por meio do acórdão de seq. 16, negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado.
Ato contínuo, a Petrobras interpôs recurso extraordinário em face do acórdão desta Turma.
No entanto, o processamento do recurso extraordinário ficou sobrestado no âmbito da Vice-Presidência do TST em face do reconhecimento da repercussão geral no RE 1.298.647 RG/S (Tema nº 1.118 do ementário temático do STF).
Após julgamento definitivo da matéria pelo STF, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação em decorrência da tese fixada, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo interno.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do RITST.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO INTERNO
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO Transcreve-se, inicialmente, o acórdão proferido por esta e. 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate. In verbis: (...)
A decisão agravada foi assim fundamentada, na fração de interesse:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto ao despacho regional que negou seguimento ao Recurso de Revista, nos seguintes termos:
RECURSO DE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
O presente recurso foi apresentado na vigência da Lei 13.467 /2017.
Vale registrar que, nos termos do art. 896-A, §1º e incisos da CLT, incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame da transcendência do recurso de revista.
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/11/2022 - Id 0cfc0c1; petição recursal apresentada em 11/11/2022 - Id 38b58af).
Regular a representação processual (Id 61967ed, bf21932, 1ad7ab0).
Satisfeito o preparo (Id a465e47, 919bef0, 919bef0, 5a87be7 e d0f04b6).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA
Alegação(ões):
- violação aos artigos 5º, II e 37, caput, da CF.
- violação aos artigos 70 e 71, §1º, da Lei 8.666/93; 818, I, da CLT; 373, I, do CPC.
- contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
- contrariedade à OJ 191 da SDI-I do TST.
- divergência jurisprudencial.
A C. Turma entendeu ser cabível a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, ao fundamento de que é dela o ônus de provar sua ação fiscalizatória sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora direta.
A 2ª Ré, por sua vez, recorre de revista aduzindo que o ônus probatório recai sobre o empregado.
Inicialmente, cumpre registrar que, ante a restrição do artigo 896, § 9º, da CLT, mostra-se inviável, em processos que tramitam sob o rito sumaríssimo, a análise de violação à legislação infraconstitucional e divergência jurisprudencial com OJ's da SDI-I do TST (Súmula 442/TST) ou com ementas.
Ademais, observo ser iterativo o entendimento do TST no sentido de caracterizar a culpa in vigilando da Administração Pública tomadora de serviços, quando esta não tiver se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, conforme decisão exarada pela SDI-I no E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, acórdão publicado em 25/05/2020).
No mesmo sentido: E-ED-RR-163-15.2014.5.05.0134, SBDI-I, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/01/2021; E-RR-11640- 74.2016.5.03.0181, SBDI-I, Relator: Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 29/01/2021; E-ED- RR-1952-06.2015.5.08.0110, SBDI-I, Relator: Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/01 /2021; E-ED-RR-1146-34.2016.5.20.0002, SBDI-I, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 29/01/2021; E-ED-RR-49-77.2010.5.02.0303, SBDI-I, Relator: Breno Medeiros; DEJT 29/01/2021.
Assim, verifica-se que a C. Turma adotou entendimento consonante com o atual posicionamento da Corte Revisora acerca da Súmula 331, V, do TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, §7º, da CLT e na Súmula 333 do TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Em Agravo de Instrumento, a Reclamada repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento". Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento (seq. 06).
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
(...)
2.2.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A terceira reclamada (PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS) insurge-se contra a sentença que a condenou subsidiariamente ao pagamento das obrigações pecuniárias deferidas em favor da parte ativa.
Aduz que a "sentença ora combatida contraria entendimento uniforme dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como do C. TST, e, ainda, encontra-se em flagrante violação literal de disposição de Lei Federal, artigos 70 e 71, § 1º da Lei 8.666/1993, além de afronta direta e literal ao artigo 5º, II e artigo 37 da Constituição Federal."
Sustenta, em suma, que a decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 veda a responsabilização automática da administração pública, sendo "ônus da parte autora comprovar a conduta omissiva da Administração Pública na fiscalização dos contratos firmados com as prestadoras de serviço."
Alega que "conduziu seus atos administrativos dentro da mais perfeita legalidade, publicidade e moralidade pública, e, sobretudo, cumpriu rigorosamente com suas obrigações, não havendo que se falar em ausência ou falha na fiscalização em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços."
Assim, requer a reforma da sentença para afastar a condenação subsidiária da recorrente.
Pois bem.
O autor ajuizou a presente ação em face de MENDES E MOTTA SERVICOS LTDA ME (1ª Reclamada), PETROPUMP SERVICOS LTDA (2ª reclamada) e Petrobras (3ª Reclamada).
Na inicial o reclamante alega que, apesar de contratado pela Primeira Reclamada, sempre prestou serviço em prol da Petrobrás e que foi "o labor realizado na UTGC - Petrobras situado na Fazenda Monsarás, s/n em Povoação, Linhares-ES."
Em contestação a terceira reclamada, embora entenda que não pode ser responsabilizada, admite ter firmado contrato de prestação de serviço com a primeira ré (empregadora do autor), senão vejamos:
"(...) Importante ressaltar que esta contestante não contratou, não remunerou, não fiscalizou, não dirigiu, e não deu ordens ao reclamante, não tendo ingerido de qualquer forma nas atividades do obreiro, razão pela qual em hipótese alguma pode ser responsabilizada pelo contrato de Prestação de Serviços havido entre a Petrobras e a primeira reclamada, a empresa MENDES E MOTTA SERVICOS LTDA., real empregadora da reclamante." (gn) A Terceira Ré, ora recorrente, juntou com sua defesa o documento de Id 160b8f6 intitulado "SISPAT DE MARCIO BERTO OLIVEIRA" no qual está descrito o código do contrato, o nome do fornecedor (Petropump Serviços Ltda), o nome fantasia da contratada (Mendes e Motta Serviços), o nome do autor, o cargo contratado (Oficial de Manutenção) e as datas de início e término do contrato, bem como o início da prestação de serviço e a data de desligamento.
Assim, tornou-se fato incontroverso que o reclamante, durante todo o contrato de trabalho com a primeira reclamada, prestou serviços para a terceira reclamada, na função de Oficial de Manutenção.
Restou incontroverso, também, pelo trecho da contestação acima transcrito, que a terceira reclamada firmou contrato de prestação de serviço com a primeira reclamada.
Assim, em virtude do contrato de prestação de serviços celebrado, exerceu a tomadora (terceira reclamada) poder diretivo sobre os serviços prestados pela primeira reclamada, o que incluía, naturalmente, fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada. Segundo o professor Caio Mário, ocorre culpa in vigilando "quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou comete uma desatenção quando tinha a obrigação de observar" e culpa in eligendo "quando há má escolha de uma pessoa a quem é confiada uma certa tarefa" (in Responsabilidade Civil- Forense).
Ocorrendo a inadimplência de obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, o tomador, beneficiário direto da prestação laboral, deve responder pelos respectivos créditos, subsidiariamente, exsurgindo sua responsabilidade das culpas in eligendo e in vigilando.
Não é outro o entendimento consubstanciado no item IV, V e VI, da Súmula 331 do TST, in verbis:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Indiscutível, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da recorrente.
Sendo o recorrente ente público, faz-se necessário esclarecer, outrossim, que o art. 71 da Lei n.º 8.666/93 não desobriga o tomador de serviços da responsabilidade subsidiária, uma vez que apenas atribui responsabilidades primárias ao contratado. Assim, não há falar em violação ao referido dispositivo, o qual não pode ser considerado como uma espécie de para-raios para a irresponsabilidade da empresa, que, se contratar mal, deve arcar com as consequências, como toda e qualquer pessoa física ou jurídica (CF/88, art. 5º, caput).
Ora, se a terceira reclamada deveria, em virtude dos deveres-poderes reconhecidos pelo sistema jurídico-administrativo, expressamente consignados na Lei n.º 8.666/93, fiscalizar e fazer cumprir o pacto ajustado, inclusive no tocante ao adimplemento das obrigações trabalhistas, e não o fez a contento, não há imaginar que pretendeu o legislador, por meio do citado art. 71, § 1.º, dessa lei, indiretamente proteger tais condutas, isentando o ente público de qualquer responsabilidade. Acentuo que esse entendimento está em consonância com a ADC n° 16, julgada procedente em 24.11.2010 no Excelso STF, tendo em vista que, no mérito dessa ação declaratória de constitucionalidade, os Ministros da Corte Suprema entenderam que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Entretanto, reconheceram que isso não significa que eventual omissão, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
Doutro norte, não há falar em ofensa à Súmula Vinculante 10 do STF, pois o pleno desta Corte já apreciou a matéria referente à aplicabilidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, no julgamento do processo nº 0809.2007.008.17.00-4, em 11.3.2009, assentando o entendimento de que referida norma, embora não padeça de inconstitucionalidade, não impede a responsabilidade subsidiária do ente público, no tocante a créditos trabalhistas.
Destaque-se que o ônus de provar a efetiva fiscalização da execução do contrato é da Administração Pública, de acordo com os artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que lhe impõem o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral). E também, sob o prisma da aptidão para a prova, caberia à entidade estatal, em Juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT), consoante tem decidido o próprio Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO - TERCEIRIZAÇÃO - DEVER DE FISCALIZAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - OMISSÃO - CULPA IN VIGILANDO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DECISÃO DO STF NA ADC 16 No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.
A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Partindo dessas premissas, compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo.
No caso em apreço, a terceira reclamada não colacionou aos autos qualquer documento capaz de demonstrar que exerceu escorreita fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução do contrato de prestação de serviços, ou que se manteve atento à manutenção da capacidade financeira da empresa terceirizada, o que atrai sua responsabilização por culpas in eligendo e in vigilando. Cumpre registrar ainda que a responsabilidade subsidiária alcança todas as obrigações, salariais e indenizatórias, na medida em que a Súmula n.º 331, do C. TST, em seu inciso IV, não faz qualquer ressalva quando atribui ao beneficiário da mão-de-obra a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas na hipótese de inadimplemento por parte do devedor principal.
Por todo o exposto, nego provimento (seq. 03, págs. 242/247) (g.n).
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que a decisão agravada incorreu em nulidade por negativa de prestação jurisdicional, porquanto não se manifestou sobre a questão da responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, sob a perspectiva dos efeitos vinculantes da ADC 16/DF, mantendo-se a responsabilização com base em suposta culpa in vigilando, sem que tenha havido a efetiva comprovação. Sustenta que "Ao utilizar como fundamentação os trechos da fundamentação da decisão anteriormente agravada, caracteriza-se a negativa de prestação jurisdicional, o que enseja a nulidade da decisão agravada, pois não houve fundamentação específica acerca da análise do conhecimento do Recurso de Revista, não tendo sido refutada a violação direta à Constituição Federal e a divergência jurisprudencial que foram apontadas como hipóteses de cabimento nas razões recursais" (seq. 08, pág. 08). Acerca da questão de mérito, atinente ao tema "terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando", salienta que "Patente a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 191, TST, pois não há lei vigente a impor essa responsabilidade à empresa dona da obra e, caso prevaleça o entendimento contrário, haverá afronta ao artigo 5º, inciso II c/c artigo 37, caput e inciso XXI, da Carta Magna, pois 'ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei', sendo esse princípio da legalidade o mais exigido quando se trata de questão envolvendo a Administração Pública seja Direta ou Indireta, como neste caso" (seq. 08, pág. 9). Aduz que "não se verifica no presente caso, a interposição de mão-de-obra, matéria tratada na Súmula 331/TST, mas SIM legítima terceirização de serviço específico de engenharia, através da contratação de empresa especializada e por meio de empreitada, mediante regular procedimento licitatório, em que se aplica a Orientação Jurisprudencial nº. 191, da SDI-1/TST, ao contrário do que entendeu o v. acórdão" (seq. 08, pág. 10). Ressalta que "as razões expostas por esta Embargante e seus argumentos são suficientes para desconstituir o quanto foi decidido na origem e ratificado na decisão embargada, a qual indevidamente manteve a decisão regional sob o argumento de que teria havido no caso, culpa in vigilando/in eligendo, uma vez que a decisão de origem, (sem qualquer prova de tal fato e apenas por presunção incorreta), declarou que a embargante teria deixado de fiscalizar as obrigações trabalhistas a cargo da contratada - primeira reclamada", bem como que "No entanto, desde logo impugnam-se essas alegações, pois como demonstrado nas razões recursais e como acima exposto, a decisão do c. STF não abre essa oportunidade para declaração de responsabilidade da contratante de serviços terceirizados com base em mera presunção ou mesmo com base em prova de falta de fiscalização, declarando expressamente que há impossibilidade jurídica de transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato à administração pública direta ou indireta, ante a proibição do artigo 71, §1º, da Lei Federal n.º 8.666/93, cuja constitucionalidade foi expressamente reconhecida pelo STF e, de consequência, inaplicável ao caso a imposição de responsabilidade subsidiária com base na combatida e ilegal Súmula 331 do TST" (seq. 08, pág. 12). Argumenta, ainda, que "os fundamentos utilizados na r. Decisão impugnada não estão corretos, data venia, sobretudo porque a determinação contida no item IV da antiga redação da Súmula 331 do TST, no que tange à responsabilidade subsidiária desta Embargante, enquanto tomadora de serviços, encontra-se superada pela recente decisão do STF, proferida no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, a qual reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei n.º 8.666/93, com efeitos sobre a decisão impugnada, eis que no caso se verifica a aplicação de súmula editada em confronta direto com a lei vigente e, ainda que tal entendimento do c. TST tenha se firmado em confronto com o entendimento do c. STF, este último deve prevalecer, sob pena de manifesta insegurança jurídica, ausência de racionalidade das judiciais e desvirtuamento do sistema de controle concentrado de constitucionalidade" (seq. 08, pág. 13). Examino. Primeiramente, cumpre registrar que o ente público agravante não manejou embargos de declaração em ordem a legitimar a alegação de nulidade da decisão monocrática por negativa de prestação jurisdicional, pelo que, no aspecto, não há como se analisar a alegada preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
De outra parte, cabe referir que a matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte.
No referido julgamento, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa".
Após intensos debates a respeito de diversos aspectos do julgamento do recurso extraordinário, decidiu-se, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, cuja ementa segue transcrita. In verbis: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
3. Embargos de declaração rejeitados.
Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, conforme decidido pelo STF. Ressalte-se que a questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE 760931, seja no sentido de atribuí-lo ao empregado ou ao ente público. Tal questão, na verdade, é, atualmente, objeto do RE nº 1.298.647-RG (Tema 1.118), cuja repercussão geral foi reconhecida, mas ainda pendente de decisão de mérito.
Não obstante, em julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1 desta Corte, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, no qual houve exame sobre o alcance e dimensão da decisão do STF no RE-760931 (Tema nº 246), fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Leia-se: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Nesse sentido, o seguinte trecho do julgado: (...)
Ora, se a terceira reclamada deveria, em virtude dos deveres-poderes reconhecidos pelo sistema jurídico-administrativo, expressamente consignados na Lei n.º 8.666/93, fiscalizar e fazer cumprir o pacto ajustado, inclusive no tocante ao adimplemento das obrigações trabalhistas, e não o fez a contento, não há imaginar que pretendeu o legislador, por meio do citado art. 71, § 1.º, dessa lei, indiretamente proteger tais condutas, isentando o ente público de qualquer responsabilidade.
(...)
Destaque-se que o ônus de provar a efetiva fiscalização da execução do contrato é da Administração Pública, de acordo com os artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que lhe impõem o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral).
(...)
No caso em apreço, a terceira reclamada não colacionou aos autos qualquer documento capaz de demonstrar que exerceu escorreita fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução do contrato de prestação de serviços, ou que se manteve atento à manutenção da capacidade financeira da empresa terceirizada, o que atrai sua responsabilização por culpas in eligendo e in vigilando (g.n). (...)
No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da culpa in vigilando da Administração Pública. Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.
No mesmo sentido é o precedente da 2ª Turma:
"(...) II - RECURSO DE REVISTA - APELO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. 6. Estando o acórdão recorrido em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do TST, incidem os óbices da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RRAg-100473-89.2019.5.01.0061, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 19/12/2022). Acrescente-se, por fim, que o Tribunal Regional não tratou da presente matéria sob o enfoque pretendido pela agravante, qual seja de que Petrobras figurou na relação jurídica ora discutida como dona da obra, o que afastaria qualquer tipo de responsabilidade que lhe pudesse ser imputada, à luz do quanto previsto na OJ nº 191 da SBDI-1 do TST. Sequer há prova do seu prequestionamento na forma da Súmula nº 297 desta Corte, segundo a qual "1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito; 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão; 3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração". Do exposto, nego provimento ao agravo interno (seq. 16). Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, a decisão monocrática agravada manteve os termos do acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento.
Ante o exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto no art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno a fim de determinar o processamento do agravo de instrumento. Agravo interno conhecido e provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face do despacho de admissibilidade proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, no qual se negou seguimento ao Recurso de Revista manejado pelo ente público reclamado no tema "terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando - ônus da prova". Contraminuta acostada pelo reclamante às págs. 339/342, do seq. 03.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do RITST.
É o relatório.
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA Com efeito, conforme os termos constantes do tópico anterior, o acórdão regional negou provimento ao Recurso Ordinário do ente público amparada na regra de inversão do ônus da prova, ante a ausência de material probatório colacionado aos autos, em desconformidade com a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Nesse contexto, tendo em vista o atual entendimento vinculante firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 13 de fevereiro de 2025, que veda a "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", como é a hipótese dos autos, verifica-se possível contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir na análise do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão originário do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região. Não foram apresentadas contrarrazões.
Acórdão publicado após a vigência da Lei nº 13.467/2017. Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do RITST.
É o relatório.
V O T O
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Preenchidos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, prossegue-se no exame de seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade.
TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA
a) Conhecimento A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa". Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
"Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que "o ônus de provar a efetiva fiscalização da execução do contrato é da Administração Pública, de acordo com os artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que lhe impõem o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral)", bem como que "No caso em apreço, a terceira reclamada não colacionou aos autos qualquer documento capaz de demonstrar que exerceu escorreita fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução do contrato de prestação de serviços, ou que se manteve atento à manutenção da capacidade financeira da empresa terceirizada, o que atrai sua responsabilização por culpas in eligendo e in vigilando". No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante.
Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
b) Mérito Dou provimento ao Recurso de Revista para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo juízo de retratação, na forma do disposto no art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, conhecer do agravo interno, e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir na apreciação do agravo de instrumento. Também por unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Brasília, 2 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora