Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMDMA/NKS
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA OMISSÃO CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (CULPA IN VIGILANDO). PROVA TESTEMUNHAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. 2. Em acórdão anterior, esta Turma não acolheu os embargos de declaração do acórdão que manteve a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. 3. O Tribunal Regional registrou a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando), consignando que a prova testemunhal afirmou que raramente havia a presença de encarregado da primeira ré, tampouco representantes do ente público. Ademais, fiscalização se existente, seria falha diante de 39 meses de contrato houve apenas a entrega de um EPI protetor auricular e ausente itens básicos de segurança como cinto de segurança. 4. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de mera presunção, encontrando-se a decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a falha na fiscalização. 5. Diante do quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, insuscetível de revisão por esta Corte, nos termos da Súmula 126 do TST, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-ED-AIRR-192-97.2021.5.09.0008, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE CURITIBA e são Recorridos JULIANO DA SILVA SARUVA e URBANISTICA AMBIENCIA LTDA - EPP.
Esta Segunda Turma, sob a relatoria da Desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, negou provimento ao agravo de instrumento do ente público.
Foram opostos embargos de declaração que não foram acolhidos.
Interposto recurso extraordinário, foi determinado o retorno dos autos a este Colegiado para os fins do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento posterior proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 de Repercussão Geral.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Em acórdão anterior, esta Turma não acolheu os embargos de declaração interpostos pelo reclamado e manteve a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento de que cabia à Administração Pública o ônus de prova da fiscalização do contrato, concluindo que a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o tomador dos serviços, considerando o princípio da aptidão para a prova e a necessidade de documentação dos atos administrativos. O Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público pelos seguintes fundamentos:
"Recurso do réu MUNICÍPIO DE CURITIBA
a) responsabilidade subsidiária
Insurge-se o Município réu contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.
Assim foi decidido:
"No que tange à responsabilidade da 2ª ré, o autor afirmou ter a ela prestado seus serviços durante todo o contrato, embora tenha sido contratada pela 1ª ré.
A segunda ré contesta afirmando que nunca foi empregadora da autora, que a relação que mantém com a 1ª ré é contratual. E que a responsabilização do tomar Poder Público não pode ser automática.
Pois bem.
Incontroverso o trabalho do autor para a 2ª ré, enquanto contratado da 1ª ré.
A responsabilização subsidiária do tomador de serviços é pacifica. Observe-se a Tese fixada na ADPF 324/DF:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
Na hipótese dos autos, o Juízo entende caracterizada, e suficientemente comprovada, a responsabilidade subsidiária da segunda ré.
Sequer alegue o Município requerido, para se isentar de responsabilidade nestes autos, o entendimento do STF (RE nº 760.931/DF) sobre a não transferência automática de responsabilidade ao Poder Público tomador dos serviços, na hipótese de inadimplemento de seu contratado.
Não é essa a hipótese dos autos.
Embora apresente extensa documentação (a partir da fl. 692), o fato é que a testemunha ouvida em Juízo afirmou que raramente havia a presença de encarregado da 1ª ré, tampouco de representantes da Municipalidade contratante. Ademais, se fiscalizou o contrato, o fez de modo bastante deficiente, haja vista que durante 39 meses do contrato não visualizou a entrega de somente um EPI protetor auricular, ou a ausência de itens básicos de segurança no transporte do trabalhador como, por exemplo, o cinto de segurança. Portanto, na condição de tomadora dos serviços, a segunda ré é subsidiariamente responsável pelo eventual inadimplemento de eventuais obrigações trabalhistas da primeira ré, que venham a ser fixadas nesta sentença.
Esse inclusive é o entendimento que resulta do parágrafo quinto, do artigo 5-A, da Lei nº 13.429/2017:
"A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."
Cabe esclarecer que a responsabilidade subsidiária é ampla e abrange todas as verbas relativas ao contrato de trabalho, inclusive multas em decorrência de não cumprimento de obrigações de fazer, sem qualquer exceção.
Excepciona-se, somente, as obrigações de caráter personalíssimo.
Ressalte-se que a responsabilidade subsidiária é fixada pelo mero inadimplemento do devedor principal, não criando qualquer outro benefício de ordem em favor do devedor subsidiário, que é chamado a responder tão logo se verifique o inadimplemento por parte do devedor principal, haja vista a natureza privilegiada do crédito trabalhista, que traz ínsito a condição de ser supridor de necessidade vital básica do credor, ou seja, de natureza alimentar.
Assim, desde já fica decidido que a devedora subsidiária deverá responder pelos débitos reconhecidos nos presentes autos, com relação ao período em que for responsável - no caso, todo o período laboral -, tão logo se comprove a frustração dos meios executórios contra a devedora principal.
Acolhe-se, nos termos acima.".
Da análise do conjunto probatório é incontroverso que a primeira reclamada prestava serviços terceirizados para o segundo reclamado, ora recorrente.
A hipótese atrai a aplicação do entendimento consagrado pela Súmula 331, item IV, do TST, de forma a responsabilizar o recorrente, subsidiariamente (e não solidariamente), pelas obrigações trabalhistas inadimplidas por parte da primeira reclamada. A aplicação do entendimento da Súmula 331/TST pressupõe o reconhecimento de uma terceirização lícita, o que é o caso destes autos. Se assim não fosse, ter-se-ia configurada a possibilidade de responsabilização solidária entre os reclamados.
A responsabilidade subsidiária está consagrada pelo C. TST, no sentido de que se a empresa prestadora dos serviços não honra com as obrigações trabalhistas dos seus empregados, deve a empresa tomadora (privada ou pública), ser condenada ao adimplemento de tais obrigações, já que é a beneficiária direta dos serviços prestados, não necessitando, obrigatoriamente, que a empresa prestadora seja inidônea.
Portanto, a condenação subsidiária tem a finalidade de salvaguardar os direitos daquele que contratou de boa-fé e dispensou sua força de trabalho em favor do tomador de serviços sem nada receber como contraprestação.
Não se olvide que, no caso dos autos, houve omissão culposa do segundo reclamado quanto à fiscalização do contrato pactuado com a primeira reclamada. Com efeito, o tomador de serviço não comprovou que foram tomadas precauções para assegurar a idoneidade financeira da primeira reclamada. Também não há demonstração de que fiscalizavam efetivamente o cumprimento da legislação trabalhista.
Com efeito, muito embora o segundo reclamado alegue que havia fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, isto não ocorria, tanto que o reclamante vem a Juízo, em busca do pagamento de parcelas que entende de direito. Resta evidente, portanto, que não existia efetiva e eficiente fiscalização. Soma-se a tal assertiva o fato de que não foi juntada aos autos qualquer prova de fiscalização e acompanhamento das atividades desenvolvidas pela primeira reclamada.
Portanto, os tomadores de serviço agiram com negligência e, assim, a responsabilidade subsidiária decorre da culpa in vigilando, pois ao tomador do serviço compete fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela contratada. Ou seja, omitiram-se no dever de fiscalizar o pleno cumprimento do disposto em lei.
Do mesmo modo, o segundo reclamado incorreu em culpa in eligendo, dada a falta de cuidado na verificação da situação da prestadora de serviços no trato com seus empregados. Ao assim agir, o tomador do serviço assume o risco de responsabilizar-se pelas eventuais dívidas trabalhistas.
No caso, a própria lei de licitações se apresenta como respaldo para a condenação. Ao interpretar o art. 71 da Lei nº 8.666/93, constata-se que tal artigo não permite o alcance liberatório que o recorrente pretende, quanto aos débitos trabalhistas.
O § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8666/1993 tinha interpretação controvertida nos Tribunais, o que somente veio a ser pacificado, em 24.11.2010, com a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 que declarou a constitucionalidade do referido dispositivo. Cumpre salientar que a Súmula nº 331 do TST (mesmo em sua antiga redação) não declarava a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993, tampouco negava vigência ao referido dispositivo legal, não se cogitando violação à cláusula de reserva de plenário, nem afronta ao entendimento sedimentado na Súmula Vinculante nº 10 do STF ou ao artigo 97 da CF. Conforme entendimento consolidado pelo TST, entendia-se apenas que a proibição contida naquele parágrafo de lei não vedava o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
A decisão proferida na ADC nº 16, de qualquer forma, não implicou impossibilidade de reconhecimento de qualquer responsabilidade à administração pública, como tomadora dos serviços. O próprio STF deixou isto claro, conforme amplamente noticiado:
Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. (In Notícias do STF - 24.11.2010 - www.stf.jus.br).
Nesse sentido, a decisão proferida pelo Min. do STF Ricardo Lewandowski, na RT nº 14.671 - Rio Grande do Sul, datada de 09.10.2012, em que se restabelece o entendimento de que os entes públicos podem efetivamente ser responsabilizados subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas prestadoras de serviço contratadas mediante licitação ou não, nos casos em que ficar demonstrada e comprovada a culpa "in vigilando" da tomadora, nos termos da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST.
Nesses casos, como define o Min. Lewandowski, não há violação à lei nº 8666/1993 nem à Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois a culpa comprovada do ente público, tomador de serviços, não viola a referida Súmula Vinculante e atrai a aplicação da Súmula nº 331 do TST, não havendo aí nenhuma inconstitucionalidade nessa decisão, segundo o entendimento daquele Min. do STF, o qual menciona outras decisões do STF nesse mesmo sentido.
Existe dever legal da administração pública para que o contrato seja acompanhado e fiscalizado, inclusive com determinação legal de registro de ocorrências relacionadas à sua execução. O descumprimento de tal obrigação legal implica em caracterização da culpa in vigilando que atrai a possibilidade de responsabilização da administração pública com base nos artigos 186 e 927 do CCB. Nesse sentido, é a atual redação da Súmula nº 331 do TST (que foi modificada em razão da decisão proferida na ADC nº 16 do STF).
Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, no presente caso, decorreu da conduta culposa (culpa in eligendo e in vigilando) especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da primeira reclamada, constituindo-se assim ato ilícito, na modalidade de culpa, o que atrai a possibilidade de responsabilização subsidiária, com fulcro nos artigos 186 e 927 do CCB (Súmula nº 331, V, do TST).
Nesse sentido, a doutrina de Maurício Godinho Delgado:
Enfatize-se: mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade própria a qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do Estado pela Carta Magna - ao contrário, a Constituição, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais).
Ora, a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação aos direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do estado a responder sobre as verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV, da Súmula 331, TST).
Assim, quer em face da responsabilidade objetiva do estado, quer em face de sua responsabilidade subjetiva, inerente a qualquer pessoa jurídica, as entidades estatais respondem, sim pelo valores resultantes dos direitos trabalhistas devidos pelos empregadores envolvidos com contratos terceirizantes com tais entidades. (In Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 434).
Prevalece, neste caso, o princípio da aptidão da prova (inteligência do art. 67 da Lei nº 8666/93), que contempla a teoria dinâmica do ônus da prova, no sentido de que competia ao segundo reclamado juntar, no momento oportuno, documentos que comprovassem a efetiva fiscalização sobre a empresa prestadora. Como assim não procedeu, deve suportar as consequências negativas de sua conduta omissiva.
Assim, a decisão não importa violação aos artigos da Lei nº 8666/93 e aos artigos 5º, II e 37, caput da Constituição Federal, devendo-se destacar que a condenação subsidiária também tem como fundamentos os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho (artigo 1º, III e IV, da CF).
Configurada a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, todas as parcelas reconhecidas como devidas ao reclamante devem ser arcadas pelo co-responsável, no caso de inadimplemento pela devedora principal, consoante a Súmula nº 331, IV, do C. TST. A responsabilidade subsidiária não pode ser fragmentada, pois é única e abrange toda a dívida.
Nesse sentido, a lição de Alice Monteiro de Barros, de que não existem restrições à responsabilidade subsidiária do tomador:
"O responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se à do fiador ou do avalista; não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade daquele que, em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a integral satisfação do credor." (BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 431).
Portanto, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço abrange todas as parcelas deferidas pela sentença, inclusive as de natureza indenizatória.
Mantenho a r. sentença que declarou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (Município de Curitiba)." (destaquei)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos)
Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). É o que asseverou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 12.440:
É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n.º 8.666/93, art. 67). (DJE 4/12/2012)
Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, como, por exemplo, na Rcl 60.473/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; Rcl 25.221/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6/11/2017; Rcl 18917/BA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 6/11/2014.
O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79).
Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170).
Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou à Justiça do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável, de fato, que esta Especializada estivesse tolhida de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público.
No caso dos autos, embora o Tribunal Regional tenha feito alusão às regras de distribuição do ônus da prova, o que se denota é que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da comprovada omissão do ente público na fiscalização dos haveres do empregado, que perduraram ao longo do contrato de trabalho. Eis os fundamentos do acórdão recorrido no aspecto:
"Embora apresente extensa documentação (a partir da fl. 692), o fato é que a testemunha ouvida em Juízo afirmou que raramente havia a presença de encarregado da 1ª ré, tampouco de representantes da Municipalidade contratante. Ademais, se fiscalizou o contrato, o fez de modo bastante deficiente, haja vista que durante 39 meses do contrato não visualizou a entrega de somente um EPI protetor auricular, ou a ausência de itens básicos de segurança no transporte do trabalhador como, por exemplo, o cinto de segurança." (Destaquei)
Consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Nesse passo, é forçoso concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Tema 246.
Diante do exposto, deixo de exercer o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter a decisão que não acolheu os embargos de declaração da reclamada e manteve o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento. Não efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte. Brasília, 14 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora