Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
3ª Turma GMLBC/cml/
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELOS RECLAMANTES (ANDRÉ DOS SANTOS ALMEIDA E MARIANA WADI TIERLING) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. MATÉRIA FÁTICA. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO EXAMINADA. 1. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que, de acordo com a prova pericial produzida, as reclamantes, ao desenvolverem as atividades de assistente social, não laboravam em contato permanente com pacientes em isolamento portadores de doenças infectocontagiosas, nem sequer foram produzidas provas aptas e ilidir a conclusão do perito. Revela-se oportuno frisar, ainda, que, do quadro fático declinado no acórdão recorrido, sequer é possível inferir a existência de contato habitual e intermitente dos reclamantes (André dos Santos Almeida e Mariana Wadi Tierling) com pacientes portadores de doença infectocontagiosa. 2. Ante o óbice da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho aplicado à pretensão recursal deduzida pelos reclamantes no Recurso de Revista, deixa-se de examinar a transcendência. 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. ANEXO 14 DA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78. CONTATO HABITUAL COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca do direito ao adicional de insalubridade, em grau máximo, quando caracterizada a habitualidade do atendimento de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, ainda que de maneira intermitente. 2. O Tribunal Regional manteve a sentença quanto às diferenças de adicional de insalubridade deferidas à reclamante Rosi Mary Santos Vargas, de grau médio para máximo, sob o fundamento de que ela "estaria exposta ao risco de contágio pelo contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, tendo em vista as especificações relatadas pelo perito, de que a autora realiza fisioterapia respiratória e motora, inclusive efetuando aspiração em casos de traqueostomia". 3. Verifica-se que, embora o laudo técnico tenha sido elaborado no sentido de que a obreira não faria jus ao grau máximo da insalubridade, porquanto ausente a permanência exigida nos Anexos da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, o perito descreveu as atividades então realizadas pela reclamante, constatando a habitualidade do seu contato com os pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento. Concluiu o perito, no particular, que "compunha a rotina da autora fisioterapeuta o atendimento de pacientes nessas circunstâncias". Registrou-se, ainda, no laudo técnico, que "todos os meses do relatório do Serviço de Controle de Infecção (desde março/2017), têm casos de internação em isolamento por aerossol, especialmente a tuberculose, com frequência mensal entre 03 e 05 pacientes diagnosticados com essa doença infectocontagiante, além de serem frequentes os casos de isolamento por gotículas (v.g. meningite)", bem como que "a atuação do fisioterapeuta inclui fisioterapia respiratória, de modo que acompanha esses casos, tanto que é fato incontroverso que a autora atuava junto a pacientes em isolamento". 4. Fixadas tais premissas fáticas, insuscetíveis de revisão na instância extraordinária, a teor da Súmula n.º 126 do TST, e constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com a jurisprudência iterativa, notória e atual deste Tribunal Superior, no sentido de que, na esteira do disposto na Súmula n.º 47 do TST, havendo contato de modo habitual e intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, como se verifica no caso em apreço, é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que tais pacientes não estejam inseridos em área de isolamento. Precedentes; b) não se verifica a transcendência jurídica, visto que ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da jurisprudência dominante nesta Corte superior, a obstaculizar a pretensão recursal; c) não identificada a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d) não há falar em transcendência econômica, visto que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional ao pedido formulado e deferido na instância ordinária. 5. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 6. Recurso de Revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Controverte-se nos autos acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, em face dos princípios da proteção ao trabalhador e da nulidade das alterações contratuais lesivas. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que eventual alteração na base de cálculo do adicional de insalubridade, pago anteriormente pela empregadora sobre o salário contratual da obreira, configura alteração contratual lesiva do contrato de trabalho, nos termos do artigo 468 da CLT, não havendo falar em aplicação do disposto na Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal; b) não se verifica a transcendência jurídica, visto que ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da jurisprudência dominante nesta Corte superior, a obstaculizar a pretensão recursal; c) não identificada a transcendência social da causa, porquanto não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d) não há falar em transcendência econômica, uma vez que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional aos pedidos formulados e deferidos na instância ordinária. 3. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 4. Recurso de Revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 21092-39.2017.5.04.0701, em que são Agravantes e Recorridos ANDRE DOS SANTOS ALMEIDA E OUTROS e é Agravada e Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região negou provimento ao Recurso Ordinário interposto pelos reclamantes (André dos Santos Almeida e Mariana Wadi), mantendo a sentença que indeferiu o pedido de diferenças a título de adicional de insalubridade, de grau médio para o máximo, em relação a eles. A Corte de origem, por sua vez, negou provimento ao recurso da reclamada quanto às diferenças de adicional de insalubridade deferidas pelo juízo de primeiro grau à reclamante Rosi Mary Santos Vargas, bem como quanto à base de cálculo do referido adicional.
Inconformadas, ambas as partes interpuseram Recurso de Revista. Buscam, em síntese, a reforma do julgado, esgrimindo com ofensa a dispositivos de lei federal e da Constituição da República, além de apontarem contrariedade a Súmula desta Corte superior. Transcrevem arestos a fim de demonstrar o dissenso de teses.
Cumpre salientar que os Recursos de Revista foram interpostos a acórdão publicado na vigência da Lei n.º 13.467/2017.
O Recurso de Revista interposto pela reclamada foi admitido pelo Tribunal a quo enquanto o Recurso de Revista interposto pelos reclamantes não foi admitido. Os reclamantes interpuseram Agravo de Instrumento em face da referida decisão.
Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões por ambas as partes.
Autos não submetidos a parecer da douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELOS RECLAMANTES (ANDRÉ DOS SANTOS ALMEIDA E MARIANA WADI) I - CONHECIMENTO Observada a cláusula constitucional que resguarda o ato jurídico (processual) perfeito (artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República), o cabimento e a admissibilidade deste Agravo de Instrumento serão examinados à luz da legislação processual vigente à época da publicação da decisão agravada.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do Agravo de Instrumento.
II - MÉRITO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONTATO PERMANENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. EXAME DA TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pelos reclamantes, sob os seguintes fundamentos:
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade. Não admito o recurso de revista noitem.
Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1º-A, CLT).
Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, na medida em que não estabeleceu o devido confronto analítico entre a tese do Tribunal Regional e o enunciado sumular invocado. Frisa-se, ainda, que aresto proveniente de Turma do TST, deste Tribunal Regional ou de outro órgão não elencado na alínea "a" do art. 896 da CLT não serve ao confronto de teses (art. 896 da CLT e OJ 111 da SDI-1/TST). O entendimento pacífico no âmbito do TST é de que é imperioso que as razões recursais demonstrem de maneira explícita, fundamentada e analítica a divergência jurisprudencial ou a violação legal. Dessa forma, recursos com fundamentações genéricas, baseadas em meros apontamentos de dispositivos tidos como violados, e sem a indicação do ponto/trecho da decisão recorrida que a parte entende ser ofensivo à ordem legal ou divergente de outro julgado, não merecem seguimento. (Ag-AIRR-1857-42.2014.5.01.0421, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 16/03/2020; AIRR-554-27.2015.5.23.0071, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/02/2020; Ag-AIRR-11305-82.2017.5.15.0085, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-187-92.2017.5.17.0008, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-101372-41.2016.5.01.0078, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-12364-39.2015.5.01.0482, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/03/2020; RR-1246-80.2010.5.04.0701, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 08/11/2019; Ag-AIRR-10026-97.2016.5.15.0052, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 21/02/2020; RR-2410-96.2013.5.03.0024, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 12/04/2019).
CONCLUSÃO
Nego seguimento.
Sustentam os reclamantes que seu Recurso de Revista merecia processamento. Alegaram, em suas razões de revista, que fazem jus às diferenças de adicional de insalubridade provenientes do reenquadramento de grau médio para o máximo. Afirmaram que, conforme orientação da Súmula n.º 47 do TST, a intermitência da exposição ao risco mais acentuado não afasta o direito ao adicional em grau máximo. Ressaltaram, ainda, ser desnecessária a constatação de contato permanente, visto que, "durante o desempenho de suas atividades, os Recorrentes encontram-se expostos a agentes biológicos em potencial, em condições de contrair doenças infectocontagiosas, visto que existe a possibilidade de o contato ocorrer antes mesmo do diagnóstico da enfermidade acometida pelo paciente". Esgrimiram com afronta aos artigos 7º, XXVI, da Constituição da República e 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como com contrariedade à referida súmula. Transcreveram arestos para o cotejo de teses. Ao exame. O Tribunal Regional, ao julgar o Recurso Ordinário interposto pela reclamada, adotou os seguintes fundamentos (destaques acrescidos):
RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES (André dos Santos Almeida e Mariana Wadi Tierling).
DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO PARA O GRAU MÁXIMO.
O Juízo de origem, com esteio no laudo pericial médico, concluiu que os reclamantes André dos Santos Almeida e Mariana Wadi Tierling, no exercício da função de Assistentes Sociais, atuantes no Pronto Socorro do Hospital Universitário de Santa Maria, da Universidade Federal de Santa Maria - HUSM-UFSM, não laboram em contato permanente com pacientes em isolamento e, em decorrência, não fazem jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, indeferindo, assim, o pedido de diferenças ao título (ID. e6f811c - Pág. 8).
Os reclamantes, inconformados com a improcedência do pedido de restabelecimento do adicional de insalubridade em grau máximo e pagamento das diferenças desde agosto de 2017, alegam que são empregados da reclamada e laboram junto ao Pronto Socorro do Hospital Universitário de Santa Maria da Universidade Federal de Santa Maria - HUSM-UFSM, e que, após Laudo Técnico de Insalubridade e Periculosidade nº 001/2017, tiveram o adicional de insalubridade reduzido de 40% para 20%, sem que tivesse ocorrido qualquer mudança no ambiente de trabalho e nas atividades exercidas. Alegam que estão em contato com diversos agentes biológicos provenientes de complexas e perigosas patologias, pois realizam o acolhimento diário de todos os pacientes que chegam na UPS, além dos pacientes que já estão em observação, ou internados na Unidade. Inclusive realizam o acompanhamento e a assistência diária a todos os pacientes, incluindo os de isolamento com doenças infectocontagiosas. Além disso, o risco de contágio das doenças infectocontagiosas independe de contato direto do trabalhador com o paciente, ou com os objetos pessoais não esterilizados, pois os agentes biológicos disseminam-se por todo o ambiente. A análise do perito considerou que o requisito do contato permanente não estaria atendido. Afirmam que as atividades que desenvolvem e descritas no laudo, caracterizam hipótese de contato intermitente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Além disso, que a previsão no Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3.214/78 do MTE, está caracterizada pela avaliação qualitativa, independe da frequência em que se dá o contato, bastando que este ocorra, mesmo que de forma intermitente. Entendem que não se trata de aplicação da Súmula 248 do TST, mas o exercício de vontade patronal que alterou as condições do contrato, infringindo os artigos 9º e 468 da CLT. Dadas as condições fáticas, asseveram ter direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, em razão de manter contato com pacientes com potencial em portar moléstias infectocontagiosas, nos termos referidos Anexo. Requerem a reforma da sentença e a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças entre o adicional de insalubridade em grau médio recebido e o em grau máximo devido, a ser calculado sobre o salário-base, nos termos do Regulamento de Pessoal da EBSERH (artigo 21, § 1º, fl. 16), com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS, parcelas vencidas e vincendas, enquanto mantidas as mesmas condições de trabalho.
Elaborada a perícia técnica (ID. 1524831), sob o encargo do perito médico do Juízo, Gilberto Sarmento Fontes, o qual concluiu que as atividades desempenhadas pelos reclamantes, Assistentes Sociais, enquadram-se como insalubres em grau médio, nos termos do anexo 14 da NR-15, como segue:
III. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELOS AUTORES NA RECLAMADA
Descrição das atividades realizadas pelos autores na reclamada no Pronto Atendimento - PA:
Segundo os reclamantes:
- Pegar plantão,
- Desde área de emergência, grupo de gerenciamento da demanda;
- Assessoramento ao pessoal de enfermagem;
- Auxilio previdenciário, jurídico, conversar com pacientes ou familiares sobre as necessidades;
- Identificar pacientes, acionar familiares, levantamento informações sobre pacientes;
- Contato com pacientes e/ou familiares e rede.
- Atender pacientes em isolamento. Nos isolamentos usavam epis de acordo com a doença. Mascaras, óculos, avental. Haviam pacientes sem diagnóstico prévio;
- Realizar contatos com órgãos públicos, fazer relatórios, reuniões;
- Atender na sala de recuperação pós cirúrgicos.
[...]
VI. CONCLUSÃO
Não foram identificados, agentes de natureza física, química ou biológica que, por sua intensidade, frequência ou duração pudessem classificar as atividades ou o ambiente do trabalho dos reclamantes como insalubre em grau máximo, a luz da Norma Regulamentadora NR 15 e seus anexos, aprovada pela Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. As atividades realizadas pelos reclamantes na reclamada são enquadráveis como insalubre em grau médio, de acordo com o anexo 14 da NR15. Sobreveio o laudo complementar, no qual ratifica as conclusões do laudo principal, porém destaca que a norma é específica quanto o requisito "permanência" para que as atividades sejam caracterizadas como insalubres em grau máximo (ID. ddec1c6 - Pág. 2), in verbis:
- Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações em CONTATO PERMANENTE com: pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, tuberculose);
esgotos (galerias e tanques);
lixo urbano (coleta e industrialização).
Verificando o anexo 14 da Norma Regulamentadora NR-15, quanto a caracterização das atividades como insalubre em grau máximo, tem que ser atendido as atividades que tenha contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Ou seja, não basta existir pacientes com doenças infectocontagiosas, tem que haver contato permanente com estes pacientes na condição de isolamento. Atendida estas três condições legais, aí sim haverá o enquadramento como insalubre em grau máximo, de acordo com o anexo 14 da Norma Regulamentadora NR-15. (GRIFO NOSSO).
[...]
Sendo assim, ratificamos na integra o laudo pericial já elaborado, onde não foram identificados, agentes de natureza física, química ou biológica que, por sua intensidade, frequência ou duração pudessem classificar as atividades ou o ambiente do trabalho do reclamante como insalubre em grau máximo, a luz da Norma Regulamentadora NR 15 e seus anexos, aprovada pela Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Há o enquadramento em insalubre em grau médio, de acordo com o Anexo 14 da NR15:
"Insalubridade de grau médio.
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados."
A discussão acerca do enquadramento das atividades dos reclamantes em insalubridade em grau máximo, cinge-se ao fato de que os reclamante não trabalham em contato permanente com pacientes em isolamento. Em que pese a inconformidade dos reclamantes com a conclusão pericial e a sentença que o acolheu, não há provas capazes a justificar o afastamento da conclusão pericial supratranscrita, no sentido de que as atividades prestadas pelos Assistentes Sociais não se enquadram como permanentes com pacientes em isolamento com doenças infectocontagiosas. No aspecto, transcrevo os fundamentos da sentença, que são aqui adotados (ID. e6f811c - Pág. 7/8):
[...]
Ao que consta do laudo técnico, a função de Assistente social implica contato eventual, inclusive com pacientes em isolamento, a fim de encaminhar providências/orientações sobre auxílio jurídico e previdenciário e/ou sobre as necessidades do paciente e familiares, tal como auxiliar para que encontre acomodação a acompanhantes que não residem na localidade, orientar quanto a encaminhamentos burocráticos etc.. A presença do Assistente social é, assim, pontual para a solução desses problemas paralelos que se somam ao enfrentamento da doença e da internação hospitalar.
Todavia, não é razoável supor ingresso rotineiro do Assistente social junto àqueles pacientes, cuja atuação se esgota após tomar as providências que lhe cabem. Nesse sentido, a presença do Assistente social para colher informações ou prestá-las junto ao leito em isolamento só poderia ser ocasional, eventual. De resto, não convence que esse profissional - Assistente social - estivesse de modo constante - nem mesmo intermitente - às voltas com aqueles pacientes enquanto internados. Não há como estabelecer equivalência da função de Assistente social com Técnicos em Enfermagem, Enfermeiros e fisioterapeutas, pois aquele mantém contato eventual, ao passo que estes mantêm contato permanente, à luz da prova colhida.
A conclusão é que os autores, ANDRÉ DOS SANTOS ALMEIDA e MARIANA WADI TIERLING, não trabalham em contato permanente com pacientes em isolamento, nos termos da Norma regulamentadora.
Acolho o laudo técnico quanto ao particular.
Por consectário, improcede o pedido formulado por esses autores.
Diga-se por oportuno, que a perícia foi elaborada in loco e o perito registrou as atividades desenvolvidas/relatadas pelos reclamante. Dessa forma, não configurada a hipótese de contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, não fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo e consectários. Nego provimento ao recurso dos reclamantes.
Conforme se depreende do excerto transcrito, o Tribunal Regional do Trabalho, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu, com base na prova pericial produzida, que os reclamantes, ao desenvolverem as atividades de assistente social, não laboravam em contato permanente com pacientes em isolamento portadores de doenças infectocontagiosas, nem sequer foram produzidas provas aptas e ilidir a conclusão do perito, razão pela qual não fazem jus ao adicional de insalubridade em grau máximo.
Consignou a Corte de origem, no particular, que "não há provas capazes a justificar o afastamento da conclusão pericial supratranscrita, no sentido de que as atividades prestadas pelos Assistentes Sociais não se enquadram como permanentes com pacientes em isolamento com doenças infectocontagiosas", bem como que "a perícia foi elaborada in loco e o perito registrou as atividades desenvolvidas/relatadas pelos reclamante". Revela-se oportuno frisar que, do quadro fático declinado no acórdão recorrido, sequer é possível inferir a existência de contato habitual e intermitente das reclamantes (André dos Santos Almeida e Mariana Wadi Tierling) com pacientes portadores de doença infectocontagiosa.
Tem-se, do exposto, que somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos - procedimento vedado em instância extraordinária - seria possível chegar a conclusão diversa daquela erigida pelo Tribunal Regional, no sentido de que os reclamantes não fazem jus ao adicional de periculosidade em grau máximo. Incide, na espécie, o óbice da Súmula n.º 126 do TST. Resulta inviável, daí, inferir violação do artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula n.º 47 deste Tribunal Superior ou, ainda, divergência jurisprudencial. Não admitido o Recurso de Revista, em razão da incidência do óbice da Súmula n.o 126 do TST, deixa-se de examinar a transcendência da causa.
Com esses fundamentos, nego provimento ao Agravo de Instrumento.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CONHECIMENTO 1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. Tempestivo o apelo e regular a representação processual.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional, ao examinar a controvérsia, erigiu os seguintes fundamentos (destaques acrescidos):
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EMPREGADA FISIOTERAPEUTA. A reclamada investe contra a condenação em diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio para o grau máximo, reconhecidas à reclamante Rosi Mary Santos Vargas. Alega que o perito médico concluiu que as atividades do Fisioterapeuta enquadram-se como insalubres em grau médio, o que corrobora a sua tese. Argumenta ausente qualquer elemento novo a infirmar a conclusão pericial, tampouco houve produção de outras provas, sequer testemunhal a afastar o parecer médico. Ressalta que a inexistência de contato permanente com os pacientes do isolamento e com doenças infectocontagiosas é incontroversa, e que a reclamante confessa no laudo que utiliza EPIs. Além disso, o perito menciona que a atuação da autora não se cingia ao Pronto Socorro, pois laborava boa parte do expediente em atendimento domiciliar, por cerca de três vezes na semana. Argumenta que, nos termos da Súmula nº 448, I, do TST, além da constatação da condição de insalubridade reconhecida no laudo, é necessária a classificação oficial dada pelo Ministério do Trabalho, constantes da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho e Emprego. Requer a reforma da sentença com o reconhecimento das atividades desempenhadas pela reclamante Rosi como insalubres em grau médio, nos exatos termos do pagamento que vem sendo efetuado pela recorrente. O Juízo de origem ponderou acerca da questão, considerando os laudos apresentados pelo perito do Juízo e os motivos pelos quais deixou de acolher as conclusões do laudo, tendo decidido que a reclamante no exercício da função de Fisioterapeuta, fica exposta às condições de riscos dos agentes insalubres em grau máximo, sob os fundamentos que seguem (ID. e6f811c - Pág. 3-6): No laudo técnico, o perito avalia o quadro fático que envolve a autora fisioterapeuta:
No PA (Pronto Atendimento): atendimento de pacientes em geral. Fisioterapia tanto respiratória como motora, tanto leitos gerais como em isolamento. Verifica exames, faz evolução. Epis utilizados; Luvas, óculos, avental, mascaras, dependendo do tipo de isolamento. Tem placas indicativas do tipo de isolamento. Existem 3 quartos isolamento fechados.
O perito não considera ser permanente o contato do fisioterapeuta com pacientes portadores de doença infectocontagiosa. Destaco o qualificado trabalho do perito da confiança do Juízo realizado nestes autos. Todavia, o conjunto da prova sinaliza em outra direção.
A questão do contato com agentes biológicos é qualitativa, vale lembrar, até porque o risco biológico, inerente à atividade, não é neutralizado completamente pelo uso de EPI.
De outra parte, o trabalho insalubre em caráter intermitente não é suficiente para afastar o direito ao adicional em grau máximo, a teor da Súmula 47 do TST.
À luz do Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria 3.214/78, a insalubridade em grau máximo caracteriza-se pelo trabalho em contato permanente com "pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados".
Assim, o cerne da questão é a definição sobre ser permanente ou eventual o contato entre o fisioterapeuta e pacientes em isolamento no âmbito do pronto socorro do HUSM. Registre-se que eventual é algo fortuito, casual, de modo que está sujeito a ocorrer ou não ocorrer; ao passo que "permanente" é algo "permanece no tempo, duradouro, estável".
A linha divisória entre o contato eventual e intermitente com esses pacientes em isolamento, por vezes, pode ser considerada tênue ou de difícil percepção. De qualquer modo, ainda que o contato com pacientes não fosse uma constante, a avaliação do risco deve ser qualitativa.
Também não há comprovação de entrega (formal) de equipamento de proteção individual. Por mais que se presuma a correção do uso e fiscalização, é elemento que se soma para fortalecer a dúvida sobre a higidez dos trabalhadores.
Vale lembrar que o Hospital Universitário de Santa Maria é referência na Região Central e no Estado do RS. Para esse Hospital converge um sem-número de pacientes provindos de dezenas de Municípios da Região, em contexto rotineiro de superlotação. Logo, por mais que os valorosos profissionais da saúde se empenhem, por vezes, há insuficiência estrutural - por exemplo, insuficiência de leitos e de equipamento de proteção individual - frente à demanda crescente.
Por fim, à apreciação dos dados estatísticos.
Mas antes disso, a reclamada faz esclarecimentos sobre Isolamento respiratório (por aerossol), isto é, quando o isolamento é realizado após o diagnóstico de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas que têm "alta condição de virulência, transmissibilidade e patogenicidade (ex.: tuberculose, meningite meningocócica, H1N1, etc.)".
A reclamada traz a cotejo os dados estatísticos referentes a internações em leitos em isolamento (por gotícula/aerossol) no pronto socorro, no período de junho/2018 a agosto/2019. Lá aparecem pacientes internados por vários dias em todos os meses do período considerado.
Outro dado estatístico trazido pela ré diz respeito ao ano de 2017 (fl.1404). E aportou aos autos juntamente a laudo técnico produzido em outro feito. Lá consta descrição do número e dias de internação de pacientes portadores de doenças cujo contágio se dá por gotículas/aerossóis.
Pois bem, impende observar que, em todos os meses, a partir de março/2017, havia ocupação dos leitos em isolamento, conforme informações provindas do Serviço de Controle de Infecção.
No mês de março/2017, por exemplo, um paciente ficou 06 dias internado, em isolamento por contato/aerossol. Outro paciente ficou 8 dias internado, em isolamento por aerossol (tuberculose). Ainda no mesmo mês, outros dois pacientes ficaram internados 12 dias e 1 dia, respectivamente, em isolamento por aerossol (tuberculose).
De resto, todos os meses do relatório do Serviço de Controle de Infecção (desde março/2017), têm casos de internação em isolamento por aerossol, especialmente a tuberculose, com frequência mensal entre 03 e 05 pacientes diagnosticados com essa doença infectocontagiante, além de serem frequentes os casos de isolamento por gotículas (v.g. meningite). Registre-se que a atuação do fisioterapeuta inclui fisioterapia respiratória, de modo que acompanha esses casos, tanto que é fato incontroverso que a autora atuava junto a pacientes em isolamento. De igual modo, vem a cotejo quadro de pacientes internados no pronto socorro com precaução expandida para gotículas/aerossol, em meados de 2018. Também aparecem dados reveladores de internação frequente em leitos em isolamento por doenças infectocontagiosas transmitidas por gotículas e/ou aerossol. Lá aparecem pacientes internados por vários dias em todos os meses do período considerado.
Ao avaliar esses dados estatísticos, não é possível considerar ser irrelevante a estatística de ocupação de leitos em isolamento devido a moléstias infectocontagiosas (por gotícula e aerossol).
Forçoso concluir que compunha a rotina da autora fisioterapeuta o atendimento de pacientes nessas circunstâncias. Por esses fundamentos, deixo de acolher o laudo técnico.
A recorrida, Rosi Mary Santos Vargas, noticia na petição inicial que realiza na função de Fisioterapeuta, o atendimento diário aos pacientes que se encontram em observação ou internados na Unidade, inclusive os pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, onde nesses, além dos procedimentos fisioterápicos de rotina, outros procedimentos também são realizados, como por exemplo, aspiração de traqueia, movimentação de articulações, entre outros. No laudo, o perito descreve as atividades desenvolvidas pela reclamante, constando que ( ID. 2e041d0 - Pág. 2):
Descrição das atividades realizadas pela autora na reclamada no Pronto Atendimento - PA: Obs: A partir de marco de 2018, três dias da semana, em dias alternados, faz escala do SAD (serviço de atenção domiciliar), segunda, quarta e sexta, turno de 6 hrs. Pacientes crônicos neurológicos. Equipe domiciliar. Terça, quinta e finais de semana no pronto atendimento no HUSM.
Segundo a reclamante, realiza as seguintes atividades:
No SAD (Serviço de Atenção Domiciliar): verifica no SAD, quais pacientes, situações clinicas. Transporte ate a casa do paciente. Verifica sinais, realiza fisioterapia respiratória, motora. Caso tenha traqueostomia, realiza a aspiração, verifica exames, faz evolução;
Epis utilizados: Avental, luvas de látex, óculos, mascaras.
No PA (Pronto Atendimento): atendimento de pacientes em geral. Fisioterapia tanto respiratória como motora, tanto leitos gerais como em isolamento. Verifica exames, faz evolução.
Epis utilizados; Luvas, óculos, avental, mascaras, dependendo do tipo de isolamento. Tem placas indicativas do tipo de isolamento.
Existem 3 quartos isolamento fechados
No caso, partilho do entendimento do Magistrado de que a reclamante estava exposta a agentes insalubres em grau máximo ao exercer as atividades como fisioterapeuta, em atendimento aos pacientes fazendo fisioterapia, tanto respiratória como motora, inclusive em pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Infere-se, na hipótese, que mesmo que a trabalhadora fizesse o uso adequado de EPIs, ainda assim estaria exposta ao risco de contágio pelo contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, tendo em vista as especificações relatadas pelo perito, de que a autora realiza fisioterapia respiratória e motora, inclusive efetuando aspiração em casos de traqueostomia. Dessa forma, nada há para reformar na sentença, a qual é mantida pelos próprios fundamentos.
Nego provimento ao recurso da reclamada.
Interpostos embargos de declaração pela reclamada, o Tribunal Regional entendeu por bem negar-lhes provimento, mediante os seguintes fundamentos:
(...)
Os embargos de declaração não visam, pois, a corrigir imperfeições, tampouco se prestam para reapreciação da prova não cabendo a reapreciação do julgado. Se o aresto é contrário à pretensão do embargante, essa condição não enseja o ataque pela via integrativa. Reitere-se: se o propósito da parte embargante é atacar ou rever a decisão embargada, deve fazer uso de instrumento processual que comporte conteúdo revisional, hipótese em que não se enquadram os embargos de declaração.
Não há a alegada omissão no acórdão quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade. Os fundamentos abordados e analisados deixam claro que foi mantida a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, de grau médio para o grau máximo devido, incidente sobre o salário básico, conforme Regulamento de Pessoal da EBSERH (Artigo 21, § 1º, fl.16), ante o Princípio da inalterabilidade lesiva, previsto no art. 468, da CLT.
Também, não há omissão em relação à inconformidade da reclamada acerca da aplicação da Súmula 448, I, do TST, vez que constou claro no acórdão que a Turma, em unanimidade, reiterou o entendimento do Magistrado de que a reclamante estava exposta a agentes insalubres em grau máximo ao exercer as atividades como fisioterapeuta, em atendimento aos pacientes fazendo fisioterapia, tanto respiratória como motora, inclusive em pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Infere-se, na hipótese, que mesmo que a trabalhadora fizesse o uso adequado de EPIs, ainda assim estaria exposta ao risco de contágio pelo contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, tendo em vista as especificações relatadas pelo perito, de que a autora realiza fisioterapia respiratória e motora, inclusive efetuando aspiração em casos de traqueostomia (ID. 678e4d8 - Pág. 9).
Gize-se que o fato de que a decisão não tratar especificamente todos os argumentos apontados pelo ora embargante, não significa a existência de omissão, obscuridade ou contradição. Isso porque, não está o Juízo obrigado a rebater todos os argumentos invocados pelas partes, ou a se manifestar acerca de cada disposição do ordenamento jurídico pátrio de forma isolada, bastando fundamentar sua decisão de forma clara a evidenciar a motivação do seu convencimento. Tal prerrogativa decorre do princípio do livre convencimento motivado, assegurado pela norma contida no art. 371 do CPC.
À evidência, pretende o embargante nova manifestação e análise desta Turma Julgadora acerca do tema citado, com o propósito de reapreciação do julgado, incabível pelo meio adotado.
Com relação ao prequestionamento, como já constou, inclusive, no acórdão embargado, em que pese a necessidade de oposição da presente medida, conforme reza a Súmula 297 do TST, os embargos de declaração não constituem remédio processual com características recursais. É de se ressaltar, também, que o prequestionamento não se confunde com a interpretação literal de dispositivo de lei, não estando o Julgador obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos e artigos de lei utilizados pela parte. Cabe ao julgador aplicar as normas do ordenamento jurídico pátrio incidentes no caso, fundamentando o julgado, de modo a conferir plena prestação jurisdicional, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Logo, não há confundir omissão com insatisfação em face da decisão proferida, ainda que essa comporte entendimento diverso, ou contrário às pretensões da parte.
Por todo o exposto, nega-se provimento aos embargos declaratórios
Sustenta a reclamada que restou comprovado nos autos que a reclamante não mantinha contato permanente com pacientes em isolamento com doenças infectocontagiosas, razão pela qual não faz jus à insalubridade em grau máximo. Argumenta, em síntese, que "não há nos autos nenhum fato que comprove um tempo que se considere razoável para a concessão do adicional, uma vez que comprovado pela Reclamada o labor meramente EVENTUAL no atendimento aos pacientes em isolamento com doenças infectocontagiosas, pois havia rodízio dos empregados e não eram diárias as internações com essas características, além de a Recorrida trabalhar em boa parte do seu tempo no serviço domiciliar". Esgrime com afronta aos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I, do CPC, bem como com contrariedade à Súmula nº 448, I, do Tribunal Superior do Trabalho. Transcreve arestos para o cotejo de teses. Ao exame. Conforme se extrai dos presentes autos, cuida-se de controvérsia acerca do direito ao adicional de insalubridade, em grau máximo, quando caracterizada a habitualidade do atendimento de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, ainda que de maneira intermitente.
O Tribunal Regional manteve a sentença quanto às diferenças de adicional de insalubridade deferidas à reclamante Rosi Mary Santos Vargas, de grau médio para máximo, sob o fundamento de que ela "estaria exposta ao risco de contágio pelo contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, tendo em vista as especificações relatadas pelo perito, de que a autora realiza fisioterapia respiratória e motora, inclusive efetuando aspiração em casos de traqueostomia". Verifica-se que, embora o laudo técnico tenha sido elaborado no sentido de que a obreira não faria jus ao grau máximo da insalubridade, porquanto ausente a permanência exigida nos Anexos da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, o perito descreveu as atividades então realizadas pela reclamante, constatando a habitualidade do seu contato com os pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento. Concluiu o perito, no particular, que "compunha a rotina da autora fisioterapeuta o atendimento de pacientes nessas circunstâncias". Registrou-se, ainda, no laudo técnico, que "todos os meses do relatório do Serviço de Controle de Infecção (desde março/2017), têm casos de internação em isolamento por aerossol, especialmente a tuberculose, com frequência mensal entre 03 e 05 pacientes diagnosticados com essa doença infectocontagiante, além de serem frequentes os casos de isolamento por gotículas (v.g. meningite)", bem como que "a atuação do fisioterapeuta inclui fisioterapia respiratória, de modo que acompanha esses casos, tanto que é fato incontroverso que a autora atuava junto a pacientes em isolamento". Nesse sentido, fixadas tais premissas fáticas, insuscetíveis de revisão na instância extraordinária, a teor da Súmula n.º 126 do TST, e constatando-se que o Recurso de Revista atende aos demais requisitos processuais de admissibilidade, passa-se ao exame do apelo sob o prisma do pressuposto de transcendência da causa, previsto no artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
O Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE autoriza o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo nas seguintes hipóteses:
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização).
Por sua vez, a Súmula n.º 47 deste Tribunal Superior preconiza que o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, por si só, o direito à percepção do respectivo adicional. Eis o entendimento consubstanciado na referido verbete sumular:
INSALUBRIDADE.
O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.
Com efeito, a alegação de que apenas o labor em contato permanente com pacientes portadores de doença infectocontagiosa ensejaria o pagamento o adicional de insalubridade, em grau máximo, esbarra no entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n.º 47 desta Corte superior.
Nesse mesmo sentido se posiciona a jurisprudência atual, iterativa e notória deste Tribunal Superior, segundo a qual, havendo contato de modo habitual e intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, como se verifica no caso em apreço, é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que tais pacientes não estejam inseridos em área de isolamento. Observem-se, nesse sentido, os seguintes precedentes:
DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A controvérsia cinge-se acerca do grau de insalubridade devido ao empregado que labora em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, consignou que, " no exercício da função da reclamante, nos moldes apresentados nos autos e, especialmente, em época de pandemia, há exposição a agentes biológicos para além daquela considerada como eventual, ainda que o laudo técnico tenha referido percentual de contato baixo com pacientes com doenças infectocontagiosas. Cabe referir, ainda, que, de acordo com o Anexo 14 da NR-15, a análise da insalubridade, no aspecto, é qualitativa, constatando-se que a expressão 'contato permanente' com pacientes não exige contato ininterrupto, mas aquele que expõe o trabalhador habitualmente aos agentes biológicos pela natureza das atividades desenvolvidas, cuja exposição seja suficiente para que a pessoa exposta contraia a doença na sua total e plena gravidade". 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, se comprovado o labor, de modo habitual e intermitente, em contato com agentes biológicos infectocontagiosos, é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Ademais, é entendimento consolidado neste Tribunal o fato de que, mesmo que o trabalhador não esteja exercendo suas atividades em área de isolamento, é possível reconhecer o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (...). (AIRR-0020168-37.2022.5.04.0124, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 27/01/2025).
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES EM ISOLAMENTO POR DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. EXPOSIÇÃO HABITUAL E INTERMITENTE. Ante a possível contrariedade à Súmula 47 do TST, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA DO MTE. O Tribunal Regional manteve a condenação quanto à invalidade do banco de horas, sob o fundamento de que acordo de compensação é nulo. A decisão regional está em consonância com jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, conforme item da VI da Súmula 85, segundo o qual não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES EM ISOLAMENTO POR DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. EXPOSIÇÃO HABITUAL E INTERMITENTE. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o contato habitual e intermitente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas enseja o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO EM ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA DO MTE. Mantida a decisão que invalidou o acordo de compensação em atividade insalubre pela ausência de autorização específica, a consequência legal é o deferimento das horas extras realizadas. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-1000413-30.2019.5.02.0040, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 25/02/2022).
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. EBSERH. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS ENTRE OS GRAUS MÁXIMO E MÉDIO. CONTATO COM MATERIAIS DE PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. ART. 7º, XXIII, DA CF/88. O Tribunal Regional declarou que o Reclamante mantinha "contato permanente ou intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ". A jurisprudência desta Corte entende que, mesmo que o trabalhador não esteja exercendo suas atividades em área de isolamento, é possível reconhecer o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, por se subsumir ao disposto no Anexo 14 da NR 15 da Portaria n. 3.214/78. Desse modo, diante das premissas fáticas constantes no acórdão recorrido, depreende-se a adequação do enquadramento jurídico procedido pelo TRT, de modo que, para se adotar entendimento diverso, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista - óbice da Súmula 126/TST. Tal entendimento, a propósito, foi corroborado pelos julgados colacionados na decisão agravada, oriundos de Turmas desta Corte. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (Ag-RR-20753-72.2020.5.04.0702, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 20/04/2023).
AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. EBSERH. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS ENTRE GRAUS MÁXIMO E MÉDIO. CONTATO INTERMITENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. ÓBICE DO ART. 896, § 7º, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1.1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. Tal diretriz, antes contida no art. 896, "a", parte final, da CLT e na Súmula 333/TST, está, hoje, consagrada pelo mesmo art. 896, § 7º, do Texto Consolidado. 1.2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional destacou que é evidente o risco permanente de contágio no exercício das atividades do reclamante, porquanto mantém contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, ainda que de maneira intermitente. 1.3. Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que é devido adicional de insalubridade em grau máximo aos empregados que estejam em contato permanente ou intermitente (Súmula 47 do TST) com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. 2. EBSERH. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO BASE. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. VEDAÇÃO À ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. ENTENDIMENTO FIXADO PELA SBDI-1 DO TST. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. ÓBICE DO ART. 896, § 7º, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 2.1. Cinge-se a controvérsia sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade. 2.2. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. Tal diretriz, antes contida no art. 896, "a", parte final, da CLT e na Súmula 333/TST, está, hoje, consagrada pelo mesmo art. 896, § 7º, do Texto Consolidado. 2.3. Em razão da tese jurídica fixada na Súmula Vinculante nº 04 e do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Reclamação 6266-DF, esta Corte Superior tinha o entendimento de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, na forma do art. 192 da CLT, salvo expressa previsão diversa em lei específica ou em instrumento coletivo. 2.4. Entretanto, a SBDI-1 desta Corte, em hipótese análoga à dos autos, inclusive envolvendo a mesma reclamada, decidiu que a utilização do salário-base para o cálculo do adicional de insalubridade não contraria o entendimento consagrado na Súmula Vinculante 04 do Supremo Tribunal Federal, porquanto incide o princípio da vedação à alteração contratual lesiva, previsto no artigo 468 da CLT. 2.5. Assim, o acórdão do TRT está em consonância com a jurisprudência uniformizada desta Corte, incidindo o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-RR-20425-45.2020.5.04.0702, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 27/09/2024).
I - (...). III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO INTERMITENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. SÚMULA 47 DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o debate acerca da concessão do adicional de insalubridade em grau máximo para a hipótese de contato intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas configura a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida. IV - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO INTERMITENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. SÚMULA 47 DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. Trata-se de debate acerca da concessão do adicional de insalubridade em grau máximo para a hipótese de contato intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. O Tribunal Regional, com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos, em especial do laudo pericial, reformou a sentença que deferiu o pedido de pagamento das diferenças do adicional de insalubridade de grau médio para o máximo, pois concluiu não estar caracterizada a situação de trabalho sujeito a condições insalubres, nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE. Consignou que o reclamante, no período que trabalhou no setor de Clínica Médica, "não havia contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, não estando, assim, enquadrado nas condições previamente determinadas pelo Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE ". Por sua vez, a Súmula 47 do TST preconiza que o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional. Assim, ao indeferir a majoração do adicional de insalubridade para grau máximo pelo fato de o reclamante estar em contato intermitente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, a Corte Regional divergiu do entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 47 do TST. Ademais, mesmo que o trabalhador não estivesse exercendo suas atividades em área de isolamento, é possível reconhecer o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. V - (...). (RR-10414-90.2020.5.15.0106, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 26/04/2024).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ EBSERH. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LABOR COM PACIENTES PORTADORES DE ENFERMIDADES INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...). (RRAg-20768-69.2019.5.04.0122, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/11/2024).
AGRAVO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ALTERAÇÕES DA LEI Nº 13.342/2016. POSSIBILIDADE. ENQUADRAMENTO NO GRAU MÁXIMO A PARTIR DE MARÇO DE 2020. CONTATO HABITUAL COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. MANTIDA A DECISÃO AGRAVDA. NÃO PROVIMENTO. No agravo em exame, em que pese a parte demonstrar o seu inconformismo, não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos da decisão que lhe foi desfavorável, a qual, dado o seu acerto, deve ser ratificada e mantida incólume por esta colenda Turma. Segundo o entendimento jurisprudencial firmado no âmbito desta colenda Corte Superior, as atividades do agente comunitário de saúde, que consistem em visitas domiciliares e entrevistas dos moradores com o objetivo de promoção de saúde, não se equiparam ao trabalho realizado em hospitais e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, a teor do disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3214/78 do MTE, de modo que se mostra indevido o adicional de insalubridade, a despeito da existência de laudo pericial concluindo de modo diverso. Incidência da diretriz perfilhada no item I da Súmula nº 448. A Lei nº 13.342/2016, todavia, (vigência a partir de 04.10.2016), acrescentou o §3º ao artigo 9º-A da Lei nº 11.350/2006, segundo o qual o agente comunitário de saúde e de combate às endemias tem direito ao recebimento do adicional de insalubridade, desde que seja comprovado o exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal. Assim, após a vigência da referida legislação, é possível deferir o pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde desde que constatado labor de forma habitual e permanente em condições insalubres acima dos limites de tolerância. Na hipótese, Tribunal Regional entendeu devido o pagamento do adicional de insalubridade a partir de 03/10/2016 (após a vigência da Lei nº 13.342/2016), uma vez verificado que havia contato comumente com pacientes acometidos de doenças infectocontagiosas. Reformou, contudo, a sentença que deferiu à autora o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio no período posterior a março de 2020. Para tanto, consignou que a reclamante trabalhou na unidade de saúde de referência a partir de março de 2020 (período contratual coincidente com a pandemia do novo coronavírus) e, em razão do contato habitual, ainda que intermitente, com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e objetos de seu uso, sem prévia esterilização, concluiu que as suas atividades laborais se enquadrariam como insalubres em grau máximo. Dessa forma, deu parcial provimento ao recurso da reclamante, deferindo a majoração do grau de insalubridade do adicional deferido na sentença para o máximo, no período contratual imprescrito a partir de março de 2020, em parcelas vencidas e vincendas enquanto durar a pandemia. Conforme se constata da decisão recorrida, o exame das alegações deduzidas pela parte em sentido contrário demandaria o revolvimento de fatos e provas, conduta vedada nessa instância extraordinária, à luz da Súmula nº 126. Ademais, o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior tem se firmado no sentido de ser devido o adicional de insalubridade em grau máximo, desde que comprovado que o empregado laborava em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, mesmo quando não exerça funções na área de isolamento hospitalar, como é o caso dos autos. Precedentes. O acórdão regional, portanto, encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta colenda Corte Superior, razão pela qual deve ser mantido o decisum agravado. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-20149-66.2021.5.04.0641, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 19/12/2023).
Evidencia-se, do exposto, que não há falar em transcendência política da causa. Não há indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da jurisprudência dominante nesta Corte superior a obstaculizar a pretensão recursal. Afasta-se, daí, a possibilidade de reconhecimento da transcendência jurídica em torno da questão controvertida. Não se identifica, outrossim, a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria. Não há, por fim, transcendência econômica no caso dos autos, visto que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional ao pedido formulado e deferido na instância ordinária. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular.
Com esses fundamentos, não conheço do Recurso de Revista.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. O Tribunal Regional negou provimento ao Recurso Ordinário interposto pela reclamada, no tocante ao tema em epígrafe, mediante os seguintes fundamentos (destaques acrescidos):
2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A reclamada pretende seja adotado o salário mínimo como base para cálculo de adicional de insalubridade reconhecido judicialmente, caso não seja reformada a sentença no tópico anterior. A amparar sua pretensão, invoca a decisão no Recurso de Revista nº RRAg - 615-70.2019.5.08.0003 e a Súmula Vinculante nº 4 do STF. Paralelamente, lembra que o Conselho de Administração aprovou a alteração do Regulamento de Pessoal para revogar o disposto no art. 21, que aplicava o adicional de insalubridade sobre o salário-base, consoante publicado no Boletim de Serviço nº 633, de 31 de julho de 2019. Assim, os empregados contratados após essa data têm o salário mínimo como a base de cálculo sobre o adicional de insalubridade.
O Juízo de origem deferiu à reclamante Rosi, diferenças de adicional de insalubridade a partir de agosto de 2017, de grau médio (pago) para o grau máximo (40%) devido, incidente sobre o salário básico, conforme Regulamento de Pessoal da EBSERH (Artigo 21, § 1º, fl. 16), em parcelas vencidas e vincendas, excluídos os valores pagos a idêntico título. [...] (ID. e6f811c - Pág. 13). Refiro quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade, que o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação nº 6.266, ao interpretar a Súmula Vinculante nº 4, decidiu que deve ser adotado o salário mínimo nacionalmente unificado.
Esse também é o entendimento consubstanciado na Súmula 62 deste Tribunal Regional:
A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.
Conforme jurisprudência pacificada no verbete supra, nada obsta que seja adotada base de cálculo diversa, em contrato ou normativa, desde que mais benéfica ao trabalhador.
Assim, consoante referido em sentença, havendo previsão no art. 21, § 1º, do Regulamento de Pessoal da reclamada (), de utilização do salário-base como base de cálculo para o adicional de insalubridade, este é que deve ser utilizado. Por outro lado, a revogação da dita norma interna não atinge a autora, pois, consoante razões recursais, tal ocorreu em 31/07/2019, sendo o salário mínimo aplicável como base de cálculo apenas aos empregados contratados após a referida data, o que não é o caso da reclamante, admitida em 01/10/2014 (CTPS, ID. 435575c), sob pena de alteração contratual lesiva, vedada pelo art. 468 da CLT. Nego provimento.
Pugna a reclamada pela aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, com fulcro na Súmula Vinculante nº 4 do STF e no princípio da legalidade, haja vista a ausência de lei ou norma coletiva que estabeleça outra base para o cálculo da parcela. Esgrime com violação dos artigos 37 da Constituição da República e 192 da CLT, bem assim com contrariedade à Súmula Vinculante n.º 4 do STF. Transcreve arestos para cotejo de teses.
Ao exame. Conforme se extrai dos presentes autos, controverte-se nos autos acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, em face dos princípios da proteção ao trabalhador e da nulidade das alterações contratuais lesivas.
Constatando-se que o Recurso de Revista atende aos demais requisitos processuais de admissibilidade, passa-se ao exame do apelo sob o prisma do pressuposto de transcendência da causa, previsto no artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
Prevaleceu, por muitos anos, neste Tribunal Superior, o entendimento consagrado na Súmula n.º 228 do TST, segundo o qual se determinou o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em novembro de 2003, contudo, tal verbete sumular sofreu alteração, e sua nova redação passou a permitir a utilização do salário profissional como base de cálculo para o adicional de insalubridade nas hipóteses em que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado percebesse salário profissional.
O Supremo Tribunal Federal, entretanto, em sessão plenária realizada no dia 30/4/2008, aprovou a Súmula Vinculante n.º 4, consagrando entendimento no sentido de que "o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Posteriormente, a Corte Suprema julgou procedente o pedido formulado nos autos da Reclamação n.º 6.266 "para cassar a Súmula 228 do TST, apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido". Nesse contexto, tem-se que o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, afigura-se incompatível com o disposto no artigo 7º, IV, da Constituição da República, que veda a vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo.
Cumpre salientar, todavia, que, do entendimento consagrado na súmula vinculante em comento, à luz da interpretação que lhe emprestou a Suprema Corte, resulta a impossibilidade de se adotar outra base de cálculo mediante decisão judicial, o que conduz à conclusão de que a utilização do salário mínimo como indexador do adicional de insalubridade, apesar de incompatível com a nova ordem constitucional, deve prevalecer até que se edite lei ou norma coletiva superando tal incompatibilidade.
No caso dos autos, contudo, o debate acerca da aplicação da base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser solucionado sobre outro prisma, haja vista o registro efetuado pelo Tribunal Regional no sentido de que a reclamada, por mera liberalidade, utilizava o salário-base do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade. Segundo preconiza o artigo 468, cabeça, da CLT, nos contratos individuais de trabalho, as alterações das condições de trabalho só serão lícitas por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que daí não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado.
Nessa senda, posterior alteração na base de cálculo do adicional de insalubridade efetuada pela empregadora não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, em face dos princípios da proteção ao trabalhador e da nulidade das alterações contratuais lesivas. Destaque-se que a redução de vantagens anteriormente concedidas ao obreiro, por mera liberalidade da empregadora, caracteriza violação do disposto no artigo 468 consolidado.
Frise-se, ainda, que não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, que se refere à impossibilidade de decisão judicial substituir o salário mínimo por outro índice - hipótese diversa daquela dos autos (a base de cálculo, mais benéfica, do adicional de insalubridade fora fixada por iniciativa da própria empregadora).
Impende ressaltar, nesse sentido, o posicionamento da egrégia SBDI-I deste Tribunal Superior ao apreciar idêntico tema:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADADE CALCULADO SOBRE O SALÁRIO BASE DO RECLAMANTE POR LIBERALIDADE DA EMPREGADORA. DETERMINAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ARTS. 5º, XXXVI, E 7º, VI, DA CRFB. ART. 468 DA CLT. QUESTÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DA SBDI-1 DO TST. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A questão ora debatida diz respeito à possibilidade de redução da base do adicional de insalubridade recebido por empregado em situação na qual a parcela originalmente era calculada e paga com base no salário-base do empregado, por liberalidade da reclamada. II. No caso dos autos, a 5ª Turma desta Corte Superior manteve a decisão do Relator que deu provimento ao recurso de revista da Fundação Hospitalar de Saúde para adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade do reclamante. Para o alcance desse desfecho, consignou que " diante da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, ainda que, por liberalidade, ou em decorrência de norma interna, a empresa tenha realizado o pagamento do adicional com base de cálculo mais benéfica " (g.n). Já o julgado trazido para cotejo adota tese no sentido de que, na hipótese em que o reclamante já recebia o adicional de insalubridade calculado sobre o salário-base, posterior adoção do salário mínimo para o pagamento das diferenças do referido adicional denotaria inequívoca alteração contratual lesiva, nos termos do artigo 468 da CLT. Assim, constata-se que a parte logra demonstrar divergência jurisprudencial válida em relação ao tema, pressuposto de admissibilidade inerente aos embargos de divergência previsto no art. 894, II, da CLT. III. Quanto ao mérito, após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a qual dispõe que, " salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial ", esta Corte Superior Trabalhista atribuiu nova redação à Súmula nº 228, cujo teor fixa que " a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo ". Sucede que o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão unipessoal da sua Presidência, proferida em liminar, na Reclamação nº 6.266 (DJE: 4/8/2008), suspendeu o teor da Súmula nº 228 do TST, tornando inaplicável o salário básico para mensurar o adicional de insalubridade, por entender que, até que sobrevenha lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deveria continuar sendo calculada com base no salário mínimo nacional. Portanto, prevalece o critério de que a base de cálculo do adicional de insalubridade, na ausência taxativa de previsão normativa coletiva ou legal, que, de forma expressa e específica, preveja parâmetro diverso, deve ser o salário mínimo. IV. Todavia, esta Subseção Especializada, por ocasião do julgamento do E-RR - 862-29.2019.5.13.0030, DEJT 25/08/2023, firmou o entendimento de que, se o reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base mais benéfica do que a legal, " não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo do empregado, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal ", sob pena de ofensa aos artigos 5º, XXXVI, e 7º, VI, da CRFB, e 468 da CLT. Consignou, ainda, que a manutenção da base de cálculo anteriormente aplicada não equivaleria ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário, tampouco contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF. V. Considerando o teor da tese jurídica acima transcrita, constata-se que a Turma Julgadora proferiu acórdão em desconformidade com o entendimento pacificado por esta SBDI-1 do TST. Nesse contexto, impõe-se o conhecimento e provimento dos embargos de divergência para reestabelecer o acórdão regional, no tocante a base de cálculo do adicional de insalubridade, e, por consequência, excluir da condenação a multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, aplicada pela Turma Julgadora em razão da improcedência do recurso de agravo. VI. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-Ag-RR-291-40.2021.5.20.0015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 11/10/2024).
EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO BASE DA EMPREGADA POR ESTIPULAÇÃO EM NORMA INTERNA DO EMPREGADOR. EBSERH. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. 1. Discute-se a base de cálculo do adicional de insalubridade, ante a existência de norma interna da empresa assegurando o cálculo do referido adicional sobre o salário básico de seus empregados. 2. Considerando que o reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo - mais benéfica que a legal - não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo do empregado, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal. Sinale-se que a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, o procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 3. A adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico ao reclamante, anteriormente aplicado por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT. A conduta, além de não possuir real amparo na Súmula Vinculante nº 4 do STF, representa ofensa à Constituição Federal, em seus art. 5º, XXXVI, e 7º, VI, nos quais protegem o direito adquirido e a irredutibilidade salarial. Embargos conhecidos e providos. (E-Ag-RR-722-92.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 27/10/2023).
Destaquem-se também os seguintes julgados, prolatados por todas as Turmas desta Corte superior, sobre a matéria:
(...) BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO PELO EMPREGADOR SOBRE O SALÁRIO BÁSICO. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. PREVALÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ART. 896, § 7º, DA CLT E DA SÚMULA Nº 333 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. 1. No que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, o Tribunal Regional concluiu que " O critério mais vantajoso, decorrente de condição mais benéfica implementada pela ré, se mantém, de modo que as diferenças deferidas devem adotar a mesma base de cálculo " [salário básico]. 2. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior tem firme entendimento no sentido de que, quando o empregador paga por liberalidade o adicional de insalubridade sobre o salário básico, tal condição mais favorável passa a integrar o contrato de trabalho dos empregados, devendo ela prevalecer, sob pena de alteração lesiva do pacto laboral (art. 468 da CLT). 3. Considerando que a decisão do Tribunal Regional revela consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, a pretensão recursal, no aspecto, não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-0011022-66.2022.5.03.0037, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/12/2024).
AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE - ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA ADEQUAÇÃO À DECISÃO DO STF QUE DEFINE MOMENTANEAMENTE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA - VEDAÇÃO À ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. Na hipótese dos autos, verifica-se que a empresa, por iniciativa própria já utilizava o salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade. Nesse contexto, filio-me ao entendimento desta Corte Superior no sentido de que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que para adequação à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que define o salário mínimo como base de cálculo da referida parcela, violaria o quanto disposto no art. 468 da CLT, o qual veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior (adoção do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade), mais favorável à reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho. Precedentes. Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte, incide a Súmula/TST nº 333 e o artigo 896, § 7º, da CLT, como óbice ao conhecimento do apelo. Agravo interno a que se nega provimento. (Ag-RR-20673-34.2021.5.04.0101, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 08/11/2024).
(...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. ARTIGO 468 DA CLT. Extrai-se do acórdão regional que a reclamada efetuava o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base dos empregados, conforme norma interna. Assim, constatou-se que a alteração da base de cálculo do referido adicional violaria o disposto no artigo 468 da CLT, que veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição atual, mais favorável à reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho. Dessa forma, tendo a reclamada adotado base de cálculo mais benéfica para a empregada, sua manutenção não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF. Agravo desprovido. (AIRR-0012130-91.2021.5.15.0018, 3ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 08/11/2024).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA, INTERPOSTO POSTERIORMENTE À LEI Nº 13.467/2017 - DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - GRAU MÁXIMO - SÚMULA Nº 126 DO TST - ADICIONAL PAGO COM HABITUALIDADE SOBRE O SALÁRIO-BASE - AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA 1. O Eg. Tribunal Regional condenou a Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, com base nas provas dos autos, que demonstraram a exposição habitual da empregada a agentes biológicos no exercício das suas atividades. Incide a Súmula nº 126 do TST. 2. Esta Eg. Corte Superior entende que, na hipótese em que o empregador paga deliberadamente o adicional de insalubridade sobre o salário-base do empregado, é indevida a substituição da base de cálculo pelo salário mínimo. Julgados de Turmas e da SBDI-1. 3. Afasta-se a contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, porquanto a substituição da base de cálculo pelo salário mínimo acarretaria alteração contratual lesiva, vedada pelo artigo 468 da CLT. No caso em tela, a Eg. Corte Regional decidiu conforme a esse entendimento, razão de não se verificar a transcendência da matéria. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR-0010823-41.2022.5.03.0038, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/11/2024).
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NORMA INTERNA PREVENDO APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. EBSERH. SALÁRIO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Em processos envolvendo a EBSERH, a SBDI-1 desta Corte firmou jurisprudência no sentido de que a " adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico à reclamante, anteriormente aplicada por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT ". Verifica-se, portanto, a conformidade entre a decisão regional e a jurisprudência desta Corte, o que revela a incorreção da decisão agravada, na medida em que o recurso da reclamada não ostentava transcendência apta a permitir a extraordinária intervenção desta Corte, ante o obstáculo da Súmula nº 333 do TST. Ressalva de entendimento do relator. Assim, deve ser provido o agravo para não conhecer do recurso de revista da parte reclamada. Agravo provido. (Ag-RRAg-857-07.2021.5.10.0002, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 18/10/2024).
(...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PAGAMENTO SOBRE SALÁRIO-BASE. PREVISÃO EM NORMA INTERNA DA EMPRESA. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento. Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. A Corte de origem manteve a sentença que deferiu o pagamento de diferenças do adicional de insalubridade e seus reflexos e utilizou como base de cálculo o salário-base da reclamante. Registrou que "O Juízo de primeiro grau reconheceu o direito da autora à majoração do adicional de insalubridade de 20% para 40% e condenou a reclamada ao pagamento das respectivas diferenças salariais, a serem apuradas sobre o salário-base", que "Diante do quadro fático traçado pela prova técnica, mostra-se correta a decisão de origem ao deferir o pagamento de diferenças do adicional de insalubridade e seus reflexos", que "Em relação à base de cálculo, a Norma Operacional DGP nº 3/2017, no item. 4.1 (a fls. 59) estabelece que o adicional de insalubridade é pago sobre o salário-base", e que "a alteração da base de cálculo do adicional implicaria violação aos princípios da irredutibilidade salarial e inalterabilidade contratual lesiva, o que é vedado pelo art. 468 da CLT ". Com efeito, não se constata a transcendência sob nenhum dos indicadores previstos na Lei n. 13.467/2017. O acórdão do TRT está consoante o entendimento desta Corte Superior, de que a manutenção de base de cálculo mais benéfica ao reclamante, anteriormente aplicada, não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF que assim estabelece: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Registra-se que nos autos da Reclamação nº 6.266-0/DF, que suspendeu a aplicação da Súmula n° 228/TST "na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de adicional", foi esclarecido que "no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº.510/STF), esta Corte entendeu que o adicional deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva", contudo, em nenhum momento a Suprema Corte vedou ao empregador público ou privado a manutenção de uma base mais benéfica para o trabalhador que já fosse utilizada espontaneamente. Julgados do TST. Agravo a que se nega provimento. (AIRR-0000857-10.2021.5.10.0001, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 11/12/2024).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ EBSERH. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LABOR COM PACIENTES PORTADORES DE ENFERMIDADES INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido. RECURSO DE REVISTA DA RÉ EBSERH. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REGULAMENTO INTERNO QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO CONTRATUAL DESDE A ADMISSÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. SÚMULA Nº 51, I DO TST. APLICAÇÃO DO ARTIGO 468 DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A posição desta 7ª Turma é pela existência de transcendência política nos debates sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, mormente na situação fática envolvendo a reclamada, haja vista as diversas discussões no âmbito do TST sobre a matéria e relativamente à interpretação dada pelo STF. Como matéria de fundo, cinge-se a controvérsia, se a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo ou o salário básico/contratual, conforme previsto no regulamento interno da ré. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante nº 4, tenha vedado a utilização do salário mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário mínimo nacional. Na hipótese dos autos, contudo, desde a admissão da reclamante, havia norma interna da empresa EBSERH prevendo a base de cálculo segundo o salário contratual, o que deve prevalecer. Essa é a posição adotada recentemente pela SBDI-1 desta Corte, em voto da lavra do Exmo. Ministro Alberto Bastos Balazeiro, ao fundamentar: "2. Considerando que o reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo - mais benéfica que a legal - não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo do empregado, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal. Sinale-se que a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, o procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 3. A adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico ao reclamante, anteriormente aplicado por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT. A conduta, além de não possuir real amparo na Súmula Vinculante nº 4 do STF, representa ofensa à Constituição Federal, em seus art. 5º, XXXVI, e 7º, VI, nos quais protegem o direito adquirido e a irredutibilidade salarial". (E-Ag-RR-722-92.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/10/2023). Mantém-se a decisão recorrida, com amparo na diretriz da Súmula nº 333 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. (RRAg-20768-69.2019.5.04.0122, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/11/2024).
(...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NÃO CONHECIMENTO. 1. Esta Corte Superior tem entendimento pacífico de que, na hipótese em que o empregador paga deliberadamente o adicional de insalubridade sobre o salário-base do empregado, não há falar em substituir o referido índice pelo salário mínimo, com o intuito de observar o comando da Súmula Vinculante nº 4 do STF. Isso porque, tratando-se de liberalidade da empresa, qualquer modificação da base de cálculo diversa configuraria alteração contratual lesiva, prevista no artigo 468 da CLT, além de afronta aos princípios constitucionais da irredutibilidade salarial e do direito adquirido. 2. No caso dos autos, o egrégio Tribunal Regional registrou que a reclamada já pagava o adicional de insalubridade calculado sobre o salário-base dos reclamantes, motivo pelo qual entendeu que deveria ser mantida a referida base de cálculo. Assim, a decisão encontra-se em conformidade com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, o que obstaculiza o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333. 3. A incidência do óbice da Súmula 333 é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (RR-0021072-48.2017.5.04.0701, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 05/12/2024).
Evidencia-se, do exposto, que não há falar em transcendência política da causa. Assevera-se, ainda, que não restam demonstrados indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da jurisprudência dominante nesta Corte superior, a obstaculizar a pretensão recursal. Afasta-se, daí, a possibilidade de reconhecimento da transcendência jurídica em torno da questão controvertida. Não se identifica, ainda, a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria. Não há, por fim, transcendência econômica no caso dos autos, porquanto o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional aos pedidos formulados e deferidos na instância ordinária. Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelos reclamantes. Acordam, ainda, por unanimidade, afastando a transcendência da causa, não conhecer do Recurso de Revista interposto pela reclamada. Brasília, 19 de março de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator