Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS E ÔNUS DE PROVA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. 2. Em acórdão anterior, esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento. 3. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118, deve ser exercido o juízo de retratação. Juízo de retratação exercido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS E ÔNUS DE PROVA. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS E ÔNUS DE PROVA. DECISÃO CONTRÁRIA AO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF, NO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL E PELA SÚMULA 331, V, DO TST. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu ser possível a condenação subsidiária do ente público desde que constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. É o que também preceitua a Súmula 331, V, do TST. Assim, inviável manter o acórdão do Tribunal Regional, quando a responsabilidade do ente público decorre do inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa contratada ou de presunção de culpa amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-101114-61.2018.5.01.0401, em que é Recorrente PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e são Recorridos DALTON APARECIDO DIAS e GALVAO ENGENHARIA S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).
Esta Segunda Turma, sob minha relatoria, negou provimento ao agravo de instrumento do ente público.
Interposto recurso extraordinário, foi determinado o retorno dos autos a este Colegiado para os fins do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento posterior proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 de Repercussão Geral.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Em acórdão anterior, esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento de que havia prova da ausência de fiscalização do contrato. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015 e passo, de imediato, à reanálise do agravo de instrumento do ente público.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão do Tribunal Regional que denegou seguimento ao recurso de revista do ente público, por óbice da Súmula 333 do TST.
Nas razões do agravo de instrumento, o ente público repisa as alegações de mérito do recurso de revista. Sustenta que a inadimplência dos encargos trabalhistas não lhe transfere automaticamente a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações. Alega que, segundo o entendimento prevalecente no RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, a imputação de culpa na escolha (in elegendo) ou na fiscalização (in vigilando) à Administração Pública somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da omissão culposa, a pressupor prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.
Alega que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços e de indevida inversão do ônus sobre a prova da culpa. Aduz não haver elementos concretos que justifiquem a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Indica violação dos arts. 71, caput e § 1.º, da Lei Federal 8.666/93, e contrariedade à Súmula Vinculante 331, V, do TST.
O Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público pelos seguintes fundamentos:
"MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença no que tange à improcedência do pedido de condenação subsidiária em face da segunda demandada, TRANSPETRO., argumentando que não se trata, a hipótese vertente, de realização de obra certa.
Com efeito, os serviços prestados pela primeira reclamada e contratados pela segunda ré encontram-se inseridos na dinâmica da empresa (atividade econômica), ainda que não relacionados diretamente com o seu objeto-fim, até porque tais serviços visavam melhorar a exploração da atividade-fim, majorando os respectivos lucros.
Sobre a responsabilidade subsidiária, não se pode olvidar o que a Súmula nº 331 do TST determinava. In verbis:
"I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.74).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.83), e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666/93)".
É dever da tomadora não apenas selecionar ou escolher bem a empresa de prestação de serviços, mas também fiscalizá-la. Aplica-se aqui o desdobramento da responsabilidade civil no que respeita às relações de trabalho, por meio da culpa in eligendo e in vigilando. O tomador de serviços deverá exigir, mensalmente ou a cada dois meses, a apresentação dos comprovantes de recolhimentos previdenciários, fiscais e trabalhistas até mesmo para sua própria proteção financeira. É cediço que o crédito trabalhista é superprivilegiado, de acordo com os arts. 186 do CTN e do art. 449 da CLT.
Verifica-se, no plano fático, a configuração da responsabilidade subsidiária quando a empresa prestadora de serviços for inadimplente em relação aos títulos trabalhistas e previdenciários de seus empregados. Pela experiência forense, é fato corriqueiro que, quando ocorre a finalização dos contratos de prestação de serviços, com a ocorrência de novas licitações e o surgimento, neste plano, de novos vencedores e perdedores, tem-se, assim, a rescisão de contratos de trabalho dos trabalhadores terceirizados e concomitantemente a rescisão de contratos de prestação de serviços entre o tomador e o prestador, com a emergência de inadimplementos de toda sorte em relação aos títulos rescisórios dos empregados terceirizados.
Com a finalidade de proteger estes trabalhadores, que carecem até mesmo de proteção sindical, em situações de inadimplemento, aplica-se a teoria da responsabilidade civil, nos vetores da culpa in eligendo e in vigilando, devendo o tomador ser devidamente responsabilizado.
Não remanesce dúvida de que o tomador deve compor a relação jurídica processual, para que possa responder, no plano dos fatos, pelo inadimplemento por parte da empresa prestadora dos serviços. Aplica-se, de forma analógica, o entendimento jurisprudencial da Súmula 205 do TST (cancelada em 19/11/2003 - Resolução 121/2003) em relação ao grupo de empresas.
Embora a inclusão do tomador no polo passivo seja uma medida elogiável, na medida em que integrando a relação jurídica processual poderá requerer e apresentar as provas necessárias, declinar seus argumentos e exercer com plenitude seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório, fundamentos do devido processo legal, hodiernamente já não mais se discute do acerto do entendimento de que a execução só pode se voltar às empresas que tenham participado do processo, em sua fase de conhecimento.
Em face da dinâmica da vida social, dos efeitos da globalização, na era do conhecimento e da informação e da proliferação da terceirização, que atualmente está presente em praticamente todos os segmentos produtivos, inclusive com intensidade na Administração Pública, a responsabilização dos tomadores de serviços se assemelha aos grupos empresariais, nas palavras do relator Ney José de Freitas (TRT-PR-71350-2003-006-09-00-0. Seção Especializada. DJ PR 4.11.105):
"não se trata de abrir a exceção à regra e permitir que a execução se volte contra quem não participou do processo cognitivo apenas porque pertence ao mesmo grupo econômico, com clara ofensa ao princípio do devido processo legal. Não pode ser desprezada a circunstância de que a embargante não foi incluída no polo passivo, para que o autor se beneficiasse do art. 2º., parágrafo 2º, da CLT, pela simples razão de que sequer existia, á época da propositura da ação. Isentá-la de responsabilidade pode criar perigoso precedente, que permitiria ao executado simplesmente constituir outras empresas que, a despeito de plenas condições de arcar com a dívida, podem livrar-se da execução com o singelo argumento de que não participaram do polo passivo da demanda, na fase de conhecimento. Agravo de petição que se nega provimento para manter a penhora sobre o bem da terceira embargante".
De acordo com Emília Simeão Albino Sako "...a terceirização de serviços transformou-se em regra geral, pois o risco é aceitável e bastante razoável. Os números mostram que mais de 50% dos processos ajuizados na Justiça do Trabalho contemplam alguma forma de terceirização. E não só as empresas privadas utilizam essa forma nefasta de trabalho, como também o setor público, ou seja, quem, justamente, deveria zelar pelo cumprimento da lei. (...) A terceirização favorece apenas uma das partes da relação, ou seja, favorece apenas o detentor do capital, que com ela reduz os custos de produção com elevação dos lucros. As empresas terceirizadas mal conseguem cumprir o contrato, sendo que na maioria das vezes, encerram suas atividades e desaparecem antes do contrato chegar ao fim. O trabalhador é mal remunerado, cumpre extensas jornadas de trabalho, as condições de trabalho são indignas, o contrato precário e de curta duração. Trata-se de uma forma cruel de exploração do trabalhador, pois passa a ser considerado uma simples peça no sistema da produção. As empresas terceirizadas não sobrevivem por muito tempo, deixando milhares de trabalhadores sem emprego, desprovidos de direitos mínimos". (A prova no processo do trabalho. São Paulo: Ltr, 2006, p. 346).
As entidades da Administração Pública Direta e Indireta, bem como as concessionárias de serviços públicos, quando investidas na qualidade de empregadores ou tomadores de serviços devem responder pelos prejuízos que nesta qualidade causaram aos que lhes prestam serviços. Os dizeres acima estão em consonância com o art. 37, VI, da CF/88, relativamente à responsabilidade objetiva da Administração Pública, porém, o col. TST, por meio da Súmula 331, veio relativizar aquele entendimento, atribuindo-lhe a responsabilidade subsidiária, em caso de culpa na escolha/seleção e fiscalização das empresas prestadoras de serviços.
Por este entendimento é que a jurisprudência cristalizada na Súmula 331 do TST há de ser mantida no presente caso concreto. Em face do fenômeno da terceirização, como é o caso dos autos, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho adota a tese da responsabilidade civil subjetiva. Neste panorama, o tomador ou contratante dos serviços, seja público ou privado, possui a responsabilidade civil na seleção/escolha e fiscalização no trato das relações trabalhistas da empresa prestadora com seus empregados.
No mesmo sentido são os seguintes julgados, verbis:
"TERCEIRIZAÇÃO - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - O STF entendeu, na ADC nº 16/DF, que a Administração Pública Direta e Indireta não pode ser responsabilizada pelo mero inadimplemento das obrigações contraídas pelo prestador dos serviços. Todavia, uma vez demonstrada a falha na fiscalização do cumprimento destas obrigações por parte da administração, pode-se aplicar o instituto da responsabilidade subsidiária, como bem evidenciou, posteriormente, o inciso V da Súmula nº 331 do TST. Ressalte-se, ainda, que de acordo com o art. 173, § 1º, inciso II da CF/88 as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas". (TRT 03ª R. - RO 64/2012-015-03-00.5 - Rel. Des. Sebastiao Geraldo de Oliveira - DJe 12.10.2012 - p. 17)
"TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CARACTERIZAÇÃO DA CULPA PELA FALTA DE FISCALIZAÇÃO - A responsabilidade subsidiária exsurge da terceirização de atividades da contratante, com a obtenção de serviços destinados à realização de sua atividade, mediante a prestação pelos empregados da contratada. Assim, os efeitos atinentes à relação de trabalho e obrigações trabalhistas devem ser examinados na perspectiva da função social dos contratos e sua garantia, em razão da qual eles não podem ensejar perdas ou inibição aos direitos trabalhistas. Aplicação da Súmula 331, inciso V, TST. A responsabilidade do órgão público, na terceirização decorre da culpa in vigilando, e se verifica na omissão quanto aos deveres da atuação administrativa, que envolvem a fiscalização de todas as obrigações assumidas pela contratada. Cabe ao ente público a produção dessa prova, cuja omissão conduz à declaração de sua responsabilidade subjetiva. 2- Execução. Prerrogativas inerentes à Fazenda Pública. Inaplicabilidade. A empresa pública que explora atividade econômica, com capital social integralmente subscrito pela União, observa o regime próprio das empresas privadas, por expressa previsão do art. 173, §1º, II, da Constituição da República. Recurso ordinário a que nega provimento". (TRT 21ª R. - RO 35500-89.2011.5.21.0016 - (120.948) - Relª Desª Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro - DJe 31.10.2012 - p. 98).
Consoante ementas supra, verifica-se que a Administração Pública (direta ou indireta), quando terceiriza suas atividades, equipara-se aos empregadores da iniciativa privada (art. 173, par. 3º da CF/88), despindo-se, portanto, do jus imperii inerentes às atividades de Estado, e destarte, qualquer exclusão em relação à responsabilidade pelo menos subsidiária feriria de morte o princípio constitucional da igualdade.
Com base nestes mandamentos constitucionais que o col. TST inclui, de forma expressa, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em contratos de terceirização.
O Tribunal Superior do Trabalho, ao redigir a Súmula n. 331, de forma concreta, colocou uma "pá de cal" em toda e qualquer discussão que pudesse decorrer da terceirização.
Em primeiro lugar, houve a observância da Súmula 331 do col. TST, a qual determina o afastamento do art. 71 da Lei 8.666/93.
Em segundo lugar, a não aplicação da Lei 8.666/93, não implica, necessariamente, em se dizer que a Lei seja inconstitucional para que não seja aplicada. Se assim o fosse, qualquer negativa de aplicação a um dispositivo legal, de forma concreta, exigiria aferir se a lei é constitucional ou não.
Em terceiro lugar, a discussão acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, baseando-se no confronto entre a Lei 8.666 e a Súmula 331, TST, reside no âmbito infraconstitucional. (STF - 1ª T - AI 409.572-AgR - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJ 7/3/2003; STF - 2ª T - AI 401.222-AgR - Rel. Min. Nelson Jobim - DJ 29/11/2002; STF - 2ª T - AI 453.737-AgR - Rel. Min. Celso de Mello - DJ 5/12/2003)
Em quarto lugar, o STF foi provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, ajuizada pelo Distrito Federal em março de 2007), sob a alegação de que o TST estaria negando vigência ao citado dispositivo, pela reiterada aplicação do entendimento jurisprudencial cristalizado no tópico IV da Súmula n. 331.
ADC 16 considerou constitucional o artigo 71 da Lei 8.666/93, de modo a vedar, de forma expressa, a responsabilidade automática do ente público contratante da empresa prestadora pelos débitos trabalhistas de sua responsabilidade, em caso de inadimplemento.
O Pretório Excelso deliberou pela constitucionalidade do art. 71 e o seu parágrafo primeiro, além da indicação ao TST da não generalização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, devendo, assim, investigar, caso a caso, para que se tenha esta imputação se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
A decisão do STF foi no sentido de que o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual do ente público pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Dessa forma, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços deverá ser reconhecida, pelo exame de cada caso concreto, verificando se houve a culpa lato sensu do ente público contratante, como nos casos de contração sem licitação, dispensa ilegal do processo licitatório, etc. Observe-se que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CF).
Saliente-se que a interpretação do artigo 71 da Lei 8.666/93 não pode ser realizada de forma isolada. Seu alcance impõe a leitura combinada com a legislação que imputa à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos seus contratos, diante dos princípios da legalidade e da moralidade, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
Os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII e 66 da Lei 8.666/93 determinam que o prestador de mão de obra está obrigado ao cumprimento das obrigações contratuais a partir do momento em que participou da licitação. Ademais, o art. 58, III, assegura à Administração Pública o direito de fiscalizar o efetivo cumprimento dos contratos administrativos.
Por sua vez, o art. 67, caput e § 1º, assegura que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração Pública, cabendo ao representante anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando, inclusive, o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados.
O art. 78 dispõe expressamente, como motivo para rescisão do contrato, o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, o que também se aplica na hipótese de não cumprimento das obrigações trabalhistas.
No que respeita à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, após a decisão do STF, quanto a ADC 16, o TST reformulou o teor da Súmula 331, conforme a Resolução n. 174, de 24.05.2011, DJe TST 30.05.2011 e promoveu profundas alterações em sua redação, conforme se observa:
a) o tópico IV foi alterado e agora possui a seguinte redação:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial";
b) o tópico V foi inserido:
"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
O item V da Súmula 331, o TST reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de não cumprimento com o seu dever de fiscalizar a empresa prestadora quanto ao adimplemento dos direitos trabalhistas dos seus empregados.
Como resultado do julgamento da ADC 16 pelo STF e com a nova redação da Súmula 331, a jurisprudência do TST tem se posicionado no seguinte sentido:
"RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 PELO STF. SÚMULA Nº 331, INCISOS IV E V, DO TST. 1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 2. A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública. 3. Em observância ao decidido pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI ao verbete. 4. "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (Súmula nº 331, inciso V, do TST - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). 5. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional afastou a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, apesar de evidenciada a culpa in vigilando, pois omissos na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço. 6. Contrariedade ao item V da Súmula nº 331 desta Corte configurada. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 105600-85.2009.5.09.0303, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 11/12/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2012)
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO RECORRIDA NA QUAL A MATÉRIA FOI EXAMINADA EM TESE, SEM O REGISTRO DAS PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS CONCERNENTES ÀS CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. 1 - O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos-. 2 - Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST: -IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. 3 - No caso dos autos, o TRT de origem examinou a matéria em tese, sem, contudo, registrar no acórdão recorrido se houve ou não a culpa in eligendo e/ou a culpa in vigilando, premissas fático-probatórias indispensáveis para decidir a controvérsia nesta Corte Superior. Nesse contexto, ressalvando entendimento pessoal, curvo-me à conclusão da Sexta Turma, determinando o retorno dos autos à Corte de origem para que prossiga no exame da matéria com base no conjunto fático-probatório relativo à culpa in eligendo e/ou à culpa in vigilando. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento parcial para determinar o retorno dos autos ao TRT de origem". (RR - 20000-77.2008.5.04.0010, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 06/03/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 08/03/2013)
Nesse sentido, esta egr. Corte Regional, editou a Súmula nº 43, verbis:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."
O ônus probatório de comprovar que teria procedido à efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, inclusive com base na IN nº 2/2008 do MPOG, analogicamente aplicável ao ente municipal, é do tomador dos serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito pretendido relativo à sua responsabilização subsidiária. A Súmula nº 41 desta Corte pacificou a questão, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." Ademais, a Administração Pública tem o dever de exigir a apresentação de documentos que comprovem a regularidade, pela contratada, das obrigações trabalhistas e sociais e, por corolário, ter a posse desses documentos. Nesse plano, a empresa contratante tem plena possibilidade de demonstrar em juízo que não incorreu em culpa in vigilando, bastando para tanto a juntada de documentos e a comprovação de que, observado o princípio da legalidade e a regra da não intervenção, fiscalizou a contratada no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas, o que, no caso sob apreço, não ocorreu eis que não há, nos autos, prova dessa fiscalização. Oportuno salientar ainda que, para que a tomadora não seja responsabilizada subsidiariamente, deve ter êxito em demonstrar não apenas que foi diligente na fiscalização, mas sobretudo que tomou providência no sentido de reter os valores correspondentes aos faturamentos da terceirizada, de forma a preservar os pagamentos das verbas salariais (alimentícias) aos respectivos trabalhadores, em conjunto com os consectários legais (FGTS, férias, natalinas etc). Apenas assim se poderia vislumbrar a possibilidade de haver o afastamento da responsabilidade subsidiária do ente público. Cabe ressaltar que as cláusulas contratuais pactuadas entre os reclamados não obrigam terceiros, e muito menos têm o condão de afastar sua responsabilidade perante esta Justiça Especializada.
Dessa forma, por não ter havido, no caso concreto, a observância efetiva e profícua da fiscalização do contrato, foi necessário à parte autora que viesse ao Poder Judiciário procurar a satisfação dos seus direitos. Como o Município é o tomador e não observou os seus deveres de fiscalização e de escolha, poderá vir a ser responsável em execução, devendo, a sua a responsabilidade abranger todos os direitos, inclusive verbas rescisórias e aqueles decorrentes da legislação previdenciária e fiscal, juros de mora e correção monetária.
Neste sentido, temos o novo tópico VI da Súmula 331:
"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".
Não é outro o entendimento prevalente nesta Corte Regional, como se infere de sua Súmula nº 13, verbis:
"Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."
Por todo o exposto, dou provimento ao apelo, neste aspecto, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda ré, uma vez que, além de não ser, a tomadora de serviços, dona da obra, não houve a observância efetiva e profícua da fiscalização do contrato com a primeira reclamada no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas.." (destaquei)
No caso concreto, da leitura do acórdão recorrido, observa-se que o Tribunal de origem manteve a condenação subsidiária lastreando-se em tese genérica, fundamentada exclusivamente no inadimplemento dos haveres trabalhistas e no ônus de prova, sem perquirir acerca da efetiva omissão do ente público na fiscalização do contrato, o que é imprescindível para a configuração da culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando), conforme o comando que se extrai do julgamento da ADC 16 do STF. Ao deixar de fazê-lo, simplesmente negando a aplicação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, sem respaldar a condenação em outro fundamento, senão o inadimplemento das verbas trabalhistas, o Tribunal Regional violou a cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido, a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não se viabiliza por presunção de culpa ou pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, pressupondo verificação em concreto do comportamento omissivo do gestor público.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se:
(...) 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. (...) (grifos nossos)
No caso concreto, a Corte de origem registrou:
"O ônus probatório de comprovar que teria procedido à efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, inclusive com base na IN nº 2/2008 do MPOG, analogicamente aplicável ao ente municipal, é do tomador dos serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito pretendido relativo à sua responsabilização subsidiária. A Súmula nº 41 desta Corte pacificou a questão, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." Ademais, a Administração Pública tem o dever de exigir a apresentação de documentos que comprovem a regularidade, pela contratada, das obrigações trabalhistas e sociais e, por corolário, ter a posse desses documentos. Nesse plano, a empresa contratante tem plena possibilidade de demonstrar em juízo que não incorreu em culpa in vigilando, bastando para tanto a juntada de documentos e a comprovação de que, observado o princípio da legalidade e a regra da não intervenção, fiscalizou a contratada no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas, o que, no caso sob apreço, não ocorreu eis que não há, nos autos, prova dessa fiscalização. Oportuno salientar ainda que, para que a tomadora não seja responsabilizada subsidiariamente, deve ter êxito em demonstrar não apenas que foi diligente na fiscalização, mas sobretudo que tomou providência no sentido de reter os valores correspondentes aos faturamentos da terceirizada, de forma a preservar os pagamentos das verbas salariais (alimentícias) aos respectivos trabalhadores, em conjunto com os consectários legais (FGTS, férias, natalinas etc). Apenas assim se poderia vislumbrar a possibilidade de haver o afastamento da responsabilidade subsidiária do ente público. Cabe ressaltar que as cláusulas contratuais pactuadas entre os reclamados não obrigam terceiros, e muito menos têm o condão de afastar sua responsabilidade perante esta Justiça Especializada.
Dessa forma, por não ter havido, no caso concreto, a observância efetiva e profícua da fiscalização do contrato, foi necessário à parte autora que viesse ao Poder Judiciário procurar a satisfação dos seus direitos.." (Destaquei)
Desse modo, por obediência à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, não há como se manter a responsabilidade subsidiária do ente público, visto que o acórdão recorrido destoa da decisão exarada pela Corte Suprema no RE 760.931/DF, com repercussão geral, por condenar o ente público independentemente de comprovação da culpa.
No caso dos autos, nenhuma das verbas deferidas na ação diz respeito à obrigação concernente à higiene, segurança e salubridade. Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/15, em face da tese jurídica firmada pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral e adentrar, de imediato, no exame do agravo de instrumento, II) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, em razão de possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação do feito e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 6 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora