Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMBM/NPS/ld
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA PRESIDÊNCIA DA 5ª TURMA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, APLICADO POR ANALOGIA, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Reexaminando a questão, no exame do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte fixou nova tese vinculante, com o seguinte teor: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Em que pese a equivocada aplicação acerca das regras de distribuição do ônus da prova, certo é que o art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 dispõe que, "nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...)II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato". Por sua vez, dispõe o art. 50 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: "Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: (...)III - comprovante de depósito do FGTS;". Extrai-se da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal que a conduta culposa do ente da Administração Pública resta configurada quando não adotadas as medidas expressamente previstas em lei com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, destacando-se, em especial, os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - verba desprovida de qualquer controvérsia sobre o seu cabimento, decorrendo tão simplesmente da prestação de serviços por um trabalhador com vínculo empregatício. Na hipótese, a culpa do ente da Administração Pública não decorreu da mera existência de verbas trabalhistas deferidas na ação trabalhista, tampouco se deu com base na premissa da inversão do ônus da prova, mas sim pelo registro expresso no acórdão regional de não recolhimento do FGTS no curso do contrato de prestação de serviços, o que demonstra a inobservância pelo ente público da obrigação prevista no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, atraindo a incidência do item 3.II. da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual a 5ª Turma não exerce o juízo de retratação e determina o retorno dos autos à Secretaria da Turma para regular trâmite de admissibilidade do recurso de Embargos à SbDI-1/TST. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 10713-83.2015.5.15.0125, em que é Agravante ELETROBRÁS TERMONUCLEAR S.A. - ELETRONUCLEAR e são Agravados MASSA FALIDA da FUZI-TEC EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS EIRELI, MITRE ENGENHARIA LTDA. e PEDRO WALDENMEIER.
A 5ª Turma do TST negou provimento ao agravo interposto pela Reclamada ELETROBRÁS TERMONUCLEAR S.A. - ELETRONUCLEAR.
Proferida a referida decisão, houve interposição de embargos à Subseção de Dissídios Individuais I - SbDI-1, contudo, tendo em vista recente decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, o Presidente da 5ª Turma determinou o encaminhamento dos autos ao relator, a fim de que se manifeste, com lastro nos art. 1.030, II, do CPC (aplicado por analogia) c/c o art. 5º, LIV e LXXVIII, da CF, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
2 - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA
Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária. Administração Pública".
Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.
Examino.
O e. TRT consignou, na fração de interesse:
(...)
1. Da responsabilidade subsidiária
A 3ª ré postula a exclusão da sua responsabilidade, sustentando que celebrou contrato de facção com a 1ª reclamada (Fuzi-Tec), o qual não se confunde com terceirização de serviços. Aduz que os contratos celebrados com a 1ª ré foram precedidos de licitação e possuem como objeto a fabricação e montagem de equipamentos para a Usina Nuclear de Angra 3. Invoca a OJ 191, da SDI-1, do C. TST. Sucessivamente, alega que não havia ingerência ou interferência nos serviços prestados e que não incorreu nas culpas "in eligendo" e "in vigilando".
Analiso.
Relativamente à alegação de existência de contrato de facção, esta 8ª Câmara analisou em 27/06/2017, no Processo nº 0011210-19.2015.5.15.0054, de minha Relatoria, discussão idêntica, envolvendo as mesmas reclamadas, e no qual foi utilizada a mesma prova emprestada que foi adotada neste processo (proveniente do processo nº 0010678-26.2015.5.15.0125).
Assim, diante da reiteração da questão, transcrevo os fundamentos daquele julgamento, que ora adoto como razões de decidir:
"Na esteira da jurisprudência do C. TST, a ingerência da contratante no processo produtivo da mercadoria objeto do contrato ou a exclusividade de produção para um só tomador, descaracteriza o contrato de facção, ocasionando responsabilidade, na forma da Súmula 331, do C. TST.
No caso vertente, conforme constatou a origem, a prova dos autos revela que houve interferência da Eletrobras (contratante), no processo produtivo da 1ª reclamada (contratada).
Com efeito, o preposto da Eletrobras, ouvido na prova emprestada admitida nestes autos, disse que: '...não tinha funcionários nas dependências da 1ª reclamada; que qualquer dúvida apresentada pela 1ª reclamada deveria entrar em contato com o gestor da 4ª reclamada; que o sr. Ronaldo era funcionário da Consulpri, atualmente da Concremat; que ele trabalhava nas dependências da 1ª reclamada acompanhando a fabricação dos equipamentos; que quando havia alguma dúvida a respeito da fabricação do equipamento o sr. Ronaldo entrava em contato com o gestor do contrato da 5ª reclamada; que o sr. Ronaldo tinha uma sala, assim como o IBQN, sr. Russel, inspetor independente, contratado pela 4ª reclamada por imposição de contrato com a Comissão de Energia Nuclear; que o sr. Ronaldo não dava ordens aos encarregados da 1ª reclamada; que em caso de constatação de erro o sr. Ronaldo e o sr. Russel informavam ao gestor da 4ª reclamada; que desconhece o sr. Jaime. Nada mais.' (prova emprestada id-62d25d9, pág. 2, fl. 618).
O Sr. Ronaldo Alves Cunha, acima mencionado no depoimento pessoal da Eletrobras, esclareceu: '...; que ficava em uma sala perto da fábrica designada pela Fuzitec; que ficava o expediente inteiro; que seu trabalho consistia em fazer acompanhamento da fabricação e depois elaborar relatórios técnicos; havendo alguma desconformidade comunicava verbalmente ao gestor empregado da Fuzitec e posteriormente comunicava formalmente ao gestor da Eletronuclear; (...); que além do depoente havia um inspetor do IBQN (empresa ligada à Eletronuclear) que também ficava dentro da Fuzitec diariamente; que era tal pessoa quem fiscalizava a qualificação dos trabalhadores da Fuzitec para o trabalho; (...)' (prova empresta ata id-68dd1a1, pág. 6, fl. 625).
A testemunha ouvida na prova emprestada, Sr. Jair Rodrigues Junior, esclareceu: 'que trabalhou para a 1ª reclamada por 03 anos e pouco, sendo demitido em dezembro/2014, na função de soldador; que trabalhou com o autor; (...); que havia uma sala para os funcionários da 5ª reclamada, sr. Ronaldo e um outro cujo nome não se recorda; que eles ficavam diariamente na 1ª reclamada e passavam serviços para os funcionários da 1ª reclamada, que também davam ordens diretas aos funcionários;' (prova emprestada ata id-62d25d9, pág. 2, fl. 618).
Na mesma linha, os contratos celebrados entre a Eletrobras e a Fuzi-Tec, confirmam a interferência exercida pela Eletrobras.
A propósito, o contrato nº 14003726 (id-8cfd4ac), por exemplo, revela que, conquanto a Fuzi-Tec estivesse obrigada contratualmente a: 'isentar a ELETROBRÁS ELETRONUCLEAR de todas as reclamações' relativas à execução do contrato (item 4.1.5), deveria observar e cuidar 'para que seus empregados alocados a este CONTRATO respeitem o CÓDIGO DE ÉTICA E DE CONDUTA PROFISSIONAL DA ELETROBRÁS ELETRONUCLEAR' (item 4.1.6), contrato nº 14003726, id-8cfd4ac (grifamos).
No mesmo sentido, o contrato nº 4500146569, revela como obrigação da Fuzi-Tec: 'executar todas as atividades pertinentes a este CONTRATO através de profissionais especializados, com rigorosa observância dos conceitos técnicos estabelecidos nos documentos contratuais' (item 6.1.4) Os contratos estabelecem, ainda, a possibilidade de a Eletronarás vistoriar, a qualquer tempo, as instalações, equipamentos, máquinas, ferramentas e materiais utilizados na execução do contrato (item 4.1.4, do contrato nº 1400372), assim como facilitar o pleno exercício das funções do representante da Eletrobras (item 6.1.7 do contrato nº 4500146569).
Nesse contexto, nota-se que havia clara ingerência da Eletrobras no processo produtivo da Fuzi-Tec, inclusive no seu quadro funcional, haja vista o que disse a testemunha Jair Rodrigues: 'que havia uma sala para os funcionários da 5ª reclamada, sr. Ronaldo e um outro cujo nome não se recorda; que eles ficavam diariamente na 1ª reclamada e passavam serviços para os funcionários da 1ª reclamada, que também davam ordens diretas aos funcionários;' (prova emprestada ata id-62d25d9, pág. 2, fl. 618).
Também restou demonstrado que havia permanência constante no local de produção, de agentes externos de fiscalização e inspeção, indicados pela Eletrobras, o que supera, evidentemente, mera inspeção de qualidade, pois restou demostrado, também, que os contratos submeteram a Fuzi-Tec a interferências da Eletrobras em sua organização produtiva e administrativa, com necessidade de adequações em seu quadro funcional.
Assim, conforme assinalou a origem, não havia plena independência da Fuzi-Tec no processo produtivo contratado, pois restou claro que a Eletrobras atuava de forma decisiva no controle da atividade produtiva daquela, o que descaracteriza o alegado contrato de facção, pois este se configura apenas quando o contratante adquire o produto pronto e acabado, sem ingerência ou intervenção no modo de operação do contratado".
Assim, descaracterizado o alegado contrato de facção e demonstrado que houve clara terceirização de serviços, cumpre analisar a responsabilidade da Eletrobras.
A jurisprudência trabalhista, desde a edição da Súmula 256, do C. TST, em 1980, repudia a prestação de serviços através de empresa interposta. A interpretação sistemática da legislação aplicável à matéria (artigos 9º e 455 da CLT, artigo 927, do Código Civil; Leis 6.019/74, 7.102/83 e 8.666/93), cumprindo a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, culminou com a edição da Súmula 331, do C. TST, cuja atual redação é a seguinte:
331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (destaquei).
O entendimento sumulado é aplicável à Administração Pública direta, haja vista que prescreve expressamente sua responsabilização na ocorrência da hipótese prevista no item V, acima destacado.
Veja-se que o texto se refere aos critérios impostos pelo E. STF no julgamento da ADC n.º 16/DF, na medida em que não se está a transferir, direta e automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento em virtude do mero inadimplemento do devedor principal, mas somente na hipótese de "conduta culposa" no cumprimento da lei de licitações, conforme diretriz traçada pela própria Suprema Corte.
O E. STF enfrentou novamente a matéria ao apreciar o RE 760.931, com repercussão geral, no qual se firmou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93".
Nenhuma das formulações acima exclui a possibilidade de responsabilização subsidiária já assentada pela jurisprudência trabalhista, que é aquela fundamentada na culpa "in vigilando" da administração, ou seja, na deficiência da fiscalização do contrato licitado. E não poderia ser diferente, pois a própria Lei nº 8.666/93 prevê este dever de fiscalização, nos termos dos arts. 58, III e 67.
Ressalte-se que o STF, ao decidir o RE 760.931, optou por não adentrar a questão do ônus da prova (mesmo porque não se trata de matéria constitucional), sinalizando apenas marginalmente (obiter dictum) a convicção de cada Ministro acerca do tema. O Relatório original da Ministra Rosa Weber, que assentava a inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O Ministro Marco Aurélio ficou vencido, pois afastava definitivamente a responsabilidade subsidiária, portanto não se manifestou quanto ao ônus da prova. O Ministro Alexandre de Moraes rejeitou a tese de responsabilidade objetiva da administração, mas também não se manifestou acerca do ônus da prova da culpa. O Relator designado, Ministro Luiz Fux, ao ser questionado pelo Ministro Dias Toffoli sobre o tema, pontuou:
"O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, so uma breve observacao. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Entao, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administracao largou o contratado para la, e eu fiquei sem receber. Na defesa, cabera... Porque propor a acao e inerente ao acesso a Justica. O fato constitutivo, e preciso comprovar na propositura da acao. E cabe ao reu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Entao, a Administracao vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar la embaixo, porque aqui nos nao vamos mais examinar provas".
Em seguida, o Ministro Dias Toffoli, declarou:
"O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato".
A Ministra Cármen Lúcia votou da seguinte forma:
'SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Também peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, porque vou aderir à tese tal como proposta. Acho que eventuais situações, inclusive o Ministro Teori dizia aqui e em várias dessas reclamações: o que tiver de ser provado não é matéria mesmo do Supremo - não podemos revolver provas".
Por fim, registre-se o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes quanto à prova da fiscalização:
"O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Portanto, me parece, é fundamental que se tenha presente que estamos falando, de fato, de responsabilidade subjetiva com a inversão do ônus da prova, quer dizer, cabe ao poder público contratante fazer a prova de que fez a fiscalização. Do contrário, resta completamente esvaziada a decisão tomada pelo Tribunal na ADC, que foi muito destratada. Lembro-me de que o saudoso colega e amigo, ministro Teori Zavascki, foi esculachado nas redes e nos artigos, dizendo que ele não tinha aptidão para julgar matéria de trabalho que, de resto, o Supremo não tem competência para meter-se em matéria de Direito do Trabalho, porque é matéria muito sofisticada. Então, é uma questão que precisamos de definir sob pena de ficarmos nesse processo de enxugamento de gelo, com a chegada contínua de novas reclamações, que passa a ser, talvez, daqui a pouco, a nova crise do Tribunal. A crise do RE agora vai-se reproduzir - esse era o temor, inclusive, do ministro Moreira Alves - na crise da reclamação, como Vossa Excelência apontou. De modo que, na linha do que Vossa Excelência vem delineando, a mim, me parece que se deve dizer quais são, na medida do possível, esses deveres que decorrem da própria legislação, os deveres de fiscalização".
Da análise dos trechos acima fica claro que o STF não firmou posicionamento acerca da distribuição do ônus da prova e, além disso, dessume-se que os pronunciamentos incidentais foram, em sua maioria (salvo o entendimento dos Ministros Marco Aurélio, Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia), favoráveis à tese de que cabe ao poder público comprovar a fiscalização do contrato.
Nesse contexto, entendo que a questão do ônus da prova deve ser apreciada tal como posta no artigo 373, do CPC: uma vez alegada pela autora a deficiência de fiscalização por parte do tomador, o tomador deve comprovar o fato impeditivo do direito pleiteado, ou seja, que acompanhou a prestação de serviços e os pagamentos efetuados. Caso contrário se estaria impondo ao empregado a produção de prova negativa. Vale salientar que alguns desses documentos de quitação são exigíveis por força de lei, como ocorre com o INSS (art. 31, da Lei 8212/91) e FGTS (art. 23, da Lei 8036/90).
De qualquer sorte, independentemente da distribuição do encargo probatório, é certo que o Julgador está vinculado pelo princípio "da mihi factum dabo tibi jus", ou seja, pode firmar seu convencimento de acordo com os fatos demonstrados nos autos e com o direito aplicável.
No caso em análise, há prova clara da conduta culposa da tomadora dos serviços, pois a empregadora do autor não efetuou os depósitos ao FGTS relativo há vários meses (abril, maio, junho, outubro e novembro/2014), não tendo a Eletrobrás detectado esse atraso. Como já apontado acima, a regularidade dos depósitos fundiários deve ser observada também pela tomadora dos serviços, por expressa previsão legal.
Assim, verificando-se que a mora se prolongou no tempo, é evidente a conduta culposa da empresa contratante, pois o inadimplemento poderia ser facilmente percebido pela recorrente, caso exigisse e examinasse a documentação pertinente.
Estando evidenciada a culpa "in vigilando" do réu, impõe-se a sua condenação subsidiária no pagamento de todas as verbas deferidas na r. sentença, na forma dos itens V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST, incluídas as multas aplicadas.
Sentença mantida.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador.
Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Contudo, em que pese a equivocada aplicação acerca das regras de distribuição do ônus da prova, certo é que o art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 dispõe que, "nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...) II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato". Por sua vez, dispõe o art. 50 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: "Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: (...)III - comprovante de depósito do FGTS;". Extrai-se da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal que a conduta culposa do ente da Administração Pública resta configurada quando não adotadas as medidas expressamente previstas em lei com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, destacando-se, em especial, os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - verba desprovida de qualquer controvérsia sobre o seu cabimento, decorrendo tão simplesmente da prestação de serviços por um trabalhador com vínculo empregatício.
Na hipótese, a culpa do ente da Administração Pública não decorreu da mera existência de verbas trabalhistas deferidas na ação trabalhista, tampouco se deu com base na premissa da inversão do ônus da prova, mas sim pelo registro expresso no acórdão regional de não recolhimento regular do FGTS no curso do contrato de prestação de serviços, o que demonstra a inobservância pelo ente público da obrigação prevista no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, atraindo a incidência do item 4.II. da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.
Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual a 5ª Turma não exerce o juízo de retratação e determina o retorno dos autos à Secretaria da 5ª Turma para regular trâmite de admissibilidade do recurso de Embargos à SbDI-1/TST.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação e determinar o retorno dos autos à Secretaria da 5ª Turma para regular trâmite de admissibilidade do recurso de Embargos à SbDI-1/TST. Brasília, 11 de setembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator