Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMBM/NPS/ld
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA PRESIDÊNCIA DA 5ª TURMA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, APLICADO POR ANALOGIA, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Reexaminando a questão, no exame do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte fixou nova tese vinculante, com o seguinte teor: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Em que pese a equivocada aplicação acerca das regras de distribuição do ônus da prova, certo é que o art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 dispõe que, "nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...)II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato". Por sua vez, dispõe o art. 50 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: "Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: (...)III - comprovante de depósito do FGTS;". Extrai-se da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal que a conduta culposa do ente da Administração Pública resta configurada quando não adotadas as medidas expressamente previstas em lei com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, destacando-se, em especial, os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - verba desprovida de qualquer controvérsia sobre o seu cabimento, decorrendo tão simplesmente da prestação de serviços por um trabalhador com vínculo empregatício. Na hipótese, a culpa do ente da Administração Pública não decorreu da mera existência de verbas trabalhistas deferidas na ação trabalhista, tampouco se deu com base na premissa da inversão do ônus da prova, mas sim pelo registro expresso no acórdão regional de não recolhimento do FGTS no curso do contrato de prestação de serviços, o que demonstra a inobservância pelo ente público da obrigação prevista no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, atraindo a incidência do item 3.II. da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, ainda que por fundamento diverso, razão pela qual a 5ª Turma não exerce o juízo de retratação e determina o retorno dos autos à Secretaria da Turma para regular trâmite de admissibilidade do recurso de Embargos à SbDI-1/TST. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10578-84.2021.5.03.0096, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE UNAÍ e são Recorridos MARTA CORREA VIANA e RA GUERRA EMPREENDIMENTOS EIRELI - ME.
A 5ª Turma do TST não conheceu do recurso de revista interposto pelo MUNICÍPIO DE UNAÍ.
Proferida a referida decisão, houve interposição de embargos à Subseção de Dissídios Individuais I - SbDI-1, contudo, tendo em vista recente decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, o Presidente da 5ª Turma determinou o encaminhamento dos autos ao relator, a fim de que se manifeste, com lastro nos art. 1.030, II, do CPC (aplicado por analogia) c/c o art. 5º, LIV e LXXVIII, da CF, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA
Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".
Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.
Examino.
O e. TRT consignou, na fração de interesse:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Insurge o Município Reclamado contra a r. sentença que o condenou subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas em favor da Reclamante. Sustenta que o mero inadimplemento pela Primeira Reclamada não pode ensejar sua responsabilização, visto que adotou todas as medidas de fiscalização. Alega ainda que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 afasta qualquer responsabilidade do Município por encargos trabalhistas eventualmente devidos pela Primeira Reclamada, sendo que ao serem cumpridos os requisitos da referida lei, afasta-se a possibilidade da ocorrência da culpa in elegendo e culpa in vigilando. Argumenta também que durante a suspensão do contrato de trabalho da Reclamante ficou afastada sua responsabilidade de fiscalizar a execução do contrato.
Sem razão.
Não há controvérsia acerca do fato de que a Reclamante prestou serviços ao Recorrente por intermédio da Primeira Reclamada no período de 02.05.2018 a 08.04.2021. O contrato firmado entre a Reclamada e o Município era de prestação de serviços de limpeza, conservação e preparação de merenda (Id. 34ec122 /526f2ae). Registro ainda que, em 22.07.2020, o Município de Unaí suspendeu unilateralmente o contrato celebrado com a Primeira Reclamada (Id. 0a1ae93).
De início, ressalto que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada. É imprescindível que seja evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8666/93 (Súmula 331, V, do TST).
Com efeito, o STF, em 24/11/2010, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, firmou o entendimento de que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é consentâneo com o texto constitucional. Naquela oportunidade, restou assentado que o reconhecimento automático da responsabilidade do ente público tomador de serviços, com base pura e simplesmente no inadimplemento da empresa terceirizada, não é viável, diante da disciplina contida no dispositivo legal acima referenciado.
Não obstante, também ficou decidido que, se as evidências colhidas no caso concreto fossem capazes de comprovar a desídia do ente público no cumprimento de suas obrigações legais, sobretudo no que diz respeito ao seu dever de fiscalizar a boa execução do contrato administrativo firmado (v.g., artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93), a fixação da responsabilidade subsidiária seria viável. Contudo, tendo em vista as reiteradas decisões proferidas no âmbito desta Especializada, a responsabilização subsidiária aplicada ao ente público, já sob a ótica do entendimento adotado no julgamento da ADC n.º 16, continuou a ser objeto de diversas reclamações constitucionais no âmbito do STF.
Nesse contexto, foi publicado no DJe de 12/09/2017 o v. acórdão proferido nos autos do RE nº 760.931, Rel. Min. Rosa Weber, redator designado Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, que versa sobre o tema 246 ("Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço"), em que foi fixado o seguinte posicionamento:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)
Consta nas razões de decidir do julgado, conforme registrado, o voto do Exmº. Ministro Alexandre de Moraes, que bem sintetizou o decidido pelo STF:
"que pode haver, em um determinado caso, é a própria Administração Pública não cumprir seus deveres e, portanto, esses encargos não serem honrados e a Administração quase que compactua, em um pior sentido. Foi isso que foi objeto de discussão - e isso, por maioria, como disse, vencidos a Ministra-Relatora, Rosa Weber, Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello -, no sentido de que a Administração Pública não é responsável. E ressalvamos: a não ser que tenha uma comprovação de que ela não cumpriu seu dever de fiscalização. Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito: a Administração não pôde. Daí porque, Ministro Alexandre, a minha proposta tinha sido de - como tinha no meu voto -, salvo comprovação de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a entidade pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação aos empregados das entidades contratadas, nos termos do art. 71. Ou seja, reafirmamos, mas, salvo comprovação. A divergência foi liderada pelo voto do Min. LUIZ FUX, para quem, ao instituir hipótese de responsabilidade solidária no âmbito previdenciário, a Lei 9.032/95 foi mensageira de um "silêncio eloquente" sobre a possibilidade de atribuição de responsabilidade trabalhista aos entes públicos, em hiato normativo que deveria ser prestigiado pela jurisdição constitucional, sob pena de se negar vigência à previsão do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Sob esses fundamentos, Sua Excelência conheceu parcialmente da pretensão recursal da União para lhe dar provimento, fazendo-o na companhia dos Ministros DIAS TOFFOLI, MARCO AURÉLIO e GILMAR MENDES. Na última sessão de julgamento, ocorrida em 15/2/17, a Ministra CÁRMEN LÚCIA se alinhou à divergência, por considerar que "a ausência de comprovação, em juízo, por parte da União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador.
Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'."(p. 318/324, grifos acrescidos)
A Tese Jurídica foi fixada nos seguintes termos:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Como se percebe, o posicionamento do STF adotado na referida decisão com repercussão geral, em complemento à decisão proferida na ADC nº 16, foi de que a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não inviabilizaria a responsabilização subsidiária por parte da Administração Pública. Por outro lado, em exame aos contornos probatórios dos autos, caberia à Justiça do Trabalho manter a responsabilidade subsidiária somente se evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador.
Ficou, portanto, vedada a presunção de dano e o STF passou a exigir o devido exame do nexo causal da responsabilidade da Administração Pública precedendo a verificação de culpa. Nesse sentido, passo a observar os elementos de prova no que concerne à eventual culpa do segundo reclamado e o propalado nexo causal de sua conduta com as parcelas devidas à Reclamante.
É importante ressaltar que o dever de fiscalização não se esgota na fase inicial do procedimento de licitação, com a necessária demonstração de habilitação jurídica, de qualificação técnica, de situação econômico-financeira equilibrada, de regularidade fiscal e do cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição da República, conforme exigências do art. 27 da Lei n. 8.666/1993. A fiscalização deve ser realizada ao longo de toda a execução do contrato administrativo, tendo em vista as normas que guiam a atuação da Administração Pública, como os Princípios da Legalidade, da Eficiência e da Moralidade Administrativa (art. 37, CR/88).
Ademais, o acompanhamento constante, pelo ente público, do adimplemento das obrigações impostas ao prestador de serviços constitui uma forma de o Estado garantir o respeito a direitos fundamentais de seus cidadãos, como os direitos trabalhistas (art. 7º, CR/88) dos empregados das empresas que lhe prestam serviços.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SbDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do E-RR Nº 925-07.2016.5.05.0281, de dezembro de 2019, decidiu que nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado. O fundamento da decisão, de relatoria do ministro Cláudio Brandão, é o princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem tem mais e melhores condições de produzi-la. Ainda, conforme consignado pelo ministro relator, o STF não fixou balizas a respeito das regras de distribuição do ônus da prova, ficando a definição a cargo do TST. Vejamos:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, grifos acrescidos)
Explica-se que a decisão do TST é adotada porque no julgamento dos Embargos de Declaração aviados nos autos do RE 760.931, publicado no DJe em 06/09/2019, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram, "por maioria de votos, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes." O mencionado voto vencedor do Ministro Edson Fachin destaca que a responsabilidade subsidiária do ente público não é automática, "mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços", in verbis:
"EMENTA [...] 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. [...]
A C Ó R D Ã O
[...]
VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN
[...]
E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.
Ante o exposto, rejeito os presentes embargos declaratórios." (EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 DISTRITO FEDERAL, Relator Min. Luiz Fux, Redator do Acórdão Min. Edson Fachin, STF, publicado no DJe em 06/09/2019)
Assim, como se vê, a responsabilidade subsidiária do ente público decorre do dever de fiscalizar o contrato administrativo. Portanto, conclui-se que no referido precedente obrigatório RE 760.931 não foi proferida decisão de eficácia vinculante sobre o tema distribuição de ônus da prova quanto à fiscalização pelo ente público de cumprimento de obrigações trabalhistas, no que se refere aos terceirizados.
No mesmo sentido do decidido pela SBDI-1 do TST, no julgamento do E-RR Nº 925-07.2016.5.05.0281, a Tese Jurídica Prevalecente n.º 23 deste Regional:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária."
Pois bem. No caso em tela, em detida análise dos autos, constato, pelo conjunto probatório, que embora possa ter havido certo interesse do Município de Unaí em adotar medidas de controle da Primeira Reclamada, tais providencias não foram suficientes para suprir seu dever de fiscalização ao ponto de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas que levaram a Reclamante a ajuizar a presente demanda.
Nesta esteira, mostra-se inquestionável que o ente público atuou de forma omissa e descuidada em sua fiscalização quanto ao cumprimento adequado das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviço.
Ressalta-se que por se tratar de questão relacionada à ordem pública, a fiscalização do cumprimento do contrato não é uma prerrogativa do Município, mas sim uma obrigação decorrente do benefício que lhe gera como tomador dos serviços. A diligência do Recorrente, como contratante, não pode se limitar ao momento de escolha da empresa contratada, devendo ser estendida durante todo o período contratual.
Esclareço que a documentação anexada pelo Recorrente não se mostrou substancial para demonstrar a efetiva fiscalização por parte do tomador, entendimento que não ofende o art. 19, II, da CF/88, uma vez que apenas foi exercido um juízo de valor quanto a sua capacidade probandi e não quanto à validade ou a fé pública deles decorrente.
Ademais, analisando a documentação referida, observa-se que não abrangem todo o período correspondente ao contrato de trabalho da Reclamante, uma vez que a Autora ingressou nos quadros da Primeira Reclamada em maio de 2018 e somente constam demonstrativos a partir de setembro de 2019. Cabe ressaltar que a Reclamante alega que foi em 2018 que a Primeira Reclamada parou de depositar o FGTS em sua conta. Assim, infere-se que suposta tentativa de fiscalização, iniciada em setembro de 2019, não foi suficiente para contornar e sanar as dificuldades que a Primeira Reclamada já enfrentava nos meses e anos anteriores. Vale frisar que a Primeira Reclamada não deixou de pagar apenas o FGTS à Reclamante, mas seu saldo salário, suas férias, décimo terceiro e salário família. Pelo exposto, tem-se configurada a culpa in vigilando da Administração Pública de modo que se verifica existente o nexo causal entre a conduta do Município e os danos sofridos pela Reclamante, o que, por sua vez, justifica a responsabilidade subsidiária do Recorrente, sem, no entanto, macular o estabelecido no § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/1993, visto que condizente com os arts. 186 e 927 do Código Civil. Ademais, a obrigação do Ente Público de fiscalizar a execução do contrato, principalmente em relação ao cumprimento das exigências fiscais, trabalhistas e comerciais decorre, também, dos arts. 58 e 67 da própria Lei de Licitações, senão vejamos:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. (...)"
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (...)"
Nesse sentido, constatada a ausência de efetiva e regular fiscalização do contrato pelo Município de Unaí verifica-se que sua responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações pelo prestador de serviços, mas sim da parcela de culpa que lhe cabe por não ter cumprido com seu dever de zelar pela regularidade do contrato. Presente o ato ilícito, necessária se faz a reparação do dano, sobretudo quando amparada em normativo legal sem afronta aos princípios da legalidade (arts. 5º, II, e 37, caput, da CR), razoabilidade e proporcionalidade.
Este entendimento não configura declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dado que, como já sinalizado, tal dispositivo apenas veda a responsabilização objetiva da Administração Pública (art. 37, § 6º, da CR), o que não se confunde com a hipótese dos autos, em que a responsabilidade imposta é subjetiva, decorrendo estritamente da conduta negligente assumida pelo ente contratante, no caso concreto (arts. 186 e 927, caput, do Código Civil). Logo, não há ofensa ao art. 97 da CR (Cláusula de Reserva de Plenário), nem à Súmula Vinculante 10 do STF.
Por fim, ressalto que coaduno com posicionamento abaixo esposado pelo juízo a quo quanto à responsabilidade do Recorrente durante o período de suspensão do contrato com a Primeira Reclamada, senão vejamos:
" Outrossim, a suspensão unilateral do contrato com a 1ª reclamada caracteriza conduta negligente do contratante, não ilidindo ou limitando sua responsabilidade. Ao contrário, vislumbro nexo causal entre a conduta do Município e as irregularidades cometidas pela parte empregadora, visto que a suspensão unilateral do contrato impossibilitou a 1ª Parte Ré de cumprir com os deveres patronais."
Dessa forma, reforço a presença de culpa do ente público e mantenho a responsabilidade subsidiária do Município de Unaí por todo o período pleiteado.
No julgamento dos embargos de declaração, assim consignou:
2. JUÍZO DE MÉRITO
Recurso da parte
O Município de Unaí opõe embargos de declaração aduzindo que o v. acórdão incorre em omissão, uma vez que "ao julgar o Recurso Ordinário interposto, esta Corte deixou de apreciar fundamentos jurídicos discutidos nos autos (CPC art. 489, § 1º, IV) que afastam a responsabilização do ente municipal".
Sem razão.
Consoante a inteligência dos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC, a finalidade dos embargos declaratórios é sanar vícios, de modo a complementar e aperfeiçoar a entrega da prestação jurisdicional. Nessa esteira, são cabíveis embargos de declaração somente nos casos de omissão, contradição, obscuridade no julgado e manifesto equívoco no exame de pressupostos extrínsecos do recurso, o que não se verifica in casu.
Na hipótese vertente, constam expressamente do v. acórdão os fundamentos de fato e de direito que levaram a d. Turma, após detida análise dos autos, a manter a responsabilidade subsidiária do Município de Unaí, por todo o período pleiteado, pois configurada a culpa da Administração Pública, não se verificando a omissão apontada.
Quando a decisão adota uma tese, ela refuta, por inaplicável, aquelas que lhe sejam contrapostas, de sorte que em situações tais não é cabível suscitar em sede de embargos de declaração a existência do vício da omissão ou contradição em face da rejeição de determinados pontos de vista ou de pretender reacender discussão de matérias. Tendo sido adotada tese explícita a respeito da matéria em questão, com indicação dos motivos norteadores da decisão, na forma da OJ 118 da SbDI-I do TST, tem-se por plenamente atendido o requisito do prequestionamento, conforme estabelecido na Súmula 297 do TST. Se a parte não aceita o conteúdo da decisão, entendendo que houve erro de julgamento ou má apreciação da prova, deve intentar recurso próprio, se cabível, pois os embargos de declaração não se prestam ao reexame de provas e fatos.
Nego provimento.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador.
Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Contudo, em que pese a equivocada aplicação acerca das regras de distribuição do ônus da prova, certo é que o art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 dispõe que, "nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...) II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato". Por sua vez, dispõe o art. 50 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: "Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: (...)III - comprovante de depósito do FGTS;". Extrai-se da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal que a conduta culposa do ente da Administração Pública resta configurada quando não adotadas as medidas expressamente previstas em lei com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, destacando-se, em especial, os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - verba desprovida de qualquer controvérsia sobre o seu cabimento, decorrendo tão simplesmente da prestação de serviços por um trabalhador com vínculo empregatício.
Na hipótese, a culpa do ente da Administração Pública não decorreu da mera existência de verbas trabalhistas deferidas na ação trabalhista, tampouco se deu com base na premissa da inversão do ônus da prova, mas sim pelo registro expresso no acórdão regional de não recolhimento do FGTS no curso do contrato de prestação de serviços, o que demonstra a inobservância pelo ente público da obrigação prevista no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, atraindo a incidência do item 4.II. da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.
Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, ainda que por fundamento diverso, razão pela qual a 5ª Turma não exerce o juízo de retratação e determina o retorno dos autos à Secretaria da 5ª Turma para regular trâmite de admissibilidade do recurso de Embargos à SbDI-1/TST.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação e determinar o retorno dos autos à Secretaria da 5ª Turma para regular trâmite de admissibilidade do recurso de Embargos à SbDI-1/TST. Brasília, 11 de setembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator