Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMMAR/rhs/
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL NOVO JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício de novo juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL NOVO JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 113700-22.2009.5.01.0054, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridas ECOLIMP SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA. e JUSSARA PATROCINIO DOS SANTOS.
Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Município do Rio de Janeiro. O ente público interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 246).
Definida a tese pelo Pretório Excelso, esta Eg. 5ª Turma, por meio do acórdão de fls. 445/463, deixou de exercer o juízo de retratação, procedendo a devolução dos à Vice-Presidência para o prosseguimento do exame de admissibilidade do recurso extraordinário.
Por meio do despacho de fls. 468/469, a Vice-Presidência determinou novamente o sobrestamento do recurso extraordinário, agora em razão do Tema 1.118 do ementário de Repercussão Geral do STF.
Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual novo juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. É o relatório.
V O T O
Destaco, de início, tratar-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado antes da vigência da Lei nº 13.015/2014.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 26/11/2014. Conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do Ente Público, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos:
"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Inicialmente, verifica-se ser fato incontroverso que os Reclamados firmaram contrato de prestação de serviços, tendo sido a Reclamante contratado pela Primeira Reclamada para trabalhar para o Segundo Reclamado, tomador de serviços.
Aplica-se, no caso, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST, que estabelece, verbis:
'SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - (omissis)
II - (omissis)
III - (omissis)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.'
A inclusão do item V na redação da Súmula nº 331 do TST decorre da decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010.
No âmbito da citada Ação Declaratória de Constitucionalidade, julgada procedente, declarando o parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, reconheceu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos. Todavia, entendeu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, no dever de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
Dessa forma, apesar de declarada a constitucionalidade do referido artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o Tribunal Pleno do STF reconheceu a possibilidade da condenação da Administração Pública, de modo subsidiário, quando incorrer em culpa in eligendo e in vigilando. Impõe-se, portanto, a verificação, em cada caso concreto, acerca da adequação promovida pelo ente público no que se refere ao processo licitatório, não permitindo que empresas inidôneas vençam as concorrências e, ao longo da vigência do contrato administrativo, a fiscalização quanto ao cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Transcreve-se abaixo, de forma parcial, notícia publicada no site do STF em 24/11/2010, sob o título 'TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF':
'(...) Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.
(...)'
Nesse passo, ressalte-se que a Lei nº 8.666/93 estabelece uma série de deveres e cautelas, inafastáveis, com o objetivo de fiscalizar, que o ente público deve tomar, destacando-se as previsões contidas em seus artigos 27, IV, 29, IV, 55, XIII, e 67, §§ 1º e 2º, e, como bem se pronunciou a ilustre Procuradora do Trabalho Dra. Aída Glanz, nos autos do RO-0105300-71.2008.5.01.0048, '(...) para elidir sua responsabilidade, cabe ao ente público, e não ao autor, provar o cumprimento dos atos de fiscalização que lhe competiam, sendo que, na hipótese em exame, a Segunda Reclamada não se desincumbiu de tal ônus (...)'.
In casu, não há qualquer prova a apontar a atuação do Segundo Reclamado para se eximir ou afastar eventual culpa in vigilando, ou que demonstre ter o tomador dos serviços levado a efeito os atos de fiscalização de sua incumbência durante o período do contrato de prestação de serviços pactuado com a Primeira Reclamada. Os documentos de fls. 57/65 consistem apenas no contrato de prestação de serviços entre os Reclamados. Em nenhum momento eles trouxeram aos autos processo administrativo em que se demonstrou a regular e correta realização de licitação pública, tampouco que o Segundo Reclamado tenha feito sequer uma única fiscalização quanto ao exercício do mencionado contrato. Observe-se, ainda, que há cláusulas em tal contrato, às fls. 59/61, determinando que o ente público proceda à sua fiscalização, mormente quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais. A cláusula nona, inclusive, determina que o Segundo Reclamado, diante de ações trabalhistas, poderá 'reter, das parcelas vincendas, o correspondente a três vezes o montante dos valores em cobrança, que serão complementados a qualquer tempo com nova retenção de insuficiência'.
Infelizmente, não se vê nos autos, contudo, nenhum elemento probatório, como um relatório de fiscalização, por exemplo, a demonstrar que o Segundo Reclamado, na condição de Administração Pública, tenha se utilizado de tais cláusulas exorbitantes para exercer o seu dever sagrado de fiscalizar o gasto do dinheiro público com a prestação de serviços pela Primeira Reclamada. Encontramse ilesos, com isso, os arts. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, 1060 do CCB/2002, 818 da CLT, 333 do CPC e 2º, 5º, caput e II, 22, I, 37, II, e §6º, e 48, caput, da CF/88, assim como a Súmula nº 363 do c. TST e a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do c. TST. Logo, resta clara a responsabilidade subsidiária culposa do Segundo Reclamado, que deverá responder pelos créditos trabalhistas devidos à Autora, nos moldes da Súmula nº 331, itens V e VI, do TST.
Com efeito, em conformidade com a decisão proferida na ADC nº 16, que declarou constitucional o parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, nada impede que a Justiça do Trabalho reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com base nos fatos de cada causa, como ocorre no presente caso.
Destarte, apesar do vínculo empregatício ser com a Primeira Reclamada, real empregadora, o Segundo Reclamado, como tomador dos serviços, é responsável subsidiariamente pelas obrigações advindas do contrato de trabalho da Autora, dentro das obrigações de pagar, se ocorrer inadimplemento ou insolvência da devedora principal, e se tornar impossível a sua execução.
Acresça-se, ainda, que a orientação contida no item V da Súmula nº 331 do TST realiza adequação ao espírito norteador do Direito do Trabalho, que assegura ao obreiro proteção, e tem por base o princípio de que ao empregado não podem ser transferidos os riscos do empreendimento, lembrando-se, ademais, que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho constituem fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV, da Constituição da República).
A Súmula nº 331 do c. TST não constitui lei e não possui efeito vinculante, mas estabelece diretrizes para os julgadores, relativas à responsabilização dos entes da Administração Pública que não observam devidamente os procedimentos próprios da contratação de empresa prestadora de serviços e/ou não fiscalizam corretamente o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora como empregadora, incorrendo nas culpas in eligendo e/ou in vigilando. Deve-se considerar a função precípua da Alta Corte Trabalhista na uniformização da jurisprudência. A condenação subsidiária visa, pois, à proteção dos direitos do trabalhador, decorrentes do contrato de trabalho firmado entre este e a empresa interposta, sendo esta matéria fruto de situação de interesse social, onde o empregado vê-se impossibilitado de cobrar direitos legalmente previstos.
A respeito da matéria que ora se discute, importa citar, por fim, decisões do Tribunal Superior do Trabalho, conforme ementas a seguir transcritas:
[...]
Nesse sentido, e diante de todo o acima exposto, o tomador, que obtém benefícios em razão dos serviços prestados pelo obreiro, tem o dever de escolher com cautela a empresa com a qual pretende contratar, a fim de garantir que aquela possa sempre ter seus créditos trabalhistas honrados, de forma que a responsabilidade subsidiária tem suporte na culpa in eligendo e in vigilando. Ao terceirizar o serviço, o tomador deve agir com toda segurança que a operação exige, zelando em contratar empresa idônea econômica e financeiramente, e acompanhando o desenrolar da prestação dos serviços e verificando a existência ou não de algum tipo de prática lesiva ao trabalhador contratado pela empresa eleita para participar da terceirização, a fim de não frustrar a garantia do prestador de serviços, quanto à observância dos seus direitos.
Tal conduta se impõe com o fato de não permitir que a prática vise a fraudar os créditos trabalhistas do empregado que sempre teve no patrimônio da empresa beneficiária da mão de obra a certeza do recebimento de seus haveres.
Destarte, se a fornecedora de mão de obra, no caso, a Primeira Reclamada, enquadrar-se como idônea econômica e financeiramente, com certeza satisfará o crédito da parte autora, nada subsistindo a ser satisfeito pela empresa tomadora, que, por ter sido zelosa na contratação, não sofrerá qualquer processo executório. Porém, caso isto não se confirme, configurada restará as culpas in eligendo e in vigilando, e, por consequência, se imporá a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas pelo Segundo Reclamado. Acresça-se que consoante o parágrafo 6º do art. 37 da Constituição da República, as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, ou seja, são responsáveis pelos atos dos terceiros que contrataram, sendo-lhes assegurado o direito de regresso, de modo que também por essa razão (lembre-se que na Lei nº 8.666/93 há dispositivos que impõe ao contratante o dever de fiscalização da empresa contratada) deve ser afastada qualquer alegação de infringência ao art. 71 da Lei de Licitações.
Com efeito, a proibição insculpida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 deve ser entendida como proibição de transferência direta de responsabilidade trabalhista para o ente público contratante, via previsão em edital ou contrato, ou seja, o dispositivo inviabiliza a assunção originária de responsabilidade, não aquela decorrente do posterior inadimplemento das obrigações trabalhistas pelos contratados mediante licitação, exatamente conforme prevê a Súmula nº 331, item IV, do TST.
Logo, o entendimento consubstanciado no verbete sumular encontra amparo em diretriz constitucional. Inexiste, assim, afronta ao art. 5º, II, da CF/88.
Dentro desse contexto, não há que se falar, ainda, em inexistência de animus de inadimplência, tendo em vista que ao tomador cabe zelar pelo cumprimento da lei, sob pena de responder por culpas in eligendo, in vigilando e in contraendo, nos termos do art. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93. Releva dizer, na oportunidade, que as Súmulas constituem fruto de exaustivas discussões no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, na interpretação da lei e da Constituição da República, cujo posicionamento já vinha sendo adotado em reiteradas decisões, de forma que nada mais são do que a sedimentação da interpretação reiterada dos dispositivos legais que regem a matéria em debate, servindo de parâmetro, de orientação para os aplicadores da lei. Deve-se considerar a função precípua da Alta Corte Trabalhista na uniformização da jurisprudência.
Acrescente-se que, em razão de as Súmulas não constituírem lei e não possuírem efeito vinculante, apenas estabelecendo diretrizes para os julgadores, como no caso em tela, onde se discute a responsabilização dos entes da Administração Pública que não observam devidamente os procedimentos próprios da contratação de prestadores de serviços, nem fiscalizam corretamente o cumprimento das obrigações contratuais, incorrendo nas culpas in eligendo e in vigilando, sequer há falar em ofensa ao princípio da independência entre os poderes (art. 2º da Constituição da República), ou desrespeito ao Poder Legislativo. No tocante às verbas aqui deferidas e o alcance da responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, estabelece o item VI da Súmula nº 331 do TST, acima transcrito, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive salários atrasados, férias, 13º salário, depósitos do FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, indenização substitutiva das guias do segurodesemprego e multas dos arts. 467 e 477, §8º, da CLT.
Com efeito, a condenação subsidiária do ente público, nos moldes da Súmula nº 331 do TST, abrange a totalidade do valor a ser apurado na execução da condenação imposta à Primeira Reclamada, inexistindo base legal para quaisquer exceções, esclarecendo-se que a responsabilidade pelo pagamento das parcelas aqui deferidas não decorre de punição que é imposta ao tomador dos serviços, sendo mera decorrência da sua condenação subsidiária, que, frise-se, alcança todas as obrigações de pagar que decorram da relação de trabalho, sem exceção, sejam elas personalíssimas ou não, advenham ou não de culpa da tomadora dos serviços, sejam trabalhistas, previdenciárias ou fiscais. Nada a reformar."
Insiste o Ente Público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária. Assevera que o mero inadimplemento não enseja sua responsabilização, sendo necessária a comprovação da culpa "in vigilando" pelo reclamante. Indica violação dos arts. 5º, II e LIV, e 37, § 6° da Constituição Federal, 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 131 e 333, I, do CPC. Denegado seguimento ao recurso de revista e interposto agravo de instrumento, esta Quinta Turma negou-lhe provimento, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos (fls. 376/383):
"O Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 (ADC 16), firmando o seguinte entendimento:
'EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.' (STF, Tribunal Pleno, ADC 16, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJe nº 173, divulgado em 08/09/2011).
Na esteira desse julgamento, tem-se que, em caso de terceirização lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a literalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993. E, de fato, a responsabilidade não poderia ser contratual, visto que entre a Administração Pública e o terceirizado não existe, em princípio, relação jurídica.
Também, conforme posicionamento do STF, a responsabilidade da Administração Pública, nesses casos, não estará calcada no art. 37, § 6.º, da CR/88, não sendo objetiva.
Aferida tal decisão, na hipótese de terceirização lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a literalidade do art. 71, §1.º, da Lei 8.666/1993:
'§ 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.'
Contudo, nada obsta a responsabilização dos entes públicos por créditos trabalhistas relacionados a serviços terceirizados, desde que presentes os pressupostos da matiz extracontratual e subjetiva da responsabilidade civil.
Transcrevo excertos dos judiciosos debates ocorridos no julgamento da ADC 16:
'O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posto e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela!
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.' (negritos do original) (sublinhei)
O acórdão proferido na ADC 16 pelo Pretório Excelso não sacramenta a intangibilidade absoluta da Administração Pública pelo descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados lesados quando terceiriza serviços.
Em regra, a Administração Pública (tomadora dos serviços) não poderá ser condenada a cumprir as obrigações trabalhistas assumidas pelos prestadores de serviços, diretriz que será mitigada em benefício do trabalhador prejudicado, desde que verificado no caso concreto o descumprimento de leis referentes ao dever de fiscalização da Administração Pública, consectário dos postulados constitucionais da legalidade e da moralidade.
Registre-se que, consoante o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, constitui cláusula necessária dos contratos administrativos aquela que estabelece 'a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação'. E dentre esses requisitos, conforme ressaltado, estão a regularidade fiscal e trabalhista e a qualificação econômico-financeira, que devem ser aferidas na forma dos arts. 29 e 31 do mesmo diploma legal, dos quais se destacam os seguintes trechos:
'Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em (redação dada pela Lei n.º 12.440/2011):
[...]
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.' (item incluído pela Lei n.º 12.440/2011) (grifos acrescidos ao original)
'Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
[...]
§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.' (grifos acrescidos ao original)
Como exigência que decorre do contrato administrativo, a manutenção das condições de habilitação e qualificação deve ser fiscalizada pelo ente público contratante, configurando uma obrigação legal a que está adstrita a Administração, por força dos arts. 55, inciso XIII, 58, inciso III, e 67 da Lei 8.666/1993.
O art. 67 da Lei 8.666/1993 é enfático ao determinar que a Administração deve designar um representante, a fim de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das pendências verificadas:
'Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.' (grifos e negritos acrescidos ao original)
Destarte, o dever de fiscalizar, imposto ao Poder Público, pressupõe a prova da regularidade fiscal e trabalhista e da boa situação financeira durante toda a execução dos serviços contratados, suplantando, pois, o procedimento de habilitação realizado no âmbito do certame licitatório.
Essa conclusão se impõe, porque a saúde financeira da empresa prestadora de serviços constitui condição indispensável para o adequado cumprimento do objeto pactuado. Isso de forma a garantir à Administração as condições necessárias para o exercício das atribuições essenciais que lhe compete, resguardando, sem sobressaltos, o atendimento do interesse público. Não há outra razão para a consagração das chamadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, independentemente do objeto que é contratado.
Por certo, em caso de reiterado descumprimento da legislação trabalhista, estaria a prestadora de serviços acumulando um passivo capaz de reduzir ou até mesmo de extirpar o equilíbrio econômico-financeiro necessário à fiel execução do contrato.
É imperativo destacar que a fiscalização da execução do contrato não constitui um fim em si, consoante a clara dicção do art. 67, § 1.º, da Lei 8.666/1993. Estatui esse dispositivo que 'o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados' (grifo e negrito acrescido ao original). O § 2º do mesmo artigo, em idêntico diapasão, estabelece que 'as decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes' (grifo e negrito acrescido ao original). A fiscalização da execução, nesse contexto, é o procedimento necessário à perfeita consecução do objeto do contrato, permitindo a tempestiva identificação e superação de problemas, consistentes nas irregularidades ou defeitos observados.
Por via de consequência, há algum vício nesse procedimento se as desconformidades não são tempestivamente identificadas, como também na hipótese das medidas necessárias, diante da situação concreta, não serem adotadas.
No caso dos autos, o Regional, após análise do conteúdo fático-probatório, concluiu pela existência de culpa in vigilando devido à ausência de fiscalização das obrigações assumidas pela contratada. O tomador de serviços não carreou aos autos qualquer evidência das medidas tomadas para evitar as irregularidades observadas, configurando-se inarredável a respectiva omissão.
Ante todo o exposto, encontra-se perfeitamente qualificada a culpa in vigilando do ente público. Acresça-se que em face do processo de intermediação de mão de obra, não compete ao empregado terceirizado suportar o ônus decorrente da negligência do Poder Público na fiscalização da empresa prestadora de serviços. Insta salientar que tal supervisão há de ser sobretudo preventiva, a fim de não comprometer a execução do contrato, evitando igualmente a transgressão dos direitos dos trabalhadores.
O adimplemento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços guarda estreita relação com a execução dos serviços contratados e deve, sim, sofrer intenso controle por parte da Administração. Essa obrigação avulta não somente do dever de se observar o que estabelece a Lei 8.666/1993, mas também da necessidade igualmente imperiosa de atender aos princípios constitucionais da eficiência e da moralidade administrativa (art. 37, caput, CR). Descabe ao Poder Público, estribado apenas no preço do serviço contratado, negligenciando o dever de fiscalizar que lhe é imposto, beneficiar-se à custa da exploração do trabalho daqueles que são chamados a operar, como agentes terceirizados, em sua própria intimidade. Manifesta, pois, a culpa in vigilando do tomador de serviços, sendo, ademais, patente a relação de causalidade entre a conduta culposa omissiva do referido ente público, qualificada pelo descumprimento dos deveres legais a que estava jungido e a violação de direitos trabalhistas da autora. A despeito de o contratante ostentar a condição de ente público, não há óbice para que lhe seja imposta a responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil Brasileiro.
Esse entendimento está em consonância com o princípio da valorização social do trabalho (art. 1.º, inciso IV, da Constituição). A supremacia do interesse público assenta-se, de forma primaz, na concretização dos fundamentos e objetivos da República e na garantia dos direitos fundamentais de todos os cidadãos, entre os quais aqueles expressamente vinculados à garantia da dignidade obreira (art. 7.º da CR). Logo, não há que prevalecer o interesse secundário do Poder Público na defesa, a qualquer custo, do próprio patrimônio, a expensas dos mais elementares princípios e direitos, consagrados nos âmbitos civil, administrativo e trabalhista, os quais devem ser primordialmente resguardados pela própria Administração.
Considerando o descumprimento por parte do ente público do seu dever de fiscalização, é induvidosa a sua responsabilização patrimonial em caráter subsidiário.
Essa compreensão está em perfeita sintonia com a celeridade e a efetividade que informam a execução dos créditos trabalhistas, os quais se revestem de índole inegavelmente alimentar. É de se ressaltar que ao ente público caberá ainda intentar ação de regresso, a fim de resgatar os valores eventualmente pagos ao trabalhador, nos termos do art. 934 do Código Civil. Tampouco se deve olvidar que a Administração poderá valer-se da garantia ofertada pela empresa contratada, conforme preceitua o art. 56 da Lei 8.666/1993, de modo a assegurar o ressarcimento de eventuais danos que lhe forem causados."
Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo 'notadamente o pagamento' constante no item 2." Por isso, ressalvo minha compreensão.
No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos:
"In casu, não há qualquer prova a apontar a atuação do Segundo Reclamado para se eximir ou afastar eventual culpa in vigilando, ou que demonstre ter o tomador dos serviços levado a efeito os atos de fiscalização de sua incumbência durante o período do contrato de prestação de serviços pactuado com a Primeira Reclamada. Os documentos de fls. 57/65 consistem apenas no contrato de prestação de serviços entre os Reclamados. Em nenhum momento eles trouxeram aos autos processo administrativo em que se demonstrou a regular e correta realização de licitação pública, tampouco que o Segundo Reclamado tenha feito sequer uma única fiscalização quanto ao exercício do mencionado contrato.."
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Ante o exposto, em juízo de retratação, dou provimento ao agravo de instrumento, por potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o regular processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA 1.1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
1.2 - MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Município do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora