Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, ao fundamento de que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços. Compreendeu o Colegiado, ainda, que a Administração assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, e ante a possível violação do art. 5º, II, da CF, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
II - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. MERO INADIMPLEMENTO. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No caso em exame, verifica-se pelo acórdão que o Tribunal Regional imputou responsabilidade ao tomador de serviços sem que houvesse comprovação de sua negligência ou de relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. 5. Contudo, à luz da compreensão sedimentada pelo STF ao julgamento da matéria, não se admite a imputação de responsabilidade automática ao ente público, sendo indispensável a demonstração concreta de conduta culposa da Administração na fiscalização do contrato. 6. Configurada a violação do artigo 5º, II, da CF. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 75700-70.2009.5.15.0083, em que é Recorrente(s) EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Recorrido(s)S L.C. MINATO & CIA. LTDA. e MARIA FERREIRA DA FONSECA.
Esta Primeira Turma (fls. 682/700) negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, ao fundamento de que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços. Compreendeu o Colegiado, ainda, que a Administração assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova.
Em face do acórdão da Turma, a parte interpôs recurso extraordinário.
A Vice Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246 de Repercussão Geral, determinou o encaminhamento dos autos à Primeira Turma, a fim de que se manifestasse, nos termos do art. 1030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão proferida por este colegiado (fls. 804/805). Esta Primeira Turma manteve a sua decisão quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, por entender que o caso dos autos não é de transferência automática ao Poder Público contratante da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados. Assim, por consequência, determinou o envio dos autos à Vice Presidência desta Corte para prosseguimento do feito (fls. 812/817).
O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), e com a finalidade de evitar julgamentos conflitantes e teses jurídicas dissociadas da interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal, determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls. 582/583). É o relatório
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma:
V O T O Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento e passo ao exame do mérito. O recurso de revista interposto pela segunda reclamada teve seu seguimento denegado aos seguintes fundamentos:
(...)
No agravo de instrumento, a segunda reclamada alega que não há qualquer lei que obrigue os entes da Administração Pública a fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas prestadoras de serviço terceirizado; e, concomitantemente, existe um dispositivo legal que afasta por completo a responsabilidade do Estado-contratante perante as dívidas trabalhistas assumidas pela empresa-contratada (fl. 649). Sustenta que o v. acórdão feriu o disposto no art. 37, inciso II da CF, ao reconhecer à Agravada direitos advindos de suposto vínculo de trabalho com a Administração Pública, sem que a mesma tenha nela ingressado mediante concurso público (fl. 651). Argui que a subsidiariedade da presente demanda deve se restringir às verbas exclusivamente trabalhistas por expressa previsão na Súmula em comento e que o v. acórdão está totalmente equivocado, pois não distingue as verbas retributivas e indenizatórias (fl. 653). Afirma que considerando a prerrogativa de aplicação do disposto no artigo 100 da CF, evidente que os juros moratórios deverão ser aplicados nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, sob pena de ferir dispositivo constitucional (fl. 655). Aponta violação dos arts. 5º, II, 37, II, § 2º, 97, 100, 102, § 2º, 149, 150, I da CF; 71, § 1º, da Lei 8.666/93; 1º-F da Lei 9494/97. Colaciona arestos.
O agravo de instrumento não merece ser provido.
Inicialmente, esclareça-se que se trata de processo que tramita sob o rito sumaríssimo, logo, a viabilização da revista restringe-se às hipóteses de demonstração inequívoca de violação direta do texto da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula desta Corte, nos termos do artigo 896, § 6º, da CLT.
Registro que não impulsiona recurso de revista a apontada violação do art. 5º, II, da Carta Magna, visto que, consoante o entendimento do STF (Súmula 636), a ofensa ao referido dispositivo constitucional não se dá, em regra, de forma direta, como exige o artigo 896, c, da CLT, enquanto consagrador de princípio genérico cuja vulneração ocorre por via reflexa, a partir de afronta a norma de natureza infraconstitucional.
A respeito da intermediação de mão de obra, também denominada terceirização, ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado.
O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbe ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada.
No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador.
A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete.
O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada.
Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável.
De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV.
Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n. 16.
Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros.
Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso:
"... O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o art. 71, §1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (omissis) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (omissis) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor de ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que agora é impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!".
E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização.
Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski:
"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666."
E o Ministro Gilmar Mendes:
"É bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração (omissis), mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. (omissis) Talvez aqui reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da Previdência Social e do FGTS."
Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso:
"Vossa Excelência (Ministra Cármen Lúcia) está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. (omissis) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei."
Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011.
No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF (Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.
Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando, e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST. Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços.
Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa.
Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78).
Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado, que anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado).
Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores.
Além de estar amparada na Lei 8666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência.
Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis:
Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:
(...)
§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:
a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual.
b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;
c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;
d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível;
e) pagamento do 13º salário;
f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;
g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso;
h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem;
i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED;
j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho;
e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.
E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções.
Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Com efeito, restou consignado na decisão recorrida que:
(...) a ora recorrente falhou em vigiar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato com a primeira ré, pois não tinha acesso somente à prestação de serviços pela obreira, mas deveria verificar documentos que estivessem em poder da empresa contratada e que certamente demonstraria a inadimplência da primeira reclamada para com seus empregados, razão pela qual deve responder subsidiariamente pelos créditos reconhecidos na presente ação. (fl. 571)
Acresço que para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte.
Registra-se que o Supremo Tribunal Federal, em hipóteses como a dos autos, em que evidenciada a culpa in vigilando, tem mantido a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público tomador dos serviços (Rcl. 14.671/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 11.10.2012; Rcl. 14.419 MC/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJE 12.09.2012; Rcl. 14.346 MC/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 06.09.2012; Rcl. 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.204 MC/AM, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.941 MC/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 31.08.2012; e Rcl. 13.219, Relator Ministro Ayres Britto, DJE 14.03.2011). Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em harmonia com o entendimento cristalizado no item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, atraindo a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista e, consequentemente, ao provimento do agravo de instrumento. Não há falar em ofensa ao art. 37, II, da Carta Magna, pois não houve o reconhecimento do vínculo empregatício entre o reclamante e o ente público recorrente.
Com relação à condenação ao pagamento das multas e encargos previdenciários e fiscais, a decisão do TRT está em consonância com a Súmula 331, VI, do TST, que dispõe:
Súmula 331, VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Neste sentido, incide o óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.
Por fim, quanto aos juros de mora, em se tratando de condenação subsidiária, o percentual apurado segue a diretriz estabelecida na OJ 382 da SBDI-1 do TST, que dispõe:
OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CON-DENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.
Portanto, consoante acentuado no despacho recorrido, a decisão do TRT está em consonância com a notória jurisprudência do TST. Óbice do art. 894, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.
Nego provimento.
Como se observa, esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, ao fundamento de que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços. Compreendeu o Colegiado, ainda, que a Administração assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova.
Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Portanto, estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, e por vislumbrar possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC.
1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o que consta do acórdão regional:
2. Do mérito Sustenta a recorrente que neste caso é inaplicável o inciso IV da Súmula 331 do C. TST, que há ofensa à Súmula Vinculante 10 do E. STF, que não há responsabilidade subsidiária como julgado na origem.
É incontroverso que a recorrente foi beneficiária do trabalho prestado pela reclamante, uma vez que contratou a primeira reclamada para a execução de serviços ligados à sua atividade-meio. Não se cogita, in casu, da existência de relação de emprego entre a reclamante e a recorrente, restando afastada a incidência da norma contida no art. 37, inciso II, da Constituição da República. Contudo, a ora recorrente falhou em vigiar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato com a primeira ré, pois não tinha acesso somente à prestação de serviços pela obreira, mas deveria verificar documentos que estivessem em poder da empresa contratada e que certamente demonstraria a inadimplência da primeira reclamada para com seus empregados, razão pela qual deve responder subsidiariamente pelos créditos reconhecidos na presente ação. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente, no caso de terceirização, não pressupõe negativa de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas interpretação em harmonia com o Ordenamento Jurídico, especialmente com as garantias constitucionais concernentes à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho, previstas no artigo 1º da Constituição da República, incisos III e IV.
Ressalte-se que o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 cuida da relação jurídica de natureza civil entre empresa contratada e Administração Pública, e não é suficiente para excluir a responsabilidade subsidiária declarada neste feito. As disposições contidas no artigo 71 e parágrafo primeiro da Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, não podem ser interpretadas como forma de excluir qualquer responsabilidade da Administração Pública direta ou indireta, pois isso não se compatibiliza com a natureza do Direito do Trabalho.
Esclareça-se que a súmula 331, inciso IV, do C. TST, não revoga ou contraria a lei, pois tem como escopo maior, sobretudo, a satisfação do crédito operário, tendo em vista os princípios consagrados pela Carta Magna, dentre eles o da valorização do trabalho humano (artigos 170 e 193 da CF).
Ademais, observemos a manifestação do C. TST a esse respeito nos seguintes arestos:
RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. -O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial- (Súmula 331, IV, TST). Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. (RR-30500-17.2005.5.09.0093 Data de Julgamento: 20/04/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/05/2010).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16/STF. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. JUROS DE MORA. DESPROVIMENTO. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Nesse sentido, a atual redação da Súmula 331, V, do c. TST: -Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a sua omissão culposa, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 1108-88.2010.5.03.0007 Data de Julgamento: 21/09/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2011). (grifo nosso) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ADMISSÃO DE PESSOAL VIA CONCURSO PÚBLICO E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIMENTO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - AUSÊNCIA DE CONFUSÃO ENTRE OS INSTITUTOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - VEDAÇÃO DE SE RESPONSABILIZAR O CONTRATADO PARA A EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS PELO MERO INADIMPLEMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES LABORAIS - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - POSSIBILIDADE DESDE QUE DEMONSTRADA A CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. Em observância aos postulados da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da Carta Magna), o legislador constitucional elegeu três formas de ingresso nos quadros da Administração Pública, quais sejam, via cargo público, via emprego público e via contrato temporário para atendimento de excepcional interesse público (incisos II e IX do aludido dispositivo). Ao fazê-lo, não deixou espaço para o legislador infraconstitucional expandir o rol acima citado, por tratar a matéria de questão intimamente ligada à gestão dos negócios públicos, que, por decisão do poder constituinte originário, ficou restrita ao âmbito constitucional. Nessa senda, não se pode confundir a contratação de serviços e obras pela Administração Pública, via procedimento licitatório (instituto previsto no inciso XXI do referido dispositivo constitucional e disciplinado na Lei nº 8.666/93), com a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade-meio no âmbito público, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais. Em face disso, o STF, ao julgar a ADC nº 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela Administração Pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade-meio da Administração Pública, o STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Por culpa in vigilando entenda-se a postura passiva da Administração Pública, que deixa de exigir do prestador dos serviços o demonstrativo atinente ao cumprimento das obrigações laborais, de aplicar, em caso de renitência, as sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 e de rescindir o contrato, na forma dos arts. 77 e 78 do mencionado diploma legal. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consigna que a Administração Pública não cumpriu com o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações laborais devidas pelo prestador dos serviços. Não demonstrada a satisfação do dever imposto pelos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 (ônus que incumbe ao ente público, por se tratar de fato impeditivo do acolhimento da pretensão autoral), impõe-se a manutenção do acórdão regional, pois patente a existência de culpa in vigilando por parte da Administração Pública, não se havendo de cogitar, portanto, em sua responsabilização pelo mero inadimplemento das obrigações devidas por aquele que firma contrato de execução de serviços e obras públicas com o Estado (o que restou vedado pela decisão proferida na citada ADC nº 16). Agravo de instrumento desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-436-73.2010.5.22.0000, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Agravados CLEITON LEAL JERICÓ e CONSULTOM SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA. (AIRR - 436-73.2010.5.22.0000 Data de Julgamento: 21/09/2011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011). (grifos e negritos nossos)
Embora não se questione a culpa in eligendo que decorreria da ilicitude da contratação da primeira reclamada, o fato é que a responsabilidade subsidiária emerge da constatação da culpa in vigilando, pois é evidente que o tomador não cumpriu com o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações da empresa contratada, mormente com relação aos empregados. Assim, ainda que lícita a terceirização, sendo inadimplente a empresa contratada, com relação às obrigações trabalhistas de seus empregados, incide o entendimento contido no item V da referida Súmula 331 do C. TST.:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Portanto, a responsabilidade do tomador independe da idoneidade financeira da empresa contratada e tampouco se faz necessário que esta se encontre em estado de insolvência. Em se tratando de ente público, mesmo havendo licitação, não fica excluída a culpa in vigilando, pois àquele cabe a fiscalização da execução do contrato pela prestadora de serviços, sob pena de responder por tal omissão, na forma do disposto no § 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da Administração Pública e o seu dever de indenizar sempre que causar danos a terceiros. A atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, quando comprovada sua culpa pelo inadimplemento de verbas trabalhistas a empregados de suas prestadoras de serviços, não ofende qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional ou decisão do E. STF. Nesses termos, rejeito a pretensão da recorrente quanto à exclusão da sua responsabilidade subsidiária pela condenação, registrando que tal responsabilidade engloba todos os créditos do empregado, decorrentes do contrato de trabalho, inclusive multas, encargos previdenciários e fiscais, pois são títulos acessórios ao contrato celebrado. Com efeito, nestes autos ficou comprovado que durante todo o contrato de trabalho com a primeira reclamada, a reclamante prestou serviços na tomadora ora recorrente, motivo pelo qual mantenho a condenação subsidiária desta, imposta na origem, com relação às verbas deferidas, salientando que a recorrente está sem razão ao pretender reforma da r. Sentença para que seja determinado o desconto de 6% no que se refere ao vale transporte, uma vez que tal já constou quando deferido o título, como se vê a folha 240.
Quanto aos juros de mora, também não tem razão a recorrente, aplicando-se a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1 do C. TST:
OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.
E não vislumbro prejuízo para a recorrente, eis que, caso venha a efetuar algum pagamento nestes autos, poderá se valer da ação de regresso para obter, da primeira reclamada, o valor aqui pago.
Não reformo a r. Sentença.
No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária.
Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 5º, II, da CF.
Vejamos.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No particular, consta do acórdão regional o seguinte:
É incontroverso que a recorrente foi beneficiária do trabalho prestado pela reclamante, uma vez que contratou a primeira reclamada para a execução de serviços ligados à sua atividade-meio. Não se cogita, in casu, da existência de relação de emprego entre a reclamante e a recorrente, restando afastada a incidência da norma contida no art. 37, inciso II, da Constituição da República. Contudo, a ora recorrente falhou em vigiar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato com a primeira ré, pois não tinha acesso somente à prestação de serviços pela obreira, mas deveria verificar documentos que estivessem em poder da empresa contratada e que certamente demonstraria a inadimplência da primeira reclamada para com seus empregados, razão pela qual deve responder subsidiariamente pelos créditos reconhecidos na presente ação. [...] Embora não se questione a culpa in eligendo que decorreria da ilicitude da contratação da primeira reclamada, o fato é que a responsabilidade subsidiária emerge da constatação da culpa in vigilando, pois é evidente que o tomador não cumpriu com o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações da empresa contratada, mormente com relação aos empregados. Assim, ainda que lícita a terceirização, sendo inadimplente a empresa contratada, com relação às obrigações trabalhistas de seus empregados, incide o entendimento contido no item V da referida Súmula 331 do C. TST.:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Portanto, a responsabilidade do tomador independe da idoneidade financeira da empresa contratada e tampouco se faz necessário que esta se encontre em estado de insolvência.
Em se tratando de ente público, mesmo havendo licitação, não fica excluída a culpa in vigilando, pois àquele cabe a fiscalização da execução do contrato pela prestadora de serviços, sob pena de responder por tal omissão, na forma do disposto no § 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da Administração Pública e o seu dever de indenizar sempre que causar danos a terceiros. A atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, quando comprovada sua culpa pelo inadimplemento de verbas trabalhistas a empregados de suas prestadoras de serviços, não ofende qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional ou decisão do E. STF.
Nesses termos, rejeito a pretensão da recorrente quanto à exclusão da sua responsabilidade subsidiária pela condenação, registrando que tal responsabilidade engloba todos os créditos do empregado, decorrentes do contrato de trabalho, inclusive multas, encargos previdenciários e fiscais, pois são títulos acessórios ao contrato celebrado.
No caso em exame, verifica-se pelo acórdão que o Tribunal Regional imputou responsabilidade ao tomador de serviços sem que houvesse comprovação de sua negligência ou de relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. Contudo, à luz da compreensão sedimentada pelo STF ao julgamento da matéria, não se admite a imputação de responsabilidade automática ao ente público, sendo indispensável a demonstração concreta de conduta culposa da Administração na fiscalização do contrato.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 5º, II, da CF.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 5º, II, da CF, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 5º, II, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 11 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator