Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público, aplicando a este o ônus de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, é necessário demonstrar a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi determinada em face da comprovação de culpa (Súmula 126 do TST), e não por presunção, mero inadimplemento ou uso das regras de julgamento quanto ao ônus da prova. 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no Tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu exclusivamente da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no Tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Como o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 136200-31.2004.5.01.0063, em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados MARCOS JOSE FIGUEIRA BRAZ e UNIWAY - COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS LIBERAIS LTDA.
Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo e manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO. O ente público, então, interpôs recurso extraordinário.
Não houve manifestação das partes contrárias.
Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, III do CPC e 328 e 328-A do RISTF, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral.
Considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Vice-Presidência do TST determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA. DEVOLUÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC) ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF
Esta 2ª Turma, por meio do acordão às fls. 804/826, negou provimento ao agravo interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis:
(...)
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente", contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse sentido, não comporta reparos a decisão regional. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V. Incide, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo não provido.
(...)
O ente público pretende afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Alega que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, em razão do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando. Analiso.
Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
(...)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Pugna o ente público pela exclusão da responsabilidade subsidiária, ao argumento de violação ao disposto no artigo 71, §1º da Lei Federal nº 8.666/93.
Afirma que o mencionado dispositivo legal foi declarado constitucional pelo STF e, posteriormente, a matéria relativa à terceirização foi novamente enfrentada, por ocasião do julgamento do RE nº 760.931, fixando-se a tese de que a condenação do ente público depende de prova de culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelos prestadores de serviços, com efeitos gerais e vinculantes para todos os órgãos do poder judiciário.
Acrescenta que as hipóteses de responsabilidade devem ser excepcionais e fundamentadas em ato ilícito culposo praticado por agentes da Administração Pública contratante, nexo causal e dano imposto à vítima.
Disse que o ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública é da parte autora.
Menciona, por fim, que trouxe aos autos documentos que comprovam o cumprimento do dever jurídico de selecionar empresa idônea e que fiscalizou, rotineiramente, o contrato de prestação de serviços.
Transcrevo a sentença:
Tendo em vista que incontroverso o contrato de prestação de serviços celebrado com entre as reclamadas, Contrato nº 09/2002-DO juntado sob o ID cf3f5b4, bem como por demonstrado que a 2ª ré se beneficiou da prestação de serviços do reclamante, pelo que responderá a tomadora de serviços de forma subsidiaria por todos os créditos deferidos ao reclamante nesta sentença, inclusive quanto aos recolhimentos previdenciários e fiscais, a teor do previsto na Súmula 331, IV, do C. TST, pois diante das irregularidades reconhecidas, é possível concluir que houve omissão e negligência no sentido de exigir e fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços. Desta feita, independentemente da denominação dada ao contrato celebrado com a empresa interposta, trata-se de terceirização de mão de obra, no qual o Estado como tomador se beneficiou do serviço prestado pelo trabalhador, eis que este atuou no lugar de funcionário público, cabendo ao Estado do Rio fiscalizar a empresa durante a execução do contrato. Não há documentos nos autos que comprovem que a segunda ré fiscalizou corretamente o contrato havido com a 1ª ré, durante todo o contrato de trabalho do autor, não demonstrando qualquer acompanhamento ou fiscalização durante a execução do contrato de prestação de serviços. Registro que até a edição da Lei 13.429/17 não havia legislação que regulamentasse a terceirização de serviços e a jurisprudência passou a ser fixada no sentido de que apenas as atividades instrumentais poderiam ser terceirizadas e desde que não houvesse, entre trabalhador e tomador de serviços, subordinação. Antes disso, como não havia legislação disciplinando a questão, e frente às inúmeras demandas relativas a esse tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou Súmula 331 na qual traz diretrizes para a análise da questão. Embora Súmulas não possuam força normativa, neste caso específico, por faltar legislação de regência, possui força social e deve ser aplicada sob pena de macula ao princípio da segurança jurídica. A citada Súmula fixa o entendimento de que a Fazenda Pública deve responder pelos débitos trabalhistas de suas contratadas quando há falta de fiscalização. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, com fixação de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, só tendo cabimento quando há omissão ou condutas da Fazenda Pública comissivas relativamente à fiscalização. Esse julgamento deu ensejo à fixação da seguinte tese prevalecente: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O que se percebe é que o entendimento mantido pelo STF foi o mesmo entendimento já esposado no julgamento da ADC 16. O que não se admite é a responsabilidade automática da administração pública. Apenas isso. Seria possível, no entanto, a responsabilidade em casos de culpa por falta de fiscalização. Até porque o art. 58 da Lei 8.666/93 prevê como Cláusula Exorbitante o direito/dever de fiscalização. A mesma Lei traz, em seu art. 67, a previsão de que "A execução do contrato ser acompanhada e fiscalizada por deverá um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição". Não há, portanto, discricionariedade da Administração Pública. O TCU, em sua orientação de nº 7, fixou o entendimento de que o gestor público faça o "Acompanhamento e fiscalização rigorosa com exigência das cópias dos documentos comprobatórias das obrigações trabalhistas". Tudo isso antes da ordenação de despesa, com a finalidade precípua de resguardar a Administração Pública de responsabilidade pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas. Embora no julgamento a ministra Rosa Weber tenha tecido algumas considerações sobre o ônus probatório, não ficou assentado sobre quem ficaria com a incumbência de provar a falta de fiscalização. O ônus de provar a fiscalização é da Administração Pública (Súmula 41 do TRT1), já que não se pode pretender a realização de prova negativa pelo trabalhador (não fiscalização), sob pena de se exigir a realização de prova diabólica. Ademais disso, é a Administração Pública quem tem melhores condições de produzi-la, e, portanto, é dela o ônus de realizá-la, segundo o princípio da aptidão para a prova. Se há a obrigação de fiscalização de cumprimento da legislação trabalhista, com o arquivo da documentação correspondente, é a Administração Pública quem deve comprovar, nos autos, que cumpriu o seu mister. Ressalto que essa fiscalização deve ser eficaz, a ponto de frustrar atos de descumprimento da legislação do trabalho. Nos autos do processo E-RR n 925-07.2016.5.05.0281, a SDI1 do TST fixou o entendimento neste sentido. Dessa maneira, procede o pedido e a segunda reclamada fica subsidiariamente responsável pelas verbas deferidas. Sem razão.
Inicialmente, observo que restou incontroverso nos autos a condição do ente público como tomador de serviços e beneficiário do trabalho do autor, ante a ausência de impugnação específica nesse sentido.
Dito isto e em observância ao julgamento do C.TST no acórdão que Id bde07b2, que, em juízo de retratação, determinou o retorno dos autos à Vara de Origem para o exame da culpa in vigilando, passo à apreciação da matéria relativa à responsabilidade subsidiária. Vale salientar que a terceirização de serviços perpetrada pelo ente público deve ser examinada sob a ótica da aplicação do disposto no artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não podendo ser feita em prejuízo do trabalhador, ainda que decorrente da evolução dos conceitos da ciência econômica, na busca por melhores resultados com redução de custos, ante o disposto nos artigos 1º, III e IV e 170 da CF/88, que tratam de valores que precisam ser sopesados para a garantia da dignidade do homem trabalhador.
Registre-se que no julgamento da ADC 16/DF, em sessão plenária de 24/11/2010, o excelso STF declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, reconhecendo, entretanto, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública na hipótese de conduta culposa do ente público por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada.
Por conseguinte, em maio de 2011, o C. TST adequou o teor da Súmula 331, conforme se infere nos itens IV, V e VI.
Posteriormente, em 26/04/2017, por ocasião do julgamento do RE 760931, em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, se o ente público adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF, não se podendo olvidar que se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, §1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).
Como cediço, o contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório, cabendo-lhe a obrigação legal de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público.
Outrossim, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.
Portanto, a contratação de serviço pelo ente público sem a efetiva fiscalização do objeto contratado, além de violar o princípio da legalidade, também conduz à ineficiência da máquina administrativa e ao desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.
Relevante, ainda, destacar que, considerando-se o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93, é plenamente aplicável, à espécie, o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador, o que ocorreu no caso em apreço.
Analisando o contexto fático apresentado nos autos, verifico que a primeira reclamada foi contratada pelo segundo réu, por meio do contrato nº 09/2002, conforme disposto no processo administrativo nº E-09/000808/250/2002, com vistas à "prestação de serviços de teleatendimento para cobertura de 04 turmas com 20 atendentes com vista à automação centralizada de todo o atendimento de emergência (sistema "190"), com funcionamento 24 (vinte e quatro) horas por dia, incluindo sábados, domingos e feriados, divididos em turnos de 06 (seis) horas" (Id cf3f5b4). E, no que tange ao contrato de prestação de serviços, observa-se que consta, dentre as obrigações do contratante, a de fiscalizar a execução do contrato (cláusula terceira, alínea "c" e cláusula oitava).
Portanto, conclui-se que o dever de fiscalizar, não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio contrato de prestação de serviços pactuado entre os réus, o qual, em razão do princípio da força obrigatória dos contratos, torna-se compulsório entre as partes, com força de lei, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente.
No que concerne ao pedido inicial, saliente-se que a parte autora relata a ausência de formalização do vínculo de emprego e consequente ausência de pagamento de verbas salariais e rescisórias, além de FGTS. (Id b00be45).
No entanto, o ente público não trouxe aos autos quaisquer documentos a demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. left10189845PAGE \* MERGEFORMAT100PAGE \* MERGEFORMAT1 Assim, diante dos descumprimentos contratuais reiterados e rescisórios, mormente em razão da ausência de comprovação mensal de quitação de parcelas trabalhistas, como FGTS, horas extras e liberação de guia de FGTS, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, a traduzir o elemento concreto de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931.
Sendo assim, nos termos do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, no RE 760931/DF, vislumbra-se a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento de verbas salariais, rescisórias, FGTS e ausência de seguro desemprego, já que constatada a conivência omissiva em razão da sua negligência reiterada em não aplicar as penalidades estabelecidas no próprio contrato de prestação de serviços. (destaquei) Nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu, vislumbra-se nitidamente a omissão da administração pública, - ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços -, o dano ao trabalhador, - já que o não pagamento de verbas rescisórias, salariais, além do FGTS e liberação de guia de FGTS, afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar -, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado. (destaquei) Desse modo, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa diante da nítida ausência de fiscalização. (destaquei) Tanto é assim que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora de serviços que poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê ao art. 19-A e art. 35, § único da IN 2/2008 do MPGO.
Ressalte-se que o ônus da prova da efetiva fiscalização foi debatida por ocasião do julgamento do RE 760931/DF, restando registrado no acórdão, ainda que como obter dictum,que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato". Destacam-se, nesse sentido, trechos importantes dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal:
(...)
Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (arts. 1º, III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).
Desse modo, se a administração pública, na qualidade de tomadora dos serviços, deixar de fiscalizar a execução do contrato, conforme previsto na lei de licitações, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e arts. 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931).
A título de arremate, cumpre ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir tomador de serviços (que se assemelha ao fiador ou avalista) na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor da reclamante, devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive multas (v.g. arts. 467 e 477 da CLT e multa de 40% sobre o FGTS), danos morais, vantagens convencionais e indenizações substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo.
(...)
Ante o exposto, nego provimento. (...)
Pois bem.
Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a seguinte tese:
Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público, aplicando a este o ônus de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, é necessário demonstrar a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). No caso em exame, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público na fiscalização contratual, o Tribunal Regional consignou que:
(...)
Sendo assim, nos termos do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, no RE 760931/DF, vislumbra-se a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento de verbas salariais, rescisórias, FGTS e ausência de seguro desemprego, já que constatada a conivência omissiva em razão da sua negligência reiterada em não aplicar as penalidades estabelecidas no próprio contrato de prestação de serviços. (destaquei) Nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu, vislumbra-se nitidamente a omissão da administração pública, - ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços -, o dano ao trabalhador, - já que o não pagamento de verbas rescisórias, salariais, além do FGTS e liberação de guia de FGTS, afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar -, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado. (destaquei) Desse modo, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa diante da nítida ausência de fiscalização. (destaquei) (...)
Conforme se verifica, foi expressamente consignada pelo TRT a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa (Súmula 126 do TST), e não de mera presunção, inadimplemento ou de acordo com as regras de julgamento do ônus da prova. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no Tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu exclusivamente da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. Por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no Tema 1.118, por ausência de aderência estrita à tese firmada nesse precedente, pois, repisa-se, não houve julgamento com base nas regras de distribuição do ônus probante. Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que " Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo não provido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da matéria por meio das Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. In casu, ausente a credencial sindical, indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-0020567-95.2016.5.04.0732, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 10/04/2025).
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, estabeleceu que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Registrou, no entanto, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada nas hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando, não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento foi reafirmado quando do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Na hipótese dos autos, constata-se a perfeita adequação entre o acórdão proferido pelo Tribunal Regional e a tese fixada pelo STF no Tema 246, tendo em vista que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não foi reconhecida de forma automática, mas em razão de o ente público não ter cumprido o seu dever de fiscalizar, razão pela qual o TRT de origem entendeu por caracterizada a culpa in vigilando. Significa dizer que o entendimento contido no acórdão regional revela harmonia com o sedimentado na Súmula 331, V, do TST e com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246. Adoção do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo interno não provido. (AIRR-0100876-10.2022.5.01.0043, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 03/04/2025).
AGRAVO DO ESTADO DO ACRE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. FRAUDE CARACTERIZADA. TEMA 1.118 DO STF NÃO APLICADO NAS DECISÕES RECORRIDAS. DESPROVIMENTO. Deve ser mantida a decisão agravada, proferida em consonância com a tese de mérito fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 246 do ementário de repercussão geral, no sentido de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". No caso concreto em exame, não há condenação por mero inadimplemento ou com base exclusiva na inversão indevida do ônus da prova (art. 373, §1º, do CPC) em desfavor do ente público. Com efeito, o acórdão turmário recorrido asseverou que o acervo fático-probatório dos autos evidenciou o comportamento negligente do ente público no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pelo art. 67 da Lei 8.666/1993 (e mantido pelo art. 117 da Lei 14.133/2021), de modo que concluiu ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pela parte reclamante. Foi registrado pelo eg. TRT que " Como se vê, ocorrera a utilização indevida da figura do cooperativismo para mascarar a existência de relação de emprego e burlar os direitos do reclamante, cuja efetivação de tal mecanismo fraudulento só foi possível em virtude da conduta omissiva do Estado do Acre e do Município de Rio Branco, que se furtaram ao dever de fiscalizar a entidade contratada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, caracterizando a culpa in vigilando, na espécie. ". Desse modo, resta irretocável a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, "a", do CPC. Agravo desprovido. AGRAVO DO MUNICIPIO DE RIO BRANCO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TEMA 181 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO TST. DESPROVIMENTO. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 181, fixou a tese de que o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ele são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral. Agravo desprovido. (Ag-Ag-E-ED-Ag-AIRR-204-86.2020.5.14.0403, Órgão Especial, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 19/03/2025). - Destaquei.
Assim, tendo em vista que o acórdão do Tribunal Regional foi proferido em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixo de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Juízo de retratação que não se exerce.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC e, por consequência, manter a decisão anterior, determinando o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário como entender de direito. Brasília, 17 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora