Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - ESCLARECIMENTO INICIAL. Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647).
II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma deu provimento ao agravo da reclamante e não conheceu do recurso de revista do reclamado quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA". Adotou-se o entendimento de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF, no RE nº 1.298.647 (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e seguir no reexame do recurso de revista do ente público a fim de examinar eventual violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Min. Rel. da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Min. Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso concreto, verifica-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, ficou consignado o seguinte: "Isso, porque o Poder Público é detentor de toda a documentação pertinente aos contratos administrativos que celebra (princípio da aptidão da prova), não sendo cabível transferir ao obreiro tal ônus, pois jamais reunirá condições de juntar e apresentar as provas necessárias. (...) embora tenha o Estado comprovado o procedimento licitatório de modo a afastar a possibilidade de culpa in contrahendo da Administração, a ausência de prova de fiscalização autoriza sua condenação subsidiária." Nesse contexto, tem-se que o acórdão proferido pela Sexta Turma, que manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, comporta retratação, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100768-70.2016.5.01.0049, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S ELIANE DOS SANTOS e PROL STAFF LTDA..
O ente público interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da Sexta Turma, que deu provimento ao agravo da reclamante e não conheceu do recurso de revista do ente público quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA".
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos para esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
TRANSCENDÊNCIA Deve ser reconhecida a transcendência política quando o acórdão recorrido é contrário à tese vinculante do STF.
CONHECIMENTO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:
V O T O
I - REAUTUAÇÃO
Determino a retificação dos registros de autuação, a fim de constar como recorrente " Estado do Rio de Janeiro " e como recorridas " Eliane dos Santos " e " Prol Staff Ltda. "
II - AGRAVO DA RECLAMANTE
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
2. MÉRITO
2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Conforme relatado, por meio de decisão monocrática, foi conhecido e dado provimento ao recurso de revista do ente público, nos seguintes termos:
" RECURSO DE REVISTA
LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ENTE PÚBLICO
Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão do TRT que manteve a condenação subsidiária do ente público.
O juízo primeiro de admissibilidade recebeu o recurso revista do ente público reclamado, quanto ao ônus da prova da responsabilidade subsidiária, por possível divergência jurisprudencial.
Contrarrazões foram apresentadas.
O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES
O reclamante suscita o não conhecimento do recurso interposto pelo ente público. Argumenta que o acórdão regional estaria em consonância com a jurisprudência do STF e do TST. Diz que seria ônus do ente público comprovar a efetiva fiscalização do contrato administrativo, e que, na hipótese dos autos, não teria se desincumbido deste encargo. Defende a inocorrência de afronta aos dispositivos indicados pelo ente público recorrente.
Sem razão.
Verifica-se que a preliminar se confunde com o mérito do recurso e com ele será analisada.
Logo, rejeito.
CONHECIMENTO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista (fl. 432):
" Isso, porque o Poder Público é detentor de toda a documentação pertinente aos contratos administrativos que celebra (princípio da aptidão da prova), não sendo cabível transferir ao obreiro tal ônus, pois jamais reunirá condições de juntar e apresentar as provas necessárias. Esse, inclusive, é o entendimento pacificado pela Súmula nº 41 deste Regional: 'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.' "; " Na decisão agravada, foram rechaçados todos argumentos do agravante como expostos no seu recurso ordinário, respondendo aos argumentos do recorrente quanto a decisão do STF na ADC nº 16, a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, a falta de fiscalização por parte da União, ônus da prova e etc. Não foram apresentados pelo Agravante argumentos que alterassem a decisão agravada no sentido de ser da Administração Pública, o ônus de provar a fiscalização. Como já decidi na decisão agravada, embora tenha o Estado comprovado o procedimento licitatório de modo a afastar a possibilidade de culpa in contrahendo da Administração, a ausência de prova de fiscalização autoriza sua condenação subsidiária. Não se discute que a situação deva ser analisada caso a caso, mas, ao contrário do que sustenta a recorrente, cabe à Administração apresentar provas da regularidade de sua contratação, efetuada mediante o processo licitatório legítimo e demonstração inequívoca de que efetuou a devida fiscalização da empresa contratada.". O Estado do Rio de Janeiro interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Sustenta que o STF, no julgamento do RE nº 760.931, teria decidido que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 afastaria a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública, de modo que apenas seria possível tal condenação em caso de o reclamante comprovar a culpa do tomador de serviços. Aduz que o acórdão regional, ao decidir que seria do ente público o ônus de demonstrar que não agiu com culpa na fiscalização do contrato administrativo, estaria em confronto com os arestos indicados do TRT da 3ª Região e do TST. Diz que " determinar a inversão do ônus da prova com relação à culpa do ente tomador equivale à presunção vedada pelo Supremo Tribunal Ferral na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 ". Afirma que não houve a produção de provas que comprovassem a existência de falha na fiscalização do contrato, haveria apenas a presunção de culpa a partir do mero inadimplemento, com a responsabilização objetiva. Aponta violação dos arts. 5º, II, e 37, § 6º, da Constituição Federal; 373, I, do CPC; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade a Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses. À análise.
Recurso de revista interposto após a vigência da Lei nº 13.015/2014, estando preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa nor ma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF afastou a atribuição do ônus da prova ao ente público nessa matéria. Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita " especialmente " (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
' (...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.
(...)'
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Conforme os debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao estabelecer que " a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento ", veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE nº 760.931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público (o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do TST no qual se decidiu com base na distribuição do ônus da prova contra o ente público); b) o entendimento da maioria julgadora foi de que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento); c) havendo elemento concreto de prova, não cabe ao STF verificar o acerto ou desacerto do acórdão recorrido sob tal enfoque.
No julgamento do RE nº 760.931, alguns Ministros chamaram a atenção para o aspecto de que a fiscalização pelo ente público seria obrigação de meio, ou seja, por amostragem, procedimento admitido em acórdãos do TCU e utilizado pelo BNDES com altos índices de acerto. Destacaram que, embora a Lei nº 8.666/1993 determine que o ente público indique servidor para fiscalizar o contrato, a fiscalização como obrigação de resultado ( quanto a todas as verbas trabalhistas de todos os trabalhadores terceirizados em todos os meses) exigiria que o ente público montasse departamento de gestão de pessoas para monitorar a situação de cada um dos empregados da prestadora de serviços, o que tornaria a terceirização menos eficiente em nível federal e, mais ainda, em níveis estadual e municipal. Disseram que a fiscalização como obrigação de resultado, na prática, levaria à responsabilidade subsidiária automática, com base no mero inadimplemento da empregadora. Acrescentaram que não basta a fiscalização, mas, também que o ente público tome medidas na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. As portarias sobre fiscalização em âmbito federal seriam de difícil aplicação no caso dos demais entes da Federação. Constou no voto do Ministro Luís Roberto Barroso: " eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos " (fl. 347). Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: " Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: 1) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando "; " a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; " A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada " (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); " A alegada ausência de comprovação, em juízo, (...) da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador "; " no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual " (Ministra Carmen Lúcia, fl. 312); " O Supremo Tribunal Federal fixou, na ADC 16, que a mera inadimplência não pode converter a Administração Pública em responsável por verbas trabalhistas, decidindo que não é todo e qualquer episódio de atraso na quitação de verbas trabalhistas que pode ser imputado subsidiariamente ao Poder Público, mas só aqueles que tenham se reiterado com a conivência comissiva ou omissiva do Estado. Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador "(Ministro Alexandre de Moraes, fl. 323); " A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi " (Ministra Rosa Weber, fl. 337); " comprovação é demonstração mesmo e não referências "; " Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito " (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). Nesse contexto, conheço do recurso de revista, porque foi contrariada a Súmula nº 331, V, do TST.
MÉRITO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Como consequência lógica do conhecimento do recurso, porque contrariada a Súmula nº 331, V, do TST, dou-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro e excluí-lo do polo passivo da lide.
CONCLUSÃO
Por todo exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento arguida em contrarrazões; conheço do recurso de revista, por contrariedade a Súmula nº 331, V, do TST, e, no mérito, dou-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro e excluí-lo do polo passivo da lide. Isso, com amparo nos arts. 118, X, e 251, III, do RITST; 932, V, a, e VIII, do CPC." (destaques no original).
Nas razões do agravo, a reclamante sustenta que " durante toda a instrução probatória, restou cabalmente demonstrada a total omissão do agravado em fiscalizar a empresa terceirizada, daí decorrer sua culpa " e o ente público " foi condenado subsidiariamente porque não produziu uma única prova de que fiscalizou a primeira ré, tendo sido explicitada a sua total omissão, configurando a sua culpa in vigilando ". Afirma que a decisão monocrática estaria contrária ao decidido pelo STF, que preconiza a condenação subsidiária do ente público quando demonstrada a culpa in vigilando, como teria ocorrido nos autos. Entende que o RE nº 760.931, ao confirmar o julgamento da ADC nº 16/DF, teria decidido que " cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho ". Ressalta que o ente público agravado não teria acostado aos autos nenhuma prova de que fiscalizou a empresa terceirizada, não se desincumbindo, pois, do ônus processual. Diz que a responsabilização do ente público agravado decorre " do fato incontestável e verificado nos autos de que deveria exercer fiscalização mensal sobre a empresa quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais, o que jamais ocorreu ". Destaca que a falta de fiscalização teria sido proposital, em virtude da relação escusa do governo anterior do Estado do Rio de Janeiro com a empresa Proll Staff, investigada na "Operação Lava-jato". Aduz que a atuação omissa do ente público atrairia a aplicação da Súmula nº 331 do TST, com a configuração da culpa in vigilando. Explica que a administração pública não exerceu qualquer tipo de fiscalização e controle sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, porquanto a reclamante " ficou meses sem consectários legais que não foram cumpridos pela empresa, tudo isso se deu sob o olhar impassível e inerte do ente público ". Esclarece que a decisão monocrática estaria em confronto com outras decisões do TST sobre a aplicação da Súmula nº 331 do TST, bem como afrontaria a regra de distribuição do ônus da prova e os requisitos do art. 3º da CLT. Defende que a reclamante provou, com os documentos anexados, que era empregada e não teria sido devidamente remunerada, com a sonegação de diversos direitos trabalhistas. Considera que fora afrontado o princípio da segurança jurídica. Aponta violação dos arts. 373, I e II, do CPC; 3º e 818 da CLT. Indica contrariedade a Súmula nº 331, IV e V, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses. Ao exame.
Verifica-se que os argumentos invocados pela reclamante conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática agravada.
O fundamento da decisão monocrática está contrário ao novo posicionamento adotado pela Sexta Turma, em vista da inexistência de tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993.
A jurisprudência da Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Assim, ao contrário do asseverado, a fundamentação jurídica invocada pelo ente público não autoriza o conhecimento da matéria, como será detalhadamente explicitado no voto de recurso de revista.
Por conseguinte, o provimento do presente agravo é medida que se impõe, a fim de melhor analisar a controvérsia.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo, para prosseguir no exame do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO RECLAMADO
CONHECIMENTO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional (fl. 432):
" Isso, porque o Poder Público é detentor de toda a documentação pertinente aos contratos administrativos que celebra (princípio da aptidão da prova), não sendo cabível transferir ao obreiro tal ônus, pois jamais reunirá condições de juntar e apresentar as provas necessárias. Esse, inclusive, é o entendimento pacificado pela Súmula nº 41 deste Regional: 'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.'"; "Na decisão agravada, foram rechaçados todos argumentos do agravante como expostos no seu recurso ordinário, respondendo aos argumentos do recorrente quanto a decisão do STF na ADC nº 16, a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, a falta de fiscalização por parte da União, ônus da prova e etc. Não foram apresentados pelo Agravante argumentos que alterassem a decisão agravada no sentido de ser da Administração Pública, o ônus de provar a fiscalização. Como já decidi na decisão agravada, embora tenha o Estado comprovado o procedimento licitatório de modo a afastar a possibilidade de culpa in contrahendo da Administração, a ausência de prova de fiscalização autoriza sua condenação subsidiária. Não se discute que a situação deva ser analisada caso a caso, mas, ao contrário do que sustenta a recorrente, cabe à Administração apresentar provas da regularidade de sua contratação, efetuada mediante o processo licitatório legítimo e demonstração inequívoca de que efetuou a devida fiscalização da empresa contratada." (destaque acrescido pela parte). O Estado do Rio de Janeiro interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Sustenta que o STF, no julgamento do RE nº 760.931, teria decidido que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 afastaria a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública, de modo que apenas seria possível tal condenação em caso de o reclamante comprovar a culpa do tomador de serviços. Aduz que o acórdão regional, ao decidir que seria do ente público o ônus de demonstrar que não agiu com culpa na fiscalização do contrato administrativo, estaria em confronto com os arestos indicados do TRT da 3ª Região e do TST. Diz que " determinar a inversão do ônus da prova com relação à culpa do ente tomador equivale à presunção vedada pelo Supremo Tribunal Ferral na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 ". Afirma que não houve a produção de provas que comprovassem a existência de falha na fiscalização do contrato, haveria apenas a presunção de culpa a partir do mero inadimplemento, com a responsabilização objetiva. Aponta violação dos arts. 5º, II, e 37, § 6º, da Constituição Federal; 373, I, do CPC; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade a Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses. À análise.
Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos acrescidos).
O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: " Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando "; " a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa "; " A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências "; " Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito " (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). Por disciplina judiciária a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/03/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que, em âmbito de Repercussão Geral, foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador " (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Min. Edson Fachin, Rcl 34.629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, da mesma forma, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus probatório e, ao apreciar os meios de prova colacionados aos autos, entendeu configurada a culpa " in vigilando ", pois não demonstrada a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Consignou, para tanto, que " Não foram apresentados pelo Agravante argumentos que alterassem a decisão agravada no sentido de ser da Administração Pública, o ônus de provar a fiscalização. Como já decidi na decisão agravada, embora tenha o Estado comprovado o procedimento licitatório de modo a afastar a possibilidade de culpa in contrahendo da Administração, a ausência de prova de fiscalização autoriza sua condenação subsidiária " (grifos acrescidos). De tal sorte, percebe-se que o acórdão do Regional vai ao encontro do posicionamento desta Sexta Turma do TST, retomado a partir da sessão de 6/11/2019, no sentido de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993.
Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.
Pelo exposto, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - determinar a reautuação para que conste como recorrente "Estado do Rio de Janeiro" e como recorridas "Eliane dos Santos" e "Prol Staff Ltda."; II - dar provimento ao agravo da reclamante para seguir no exame do recurso de revista; III - não conhecer do recurso de revista do ente público reclamado.
Pois bem. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a o dutros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Ao examinar a matéria, o TRT consignou os seguintes fundamentos:
"Isso, porque o Poder Público é detentor de toda a documentação pertinente aos contratos administrativos que celebra (princípio da aptidão da prova), não sendo cabível transferir ao obreiro tal ônus, pois jamais reunirá condições de juntar e apresentar as provas necessárias. Esse, inclusive, é o entendimento pacificado pela Súmula nº 41 deste Regional:
'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.'";
"Na decisão agravada, foram rechaçados todos argumentos do agravante como expostos no seu recurso ordinário, respondendo aos argumentos do recorrente quanto a decisão do STF na ADC nº 16, a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, a falta de fiscalização por parte da União, ônus da prova e etc.
Não foram apresentados pelo Agravante argumentos que alterassem a decisão agravada no sentido de ser da Administração Pública, o ônus de provar a fiscalização.
Como já decidi na decisão agravada, embora tenha o Estado comprovado o procedimento licitatório de modo a afastar a possibilidade de culpa in contrahendo da Administração, a ausência de prova de fiscalização autoriza sua condenação subsidiária. Não se discute que a situação deva ser analisada caso a caso, mas, ao contrário do que sustenta a recorrente, cabe à Administração apresentar provas da regularidade de sua contratação, efetuada mediante o processo licitatório legítimo e demonstração inequívoca de que efetuou a devida fiscalização da empresa contratada."
No caso concreto, da delimitação dos trechos do acórdão recorrido indicados, extrai-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, tomador de serviços. Nesse sentido, ficou consignado o seguinte: "Isso, porque o Poder Público é detentor de toda a documentação pertinente aos contratos administrativos que celebra (princípio da aptidão da prova), não sendo cabível transferir ao obreiro tal ônus, pois jamais reunirá condições de juntar e apresentar as provas necessárias. (...) embora tenha o Estado comprovado o procedimento licitatório de modo a afastar a possibilidade de culpa in contrahendo da Administração, a ausência de prova de fiscalização autoriza sua condenação subsidiária." Nesse contexto, tem-se que o acórdão proferido pela Sexta Turma, que manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, comporta retratação, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.
Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", conhecer do recurso de revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 7 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora