Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
5ª Turma GMDAR/CAF/
I. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, não conheceu do recurso de revista do Município Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, impõe-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015.
II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 100636-20.2020.5.01.0066, em que é Agravante e Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas e Recorridas SIMONE ALVES CARDOSO e SINGLE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS - EIRELI.
O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O ente público interpôs recurso de revista, com amparo no artigo 896, "a" e "c", da CLT.
Esta Turma não conheceu do recurso de revista.
Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário.
O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.
Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015).
II - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
DO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
1. Da responsabilidade subsidiária
A reclamante informou na inicial que foi admitida pela primeira reclamada, SINGLE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI, em 06/11/2014, para exercer a função de assistente de atividades culturais, tendo sido dispensada em 05/08/2020, quando recebia salário de R$ 3.500,00.
Alegou que foi contratada, exclusivamente, para prestar serviços de suporte às atividades acessórias administrativas e culturais na Secretaria Municipal de Cultura, órgão pertencente ao segundo reclamado, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.
Formulou pedido de pagamento de saldo de salário, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS e multa de 40%, salários retidos, auxílio-alimentação, multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, indenização substitutiva do seguro-desemprego e honorários advocatícios.
Pretendeu a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.
Em contestação, a primeira reclamada, SINGLE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI, pugnou, em síntese, pela improcedência total da pretensão autoral.
O segundo reclamado, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, sustentou que o STF, ao julgar a ADC nº 16, não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ou de interpretação conforme a Constituição; desse modo, nenhum Tribunal está autorizado a afastar o referido dispositivo legal ou restringir-lhe o alcance, com base numa pretensa interpretação sistemática da Constituição.
Pontuou que a parte autora não indicou fatos específicos, muito menos mencionou a conduta municipal eivada de culpa e o suposto nexo causal entre tal conduta e a inadimplência da primeira reclamada.
Asseverou que a atribuição de culpa in contrahendo ou in eligendo para os fins de responsabilização subsidiária não foram cogitadas pelo STF ao decidir a ADC nº 16, justamente por serem incompatíveis com a devida e necessária observância do Princípio da Legalidade pelo ente público.
Acrescentou que imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da contratada (para além daquelas expressamente elencadas na lei) implicaria violação ao Princípio da Legalidade, insculpido nos artigos 5º, inciso II, e 37 da Constituição, bem assim ao artigo 21, inciso XXIV, da Carta de 1988, uma vez que a competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União.
O Juízo de origem se pronunciou nos seguintes termos:
"II. 7 - RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RÉU Aduz a demandante que, admitida pela primeira ré, prestou serviços em beneficio do segundo réu, durante toda a contratualidade, como assistente de atividades culturais. O segundo réu, por sua vez, nega que tenha se beneficiado da mão-de-obra da autora. A testemunha indicada pela parte autora, Sra. Elisangela de Santana Silva, corroborou a tese inicial, nos seguintes termos: "que trabalhou para 1ª ré de 06/11 /2014 até agosto de 2020, como assistente de atividade cultural; que durante todo o período prestou serviço na Secretaria Municipal de Cultura; que a autora exercia o mesmo cargo que a depoente na Secretaria Municipal de Cultura durante todo o período acima descrito; que era subordinada ao gerente do setor, o qual era um funcionário concursado do Município do Rio de Janeiro; (...)" (sem grifo no original). O documento de ID. 8db0d32 e os aditivos contratuais anexados aos autos comprovam a contratação da primeira ré pelo segundo reclamado para a prestação de serviços de suporte às atividades acessórias, administrativas e culturais da Secretaria Municipal de Cultura. Por se tratar de contratação vinculada a atividades secundárias do segundo demandado, em caráter permanente, sendo os serviços necessários ao bom funcionamento de uma das finalidades precípuas, está-se diante de uma autêntica terceirização de serviços. Registro que o E. STF, em que pese tenha declarado a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei de Licitações na ADC nº. 16, deixou claro, nesse acórdão, que esse entendimento não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar, subsidiariamente, o ente contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado. Nesse sentido, a Súmula nº. 331, VI, C. TST. Acresça-se que, na forma da Súmula nº. 41 do E. TRT da 1ª Região, recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Com a publicação da Lei nº 13.429/2017, em 31.03.2017, passou a vigorar, por seu turno, o art. 5º-A, §5º, da Lei nº 6.019/1974, contendo a seguinte redação: "A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991". No tocante à aplicação do citado dispositivo legal aos entes públicos, traz-se à baila o seguinte acórdão paradigmático, in verbis: "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 725 STF. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 4º-A E 5º-A DA LEI 6.019/74, COM AS REDAÇÕES DAS LEIS 13.419 /17 E 13.467/17, BEM COMO DO §1º DO ART. 25 DA LEI 8.987 /95. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA. O STF, no julgamento da ADPF 324, foi expresso em estabelecer que a terceirização não autoriza a formação de vínculo empregatício direto entre a Administração Pública (contratante) e os empregados das empresas contratadas. Portanto, não há como reputar ofensa ao artigo 37, item II, da Constituição brasileira. A ADC 26 do STF também foi específica ao declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, sem qualquer restrição quanto à sua aplicabilidade à Administração Pública. Pela mesma razão - ausência de possibilidade de formação de vínculo de emprego - não existe óbice constitucional para aplicação aos entes públicos dos art. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019 /74, com as redações dadas pelas Leis 13.429/2017 e 13.467 /17". (TRT da 3.ª Região; Pje: 0010923- 18.2019.5.03.0000 (ARGI); Disponibilização: 15/06/2020, DEJT /TRT3/Cad.Jud, Página 252; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Relator: Fernando Luiz G.Rios Neto) (grifo nosso) No que tange à interpretação do art. 5º-A, §5º, da Lei nº 6.019 /1974, em vigor quando da prestação de serviços pela reclamante em benefício do segundo réu, tem-se o seguinte: "TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE MEIO OU FIM - EMPRESA PÚBLICA CONTRATANTE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DESNECESSIDADE DE PROVA DE CULPA IN ELIGENDO E/OU IN VIGILANDO - LESÕES A DIREITOS DO AUTOR POSTERIORES À VIGÊNCIA DO ART. 5ºA, §5º DA LEI 6.019/1974 (ALTERADA PELA LEI Nº 13.429/2017, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 31/03/2017). A partir da vigência da Lei nº 13.429/2017 em 31/03/2017, que introduziu o art. 5ºA, §5º, na Lei nº 6.019/1974, o qual dispõe sobre a responsabilidade subsidiária da empresa contratante da prestação de serviços terceirizados, seja na atividade-meio, seja na atividade-fim, independentemente de culpa, ainda que a tomadora dos serviços seja uma empresa pública, responde a recorrente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas pela prestadora de serviços para com o reclamante, acaso inadimplidas. Recurso patronal improvido". (TRT da 20.ª Região; PJe: 0000914- 42.2018.5.20.0005 (RORSum); Publicação: 15/04/2020; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Des. Jorge Antonio Andrade Cardoso) (grifo nosso) In casu, é certo que o segundo réu não juntou aos autos documentação comprobatória de fiscalização, a contento, do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo primeiro réu, ônus que lhe competia por se tratar de fato impeditivo do direito autoral (art. 818, II, da CLT c/c art. 373, II, do CPC c/c Súmulas nº. 41 e 43, do E. TRT da 1ª Região). Aliás, a testemunha indicada pela parte autora, Sra. Elisangela de Santana Silva, declarou "(...) que o gerente, diretor, secretário e sub-secretário da Secretaria Municipal de Cultura tinham conhecimento dos atrasos nos pagamentos dos salários dos empregados da 1ª ré; que o 2º réu não tomou nenhuma providência para solucionar esse problema; que os membros da Secretaria sabiam que os empregados da 1ª ré não estavam usufruindo de férias, mas não fizeram nada" (grifo nosso), corroborando o entendimento de que não havia a necessária fiscalização sobre a execução dos contratos de trabalho. Vê-se, pois, que, de todo modo, o segundo reclamado incidiu em culpa in vigilando, pois deixou de velar pelo cumprimento das obrigações da prestadora em relação aos seus trabalhadores. Por todo o exposto, impende condenar o segundo demandado, de forma subsidiária, pela totalidade dos créditos reconhecidos à reclamante, inclusive quanto à multa prevista no art. 477, §8º da CLT, nos moldes do art. 5º-A, §5º, da Lei nº 6.019/1974, incluído pela Lei nº 13.429/2017, e do inciso VI da Súmula 331 do C. TST c /c Súmula 13 do E. TRT da 1ª Região, haja vista que o tomador dos serviços condenado subsidiariamente responde por todos os atos a que estaria obrigado o devedor principal, sequer se beneficiando da limitação de juros prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, conforme entendimento consubstanciado na OJ nº. 382 da SDI-I do C. TST. Julgo procedente o pedido."
Inconformado, recorre o segundo reclamado, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, renovando os argumentos da defesa, no sentido de não ser cabível a sua responsabilização subsidiária.
Pontua ter celebrado contrato com a primeira reclamada, observando os ditames da Lei 8.666/93, inexistindo, portanto, a responsabilidade subsidiária alegada.
Assevera que a obrigação do Poder Público de fiscalizar os contratos administrativos celebrados só pode derivar de lei em sentido formal, pois, de acordo com o Princípio da Legalidade, à Administração Pública somente é permitido agir conforme a lei, não podendo atuar em sua ausência ou contra ela.
Afirma que ao ente público contratante, no caso, a municipalidade, cabe fiscalizar o contrato na forma determinada pela Lei 8.666/93 e à União, exercendo sua competência exclusiva, nos termos da Constituição Federal, incumbe a fiscalização do trabalho.
Acrescenta que, ainda que mantida a responsabilidade subsidiária, esta não deve abranger as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.
Passo a analisar.
Os direitos do trabalhador estão assegurados pela Constituição Federal, integrando os direitos sociais, que são, em verdade, direitos fundamentais de segunda geração.
Em uma definição simplória, os Direitos Fundamentais são aqueles que visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano.
É importante salientar que os direitos fundamentais são variáveis, modificando-se ao longo da História de acordo com as necessidades e interesses do Homem.
A teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade), tem por objetivo explicar essa evolução histórica e que pode ser assim resumida: Direitos da primeira geração (Liberdade): foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais (séculos XVII e XVIII). Compreendem direitos civis e políticos inerentes ao ser humano e oponíveis ao Estado. Direitos da segunda geração (Igualdade): são os chamados direitos econômicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado através de políticas de justiça distributiva (Pós II Guerra Mundial). Direitos da terceira geração (Fraternidade/Solidariedade): São considerados direitos coletivos por excelência pois estão voltados à humanidade como um todo. Dentre eles, o direito ao desenvolvimento, à paz, à comunicação, ao meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.
Os direitos sociais, são, assim, direitos fundamentais do Homem, dada sua imprescindibilidade à condição humana e ao convívio social, valores que formam o núcleo do Estado constitucional democrático.
A doutrina defende, por conseguinte, que os direitos sociais são cláusulas pétreas constitucionais com fundamento no inciso IV do §4º do art. 60 da CRFB/88, que estabelece:
"(...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais." Assim, é consenso entre os doutrinadores que os direitos individuais do trabalho constituem cláusulas pétreas da Constituição, integrando o seu núcleo rígido e, portanto, objetivo maior do Estado e da sociedade brasileira.
No julgamento da ADC n° 16/DF, o c. STF reconheceu a constitucionalidade do art. 70, §1º da Lei 8666/91. O novo entendimento esposado pela Corte Constitucional na ADC n° 16 não veda a responsabilização subsidiária do ente público, quando este não observa o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.
O Excelentíssimo Ministro Cesar Peluzo, prolator do voto vencedor, foi claro e direto no julgamento em comento ao afirmar que:
"(...)A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei"
É dizer, com isso, que o reconhecimento da constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/91, não impede que, na análise do caso concreto, o Judiciário verifique a culpa in eligendo ou in vigilando do Ente Público e reconheça a sua responsabilidade subsidiária, sendo este o entendimento adotado pela jurisprudência, conforme ementas que se reproduz:
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST.161. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamada Transpetro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços.2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. ADC 16 (TST 41740-18.2009.5.11.0251, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)"
É dever do Ente Público contratante fiscalizar o cumprimento das leis trabalhistas pela empresa contratada, ante a importância dos direitos do trabalhador conferida pelo ordenamento pátrio, conforme já delineado, e por determinação legal, consoante análise sistemática que se expõe.
A Lei 8.666/93, em seu artigo 27, estabelece como requisito para a contratação de empresa pelo Poder Público, seja demonstrada a regularidade trabalhista.
O art. 55, inciso XII do diploma legal em apreço estabelece como cláusula necessária do contrato a obrigação de o contratado manter durante a execução as condições necessárias para habilitação, in verbis.
"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."
O art. 58, por seu turno, em seu inciso III, estatui que é prerrogativa da Administração fiscalizar a execução do contrato.
Já o art. 67, determina que a Administração designe representante para fiscalizar o cumprimento do contrato. Por sua vez, o art. 78, inciso XVII, determina como causa de rescisão contratual a inobservância pelo contratado do disposto no art. 7º, inciso XXXIII da CRFB/88. Já o art. 44 da citada lei de licitações estabelece como requisito para aceitação da proposta que o valor da mesma seja superior aos valores de insumos e salários que deverão ser pagos pela empresa para execução do contrato, in verbis:
"Art. 44 (...) § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração."
Diante de todos os dispositivos legais analisados, o ente da Administração Pública é responsável por fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelos seus contratados, entendimento esposado pelo C. TST em sua reformulada Súmula 331, cujo item V atualmente estabelece:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Mais do que obrigação legal ou constitucional, o Ente Público tem obrigação moral e social de exercer tal fiscalização, tendo em vista que se exime da contratação direta por meio de contrato de terceirização de serviços, sendo, o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa terceirizada.
Desta forma, locupleta-se do labor alheio, usufrui diretamente daquela mão de obra e o faz por ser mais vantajoso do que a contratação direta. Contrata a empresa que lhe oferece o serviço pelo menor preço e simplesmente "lava as mãos", requerendo isenção de responsabilidade embasada na leitura fria de um dispositivo legal.
É óbvio que a responsabilidade pelo efetivo adimplemento das verbas trabalhistas é da empresa privada contratada para a prestação do serviço, esta é a dicção legal, aplicada e válida entre as partes contratantes.
Por este motivo, constatada a não fiscalização e decretada a responsabilidade subsidiária, assegura-se ao ente público a ação regressiva em face da contratada, caso venha a ser efetivamente responsabilizada pelos débitos trabalhistas, o que só ocorrerá em sede de execução e acaso não se logre êxito em executar a responsável principal.
Daí porque não há que se falar na aplicação da Súmula 363, que dispõe:
"SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor."
A supratranscrita súmula é aplicável aos casos em que o obreiro pretende reconhecimento do vínculo com a Administração Pública, sem se submeter a concurso público, o que não é o caso dos autos, tendo-se em vista que o autor postula tão somente a responsabilidade subsidiária do Município, na qualidade de tomador dos seus serviços.
Embora a ausência de fiscalização seja fato constitutivo do direito do autor e, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC, seja ônus do reclamante comprová-la, inverte-se o ônus da prova com fulcro no art. 6º, inciso XVIII do CDC, por se tratar de fato negativo, de difícil comprovação, e considerando-se a hipossuficiência da autora e verossimilhança da alegação.
No presente caso, tem-se que os reclamados celebraram contrato, que tinha por objeto "CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SUPORTE ÀS ATIVIDADES ACESSÓRIAS ADMINISTRATIVAS E CULTURAIS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA..." (ID 8db0d32). Assim, havendo a existência de contrato de prestação de serviços entre os reclamados, há a presunção de que a autora tenha lhe prestado serviços. Além disso, a testemunha indicada pela reclamante, Senhora Elisângela de Santana Silva, declarou: "Depoimento: que trabalhou para 1ª ré de 06/11/2014 até agosto de 2020, como assistente de atividade cultural; que durante todo o período prestou serviço na Secretaria Municipal de Cultura; que a autora exercia o mesmo cargo que a depoente na Secretaria Municipal de Cultura durante todo o período acima descrito. Nada mais. Perguntas formuladas pela patrona da autora: que era subordinada ao gerente do setor, o qual era um funcionário concursado do Município do Rio de Janeiro; que todos os funcionários durante o período em que foram empregados da 1ª ré prestando serviços na Secretaria Municipal de Cultura somente usufruíam de um período de férias; que os salários eram pagos em atraso, sendo que o último salário que recebeu foi referente ao mês de abril de 2020 tendo sido pago apenas em 12/08/2020; que o gerente, diretor, secretário e sub-secretário da Secretaria Municipal de Cultura tinham conhecimento dos atrasos nos pagamentos dos salários dos empregados da 1ª ré; que o 2º réu não tomou nenhuma providência para solucionar esse problema; que os membros da Secretaria sabiam que os empregados da 1ª ré não estavam usufruindo de férias, mas não fizeram nada." Grifei Por outro lado, o Município não comprovou a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, ao contrário, afirmou que não teria o dever de supervisionar o cumprimento das leis trabalhistas pela primeira reclamada, pois tal função seria da União. Assim, demonstrada a prestação de serviços da reclamante em favor do Município do Rio de Janeiro, cumpre a este, como beneficiário da energia despendida pela obreira, responder pela condenação. Isto porque a responsabilidade subsidiária não fica adstrita às verbas de natureza salarial, abrangendo todas as verbas decorrentes do contrato, inclusive as de natureza indenizatória, previdenciária, fiscal e de FGTS, bem como as multas previstas nos artigos 477 e 467 da CLT.
Incide, na espécie, o item VI, da Súmula 331, do C. TST, assim redigido:
"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
O C. TST pacificou o entendimento no sentido de que a multa prevista no artigo 477 da CLT é aplicável à Administração Pública, ainda quando condenada como responsável principal, senão vejamos:
"OJ-SDI1-238 MULTA. ART. 477 DA CLT. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. Inserida em 20.06.01 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005) Submete-se à multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do "jus imperii" ao celebrar um contrato de emprego."
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO CONFIGURADA. SÚMULA 331, V, DO TST ALCANCE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TODAS AS PARCELAS NÃO ADIMPLIDAS PELO DEVEDOR PRINCIPAL. SÚMULA 331, VI, DO TST REDUÇÃO DA MULTA DO FGTS POR NORMA COLETIVA. INOVAÇÃO RECURSAL. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (TST AIRR: 17205220105100000 172052.2010.5.10.0000, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 15/05/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013)
Ante o exposto, mantenho a condenação do Município do Rio de Janeiro em responder de forma subsidiária por todas as verbas devidas durante o contrato de emprego mantido entre a reclamante e a primeira reclamada.
Nego provimento.
(...). (fls. 291/302).
O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.
Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa.
Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.
Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT.
À análise.
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) No presente caso, tem-se que os reclamados celebraram contrato, que tinha por objeto "CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SUPORTE ÀS ATIVIDADES ACESSÓRIAS ADMINISTRATIVAS E CULTURAIS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA..." (ID 8db0d32). Assim, havendo a existência de contrato de prestação de serviços entre os reclamados, há a presunção de que a autora tenha lhe prestado serviços. Além disso, a testemunha indicada pela reclamante, Senhora Elisângela de Santana Silva, declarou: "Depoimento: que trabalhou para 1ª ré de 06/11/2014 até agosto de 2020, como assistente de atividade cultural; que durante todo o período prestou serviço na Secretaria Municipal de Cultura; que a autora exercia o mesmo cargo que a depoente na Secretaria Municipal de Cultura durante todo o período acima descrito. Nada mais. Perguntas formuladas pela patrona da autora: que era subordinada ao gerente do setor, o qual era um funcionário concursado do Município do Rio de Janeiro; que todos os funcionários durante o período em que foram empregados da 1ª ré prestando serviços na Secretaria Municipal de Cultura somente usufruíam de um período de férias; que os salários eram pagos em atraso, sendo que o último salário que recebeu foi referente ao mês de abril de 2020 tendo sido pago apenas em 12/08/2020; que o gerente, diretor, secretário e sub-secretário da Secretaria Municipal de Cultura tinham conhecimento dos atrasos nos pagamentos dos salários dos empregados da 1ª ré; que o 2º réu não tomou nenhuma providência para solucionar esse problema; que os membros da Secretaria sabiam que os empregados da 1ª ré não estavam usufruindo de férias, mas não fizeram nada." Grifei Por outro lado, o Município não comprovou a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, ao contrário, afirmou que não teria o dever de supervisionar o cumprimento das leis trabalhistas pela primeira reclamada, pois tal função seria da União. (...)
Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.". Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.". No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'". Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas". Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - conhecer do recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 16 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator